4 · I vilka situationer är den nya konfliktlösningsregeln tillämplig?

1.Konfliktlösningsregeln i 3 kap. 27 § 1 st. p. 1 KL reglerar två olika situationer. Dels kan särskilda ageranden från det allmännas sida förbjudas, dels kan kommuner och landsting förbjudas att bedriva viss verksamhet.s. 394

2.Konfliktlösningsregeln innebär att staten, en kommun eller ett landsting får förbjudas att i offentlig säljverksamhet tillämpa förfaranden som snedvrider eller är ägnade att snedvrida förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden. Förbud ska också kunna meddelas om förfarandet hämmar eller är ägnat att hämma förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens (3 kap. 27 § 1 st. p. 2 KL). Ett förbud ska emellertid inte få meddelas om förfarandet är försvarbart från allmän synpunkt (3 kap. 27 § 2 st. KL). Med begreppet förfarande avses såväl ett faktiskt handlande som en underlåtenhet att vidta en viss åtgärd. En kommun eller ett landsting ska även kunna förbjudas att bedriva viss verksamhet om den snedvrider eller är ägnad att snedvrida förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden eller om verksamheten är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens (3 kap. 27 § 3 st. KL). Verksamheten ska dock inte kunna förbjudas om den är förenlig med lag.s. 395

3.För att kunna bedöma om ett visst förfarande eller en viss verksamhet ska förbjudas krävs att marknaden definieras. Här uttalas i förarbetena att detta begrepp motsvaras av vad som i konkurrensrätten betecknas som den relevanta marknaden. Vid denna marknadsavgränsning bestämmer man dels den relevanta produktmarknaden, dels den relevanta geografiska marknaden. 4.1 Vad menas i lagen med offentlig säljverksamhet? Regeringen anger att ”[d]e problem som identifierats och som konfliktlösningsregeln bör omfatta är säljverksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur som statliga myndigheter, kommuner eller landsting bedriver. Därvid bör det inte vara avgörande om verksamheten är inriktad på ekonomisk vinst eller inte, utan det avgörande är att någon form av ekonomisk verksamhet bedrivs (jfr prop. 1992/93:56, s. 66)”. En avgränsning till verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur innebär att regeln inte omfattar myndighetsutövning. I och med att 1 kap. 5 § KL redan anger att konkurrenslagen inte är tilllämplig i förhållande till myndighetsutövning görs motsvarande avgränsning för konfliktlösningsregelns tillämplighet. 4.2 Vem kan omfattas av ett förbud? Ett förbud enligt konfliktlösningsregeln omfattar förfaranden som staten, kommunen eller landstinget vidtar på marknaden. Regeringen konstaterar att Förvaltningskommittén i sitt slutbetänkande har föreslagit att det i lag införs en huvudregel om att statliga myndigheter inte får sälja varor och tjänster på marknaden. I och med att betänkandet för närvarande bereds i Regeringskansliet finner regeringen att det nu inte är aktuellt att låta ett förbud enligt konfliktlösningsregeln omfatta en verksamhet som bedrivs av staten, utan ett förbud för statens del bör därför begränsas till förfaranden i säljverksamhet.s. 395

4.Vidare omfattas enligt 3 kap. 28 § KL närstående personer, dvs. ett förfarande i en annan juridisk person om staten, en kommun eller ett landsting direkt eller indirekt har ett dominerande inflytande över företaget genom ägarskap, finansiell medverkan, gällande regler eller på annat sätt. Detsamma ska gälla för verksamheter som drivs av en kommun eller ett landsting. 4.3 När påverkas konkurrensen på ett sådant sätt att ett förbud kan meddelas? För att ett förbud ska kunna meddelas krävs antingen att konkurrensen på marknaden faktiskt hämmas eller snedvrids, eller att det allmännas agerande eller verksamhet är ägnad att snedvrida eller hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på marknaden. Regeringen anger att konfliktlösningsregeln bör ta sikte på konkurrensbegränsningen som sådan, dvs. effekterna för själva konkurrensen. Den fråga som ska besvaras vid prövningen i det enskilda fallet är om beteendet skadar drivkrafterna till konkurrens samt själva mekanismerna på marknadsplatsen. Som exempel anges faktorer såsom incitament till en tävlan som skapar en effektiv konkurrens. Det framhålls att konfliktlösningsregeln bör omfatta såväl situationer där det inte råder konkurrens på så lika villkor som möjligt, som fall där privata aktörer väljer att inte etablera sig, eller där det privata alternativet faller bort till följd av den offentlige aktörens beteende.s. 396

5.Vilka konkreta situationer är det då som kan komma att förbjudas? I sitt betänkande belyste Konkurrensrådet flera av de problem som uppstår när privata och offentliga aktörer möts på marknaden. Konkurrensrådet angav även ett antal typfall. Dessa återges på sidorna 24– 25 i propositionen:s. 396

6.1. en blandning av monopolskyddad och konkurrensutsatt verksamhet,s. 397

7.2. utnyttjande av myndighetsutövning på konkurrensutsatta marknader,s. 397

8.3. ensam tillgång till en strategisk nyttighet (facilitet), t.ex. viss tung inf-s. 397

9.rastruktur,s. 397

10.4. försäljning av överskottskapacitet,s. 397

11.5. stöd till den egna säljverksamheten,s. 397

12.6. offentlig produktion när privata alternativ saknas,s. 397

13.7. sysselsättning av arbetshandikappade,s. 397

14.8. sysselsättning av arbetslösa och ungdomar,s. 397

15.9. gynnande av egen verksamhet vid offentlig upphandling, samts. 397

16.10. kommunal försäljning över kommungränsen. Regeringen konstaterar att de typfall som rådet identifierat på ett bra sätt illustrerar problematiken, men anser inte att de kommer att kunna tjäna som vägledning för bedömningen av vilka beteenden som i det enskilda fallet är negativa för konkurrensen och därmed bör kunna angripas.s. 397

17.Regeringen drar dock slutsatsen att förfaranden som innebär underprissättning, diskriminering, vägran att ge tillträde till viss infrastruktur eller som är selektiva bör anses kunna snedvrida eller hämma förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden. När det gäller verksamheter får en blandning av myndighetsutövning och affärsverksamhet anses hämma förutsättningarna för en effektiv konkurrens. Dit kan även hänföras fall där den offentliga aktörens blotta närvaro på marknaden kan leda till att privata aktörer antingen får upphöra med sin verksamhet eller får svårt att expandera verksamheten. Även situationen där närvaron i sig utgör ett etableringshinder ska omfattas av konfliktlösningsregeln.s. 397

18.Det understryks att de exempel som anges är just exempel och inte någon uttömmande beskrivning av de situationer som kan omfattas av konfliktlösningsregeln. Enskilda beteenden kan dessutom inte generellt stämplas som olämpliga i och med att förhållandena kan skilja sig åt mellan olika delar av Sverige varför ett beteende som är negativt för konkurrensen i en kommun inte behöver vara det i en annan kommun där förutsättningarna på marknaden kan vara annorlunda. Vår bedömning är att det således inte kommer att bli helt lätt att göra analogier utifrån praxis i och med att de enskilda förhållandena kommer att tillmätas betydligt större vikt vid tillämpningen av konfliktlösningsregeln än vid tillämpningen av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning.s. 397

19.När det gäller att bedöma beteendets effekter anger regeringen att det är viktigt att i det enskilda fallet ta ställning till om beteendet skadar drivkrafterna till konkurrens samt själva mekanismerna på marknadsplatsen. Prövningen bör ha sin utgångspunkt i beteendets långsiktiga verkningar på förutsättningarