1.2.1 Grundlagarna Frågan i vilken utsträckning det enligt regeringsformen (se bl.a. 8 kap. 3 § och 8 kap. 7 § andra stycket regeringsformen) är tillåtet att förvaltningsmyndigheter och kommuner fyller ut blankettstraffstadganden med fängelse i straffskalan behandlades i NJA 2005 s. 33, som ytligt sett handlade om huruvida den tilltalade skulle åläggas att utge avgift till brottsofferfonden (vilket förutsätter att den tilltalade döms för brott för vilket fängelse ingår i straffskalan). I målet fann HD att sådan utfyllnad inte är tillåten om den innebär: ”att den gärning som [d]ärigenom straffbeläggs anges helt eller i det väsentliga i [myndigheterna eller kommunernas] föreskrifter”. Till följd av detta tillämpades en bestämmelse i skogsvårdslagen (1979:429) på ett sådant sätt att fängelse inte ansågs ingå i straffskalan (varför den dömde heller inte ålades att utge avgift till brottsofferfonden). I målet kan HD vidare sägas klargöra att det (jfr NJA 2000 s. 132) vid sidan av egentlig lagprövning finns utrymme att hantera konflikter mellan normer på olika nivå genom bl.a. grundlagskonform tolkning och tillämpning. Fallet kommenteras av Joakim Nergelius i JT 2004–05 s. 857.s. 904
2.I NJA 2006 s. 293 (I och II) tillämpades dessa grundsatser i två mål rörande ansvar för otillåten miljöverksamhet respektive försvårande av miljökontroll. I båda fallen ansågs lagstiftningstekniken stå i strid med bestämmelserna i regeringsformen varför de ifrågavarande bestämmelserna i miljöbalken tillämpades grundlagskonformt såtillvida att de inte ansågs ha fängelse i straffskalan. Se, angående de båda nu nämnda avgörandena, Nils Rekke, i Festskrift till Madeleine Leijonhufvud, 2007 s. 231 ff.s. 904
3.Vid tillämpning av de nu nämnda grundsatserna förutsätts i praktiken att man gör skillnad mellan blankettstraffbud som får sitt norminnehåll direkt genom de föreskrifter till vilka det hänvisas och vad man skulle kunna kalla vanliga och fullständiga straffbestämmelser där bakomliggande normer i och för sig kan bli av betydelse för bedömningen av om en gärning uppfyller brottsrekvisiten. I det senare fallet kan regeringsformens regler om straffrättslig normgivning på lägre nivå än lag inte anses tillämpliga.s. 905
4.I NJA 2008 s. 567 fann HD att det såvitt gäller tjänstefel enligt 20 kap. 1 § brottsbalken inte förutsätts att de normer som beaktas vid bedömningen av om den tilltalade har åsidosatt vad som gäller för uppgiften har beslutats i den ordning som enligt regeringsformen gäller för straffbestämmelser med fängelsepåföljd.s. 905
5.De nu nämnda principerna om utfyllnad av blankettstraffstadganden med fängelse i straffskalan befanns i NJA 2007 s. 918 inte vara tilllämpliga när det gäller förverkande, varvid det bl.a. togs hänsyn till att förverkande är en ekonomisk påföljd, till att förverkande kan bli aktuellt också vid bötesbrott samt till att det i normgivningspraxis finns flera exempel på att blankettstraffstadganden i lag sanktionerar föreskrifter som meddelats av förvaltningsmyndighet också då ett förverkande kan bli aktuellt. Regeringsformen tillåter alltså: ”— låt vara inte med den tydlighet som skulle ha varit önskvärd — att förvaltningsmyndigheter och kommuner med stöd av delegering fyller ut blankettstraffstadganden som läggs till grund för ett förverkande också då den gärning som därigenom straffbeläggs helt eller i det väsentliga anges genom deras föreskrifter.” I NJA 2007 s. 227 ansågs bestämmelsen om tullbrott i 8 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling vara förenlig med såväl regeringsformens regler om normgivningsmaken som den straffrättsliga legalitetsprincipens obestämdhetsförbud. Av särskilt intresse i målet är att HD tar ställning till en reglering som innebär att kriminaliseringens gränser ytterst sätts av EU-rättsliga regler. I denna del uttalades bl.a. följande: ”Det finns inte något generellt konstitutionellt hinder mot att man i en svensk lag med straffbestämmelser hänvisar till det materiella innehållet i någon annan lag (jfr bl.a. Regner, Lagprövning och blankettstraffstadganden — Några HD-fall i Festskrift till Rune Lavin, s. 236). Det saknar betydelse om hänvisning i lagen sker endast till bestämmelser som är beslutade när lagen antas eller om hänvisningen också är framåtsyftande och omfattar kommande föreskrifter (se t.ex. ansvarsbestämmelsen i BrB om brott mot tystnadsplikt, där de materiella bestämmelserna om tystnadsplikt finns i åtskilliga andra författningar tillkomna före och efter brottsbalksbestämmelsen).s. 905
6.Bestämmelsen i 8 § smugglingslagen om ansvar för tullbrott förutsätter för sin tillämpning att det föreligger en skyldighet att betala en tullrättslig pålaga, en tullplikt. I föreliggande fall grundar sig åtalet på att det förelegat fara för undanhållande av en antidumpningstull som EG meddelat föreskrifter om. Det är här inte fråga om att någon delegering skett av normgivningskompetens enligt 8 kap. RF till regeringen, kommun eller underlydande myndighet, utan strafföreskriften i 8 § smugglingslagen får till viss del sitt innehåll utfyllt av bestämmelser vilka beslutats av en mellanfolklig organisation som fått sin normgivningskompetens överlämnad till sig av riksdagen.s. 906
7.Den utfyllande delen i 8 § smugglingslagen, är, såvitt nu är i fråga, avgränsad till att omfatta tullrättsliga pålagor (”tull, annan skatt eller avgift”). Kina-förordningens antidumpningstull utgör en sådan pålaga. Med pålagan följer en begränsning av den enskildes skydd mot frihetsberövande. Begränsningen måste anses falla inom ramen för vad 2 kap. 12 § andra stycket RF medger. Det krav på lagform som RF ställer upp för en sådan begränsning måste också anses uppfyllt. Även i övrigt är de bestämmelser i RF som måste iakttas vid strafflagstiftning tillgodosedda. Straffbestämmelsen inkräktar inte heller på den normgivningskompetens som överlåtits till EG.” Också om man kan instämma i den bedömning HD gör i detta fall måste det emellertid vad gäller regelrätta blankettstraffbud som hänvisar till EU-rätten rimligen finnas någon begränsning av i vilken utsträckning det är tillåtet att dessa får sitt innehåll genom EU-rätten (jfr här andra, tredje och fjärde meningen från slutet i citatet strax ovan). Särskilt problematiska synes vara sådana bestämmelser som allmänt kriminaliserar överträdelser av EU-rättsliga normer på ett visst område utan att ange något om på vilket sätt överträdelsen skall ske för att vara straffbar.s. 906
8.I målet bedömdes vidare huruvida det i detta fall var förenligt med GATT- och antidumpningsavtalen att straffbelägga det ifrågavarande förfarandet.s. 906
9.I NJA 2001 s. 319 berörs, i ett resningsärende, frågan om hur ett s.k. blandat meddelande (delvis kommersiell annons, delvis skyddat yttrande) skall bedömas enligt 1 kap. 9 § tryckfrihetsförordningen.s. 906
10.Förbjuden efterforskning i den mening som avses i 3 kap. 4 § tryckfrihetsförordningen ansågs inte föreligga i NJA 2001 s. 673. I målet hade en kommunpolitiker, efter att uppgifter om ett visst samtal kommit ut i pressen, frågat en assistent hos kommunen om hon sagt eller ”läckt” något om ett enskilt samtal dem emellan. Med hänsyn till att de uppgifter som kommit ut avsåg just det enskilda samtalet mellan den tilltalade och assistenten menade HD att den tilltalades fråga inte kunde ha varit inriktad på att få reda på huruvida det varit assistenten som berättat om samtalet (för det visste den tilltalade redan). HD fann därför att den tilltalades uppgift om att frågan närmast var en spontan reaktion som inte syftade till annat än att ge uttryck för hans besvikelse över att hon hade återberättat och därigenom spridit samtalet, inte kunde lämnas utan avseende. Med hänsyn härtill kunde det ”inte anses utrett att [den tilltalade] uppsåtligen åsidosatt” efterforskningsförbudet. Fallet har kommenterats av Thomas Bull i JT 2002–03 s. 128 ff. I linje med Bull kan framhållas att rättsfallet väcker frågor om inte det moment av repressalier som kan ligga i en fråga riskerar att bli väl undanskymt med HD:s bedömning.s. 906
11.Se beträffande förtal i tryckt skrift NJA 2003 s. 567 nedan i avsnitt 4.1.3.s. 907
12.Yttrandefrihetsgrundlagen och dess ansvarighetsregler ansågs i NJA 2001 s. 445 vara tillämpliga när redaktionen för en svensk periodisk skrift tillhandahållit information via Internet (se 1 kap. 9 § yttrandefrihetsgrundlagen) och det oberoende av att informationen förmedlats via en sändning från en utländsk server. I målet framhöll HD att det krävs en viss anknytning till Sverige för att yttrandefrihetsgrundlagens ansvarighetssystem skall vara tillämpligt på sådana sändningar som avses i 1 kap. 9 § yttrandefrihetsgrundlagen, men att en sådan koppling fanns redan eftersom det var redaktionen för en svensk periodisk skrift som stod för sändningen. Fallet har kommenterats av Peter Seipel i JT 2001–02 s. 410 ff.s. 907
13.I NJA 2003 s. 31 prövades om tillhandahållande av tidigare publicerade artikeltexter genom databaspublicering på Internet kunde anses innebära att texterna spridits i ett sådant medium som i yttrandefrihetsgrundlagen avses med ”radioprogram” vilket hade betydelse för om den s.k. bilageregeln i 1 kap. 7 § andra stycket yttrandefrihetsgrundlagen kunde tillämpas. HD:s majoritet ansåg att så inte varit fallet, medan två justitieråd kom fram till motsatt slut.s. 907
14.I NJA 2002 s. 281 ansågs en person som initierat och styrt tillverkningen av ca 10 exemplar av en film ha låtit framställa filmen i den mening som avses i 4 kap. 1 § yttrandefrihetsgrundlagen (vilket hade betydelse för vem som skulle vara ansvarig enligt 6 kap. 2 § samma lag). Yttrandefrihetsgrundlagen ansågs emellertid överhuvudtaget inte vara tillämplig i NJA 2002 s. 583 där en person gjort sig skyldig till spridning av enstaka exemplar av ett videogram som hade framställts successivt genom kopiering utan att man kunde tala om en samlad upplaga. Osäkerhet ansågs visserligen föreligga om vad som gällt före 1998 års grundlagsändringar, men eftersom det var klart att gärningen inte omfattades av den vid domstillfället gällande lydelsen av bestämmelsen i 1 kap. 10 § yttrandefrihetsgrundlagen och eftersom en bedömning enligt vanlig lag ansågs förmånligare för den tilltalade (se här 5 § andra stycket lagen [1964:163] om införande av brottsbalken) tillämpades den vid domstillfället gällande lagstiftningen.s. 907
15.I NJA 2004 s. 574 ansågs ansvar för yttrandefrihetsbrott enligt yttrandefrihetsgrundlagen ligga på den som bedrev sändningsverksamheten för en webbplats eftersom utgivare inte anmälts på sätt som var föreskrivet. I målet behandlades också frågan om vem i en viss sammanslutning som — i enlighet med vanliga principer om s.k. företagaransvar — kunde anses bedriva den ifrågavarande verksamheten.s. 907
16.Se även NJA 2007 s. 805 (II) (nedan i avsnitt 2.2) beträffande frågan om ansvar för hets mot folkgrupp enligt yttrandefrihetsgrundlagen för utgivaren av en webbplats. 2.2 Europakonventionen Ett åtal för hets mot folkgrupp i en predikosituation ogillades i NJA 2005 s. 805 med hänvisning till artikel 9 och 10 i Europakonventionen. HD fann att gärningen bedömd enbart utifrån svensk straffrätt måste anses omfattas av bestämmelsen i 16 kap. 8 § brottsbalken och att regeringsformen inte lade hinder i vägen för en fällande dom. Däremot fann domstolen att det var sannolikt att en fällande dom skulle utgöra en icke-proportionerlig inskränkning av den tilltalades rätt enligt Europakonventionen att förkunna sin i bibeln grundade uppfattning. Till följd av detta tolkades bestämmelsen i brottsbalken mer restriktivt än den annars skulle ha gjort. Fallet har kommenterats av bl.a. Thomas Bull i JT 2005–06 s. 514 ff., Carl Lebeck i JT 2005–06 s. 661 ff., Inger Österdahl i SvJT 2006 s. 213 ff., Hans Ytterberg i SvJT 2006 s. 227 ff. samt Hans Danelius i SvJT 2006 s. 240 ff.s. 908
17.Till motsatt slutsats kom HD i NJA 2006 s. 467 som gällde ansvar för hets mot folkgrupp förövat genom spridande av flygblad på en skola i Söderhamn. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att bestämmelsen i 16 kap. 8 § brottsbalken också i detta fall skulle tolkas konformt med regeringsformen och Europakonventionen på så sätt att den åtalade gärningen skulle anses vara icke-straffbar.s. 908
18.Två artiklar som handlade om homosexuella respektive romer ansågs i NJA 2007 s. 805 (II) — med beaktande av instruktionen i 1 kap. 5 § yttrandefrihetsgrundlagen — inte vara sådana att de utgjort hets mot folkgrupp enligt 16 kap. 8 § brottsbalken. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att det också med beaktande av Europakonventionen och grundlagarna (däribland yttrandefrihetsgrundlagen) var tillåtet att döma till ansvar för innehållet i de båda artiklarna. De ovan berörda fallen har alla behandlats av Inger Österdahl i SvJT 2008 s. 706 ff. samt av Thomas Bull i JT 2008–09 s. 531 ff.s. 908
19.Förekomsten av provokativa åtgärder, varigenom de tilltalade förmåtts att begå den ifrågavarande brottsliga gärningen (häleri) ansågs i NJA 2007 s. 1037 oåterkalleligen ha undergrävt de tilltalades rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europakonventionen. Den befattning med den stulna egendomen som skett hade inte sträckt sig utöver den som ingick som ett naturligt led i det av polisen initierade händelseförloppet och det hade heller inte gjorts gällande att någon av de tilltalade tagit befattning med tavlan tidigare. Vidare ansågs de tilltalade ha förmåtts till befattningen genom polisens åtgärder — och det gällde även en person som inte haft någon direktkontakt med polisens företrädare utan endast indirekt (dvs. via sina kamrater) förmåtts till gärningen. När det gällde frågan om hur förekomsten av provokativa åtgärder skall beaktas inom ramen för en brottmålsprocess fann HD att övervägande skäl talade för att polisprovokation, i de fall där den tilltalades rätt till en rättvis rättegång blivit oåterkalleligen undergrävd, bör betraktas som en ”bristande materiell straffbarhetsbetingelse”, dvs. som en förutsättning för straffbarhet utanför själva brottsbegreppet (motsvarande exempelvis preskription). Vid sidan härav, dvs. i fall där provokationen inte kan anses innebära att det brister i en materiell straffbarhetsbetingelse, kan det finnas möjlighet att tillämpa 29 kap. 5 och 6 §§ brottsbalken. Fallet har kommenterats av undertecknad i SvJT 2008 s. 779 ff. och Ignacio Vita i JT 2008–09 s. 993 ff. Se även resningsärendena NJA 2009 s. 475 (I och II). Frågan om en lagreglering av provokativa åtgärder övervägs f.n. av den s.k. Polismetodutredningen (Ju 2008:1) som skall överlämna sitt slutbetänkande till Justitieministern i slutet av 2010.s. 908
20.Se beträffande tillämpning av den straffrättsliga legalitetsprincipen (som bl.a. har stöd i artikel 7 i Europakonventionen) de i avsnitt 3.1 omnämnda fallen.s. 909
21.Frågan om huruvida bestämmelsen om ne bis in idem i artikel 4 i protokoll 7 till Europakonventionen kan innebära hinder för att påföra både sanktionsavgift och straffrättslig påföljd för samma gärning har varit föremål för bedömning i ett antal avgöranden under den här behandlade tiden. I NJA 2004 s. 510 (I och II) fann HD att ett påfört skattetillägg inte hindrar att ett senare väckt åtal för samma gärning prövas innan tiden för överklagande gått ut (och att detta gäller också om det påförda beloppet betalats av den ifrågavarande personen och denne förklarat att beslutet inte kommer att överklagas).s. 909
22.Ett slutligt beslut om miljösanktionsavgift ansågs i NJA 2004 s. 840 (I och II) inte utgöra hinder för senare prövning av åtal för samma gärning. HD hänvisade särskilt till Europadomstolens avvisningsbeslut i fallet Rosenquist mot Sverige och fann med hänvisning härtill att fråga inte vara om samma brott i den mening som avses i bestämmelsen i protokollet till Europakonventionen. Se även NJA 2005 s. 856. NJA 2004 s. 840 har kommenterats av Per Ole Träskman i JT 2004–05 s. 862 ff.s. 909
23.Vad gäller frågan om ne bis in idem finns — också om det knappast torde ha undgått någon — skäl att erinra om att det efter de nu nämnda avgörandena har tillkommit ny praxis från såväl Europadomstolen (se bl.a. Zolotukhin mot Ryssland) som HD (se NJA 2010 s. 168 I och II) och Regeringsrätten (se RÅ 2009 ref. 94). NJA 2004 s. 840 får därför betraktas som åtminstone delvis överspelat.s. 909
24.Frågan om på vilket sätt det kan beaktas att det förekommit en kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid enligt artikel 6.1 i Europakonventionen behandlades i NJA 2003 s. 414. I målet fann HD att gottgörelse för en sådan kränkning i grunden kan ske genom att kränkningen beaktas inom ramen för tillämpningen av 29 kap. 5 och 6 §§ och 30 kap. 4 § första stycket brottsbalken. (Se även NJA 2001 s. 35 där HD ansåg att ett konventionsbrott inte förelåg bl.a. med hänsyn till att tidsutdräkten delvis berodde på den tilltalade. Jfr här även Peter Lundkvist i JT 2001–02 s. 696 ff.) 2.3 EU-rätten Beträffande vissa regler föreligger EU-rättsliga krav på att de skall notifieras till kommissionen. Om så inte sker kan bestämmelserna inte tillämpas. I ett mål angående dobbleri alternativt brott mot lotterilagen (1994:1000), NJA 2006 s. 246, fann HD att notifiering av bestämmelser som skulle ha notifierats inte hade skett till följd varav åtalet ogillades. Också om likalydande bestämmelser i efterhand har antagits av riksdagen efter fullgjord notifieringsplikt gäller att bestämmelserna inte kan tillämpas avseende tiden dessförinnan. (Se härom bl.a. undertecknad, EU & straffrätten, 2002 s. 128 ff.)s. 909
25.I ett förhandsavgörande fann EG-domstolen (nu EU-domstolen) att det svenska förbudet mot att privatpersoner importerar alkoholdrycker — se 4 kap. 2 § första stycket alkohollagen (1994:1738) i dess lydelse före den första juli 2008 — utgör en sådan kvantitativ importrestriktion som avsågs i artikel 28 i EG-fördraget (nu artikel 34 i Fördraget om EU:s funktionssätt) och att förbudet heller inte kan anses berättigat enligt artikel 30 i EG-fördraget (nu artikel nu artikel 36 i Fördraget om EU:s funktionssätt). Med hänsyn härtill ansågs i NJA 2007 s. 941 införselförbudet inte kunna tillämpas i det aktuella fallet till följd varav förverkande enligt 16 § smugglingslagen (2000:1225) inte lagligen kunde ske. (Jfr här t.ex. Göta hovrätts beslut i mål nr Ö 120008 enligt vilket den nya praxis som följer av NJA 2007 s. 941 inte ansågs vara tillräcklig grund för resning. Jfr även NJA 2001 s. 214 nedan i avsnitt 4.2.4.)s. 910
26.Se även NJA 2007 s. 219 nedan i avsnitt 4.2.2.s. 910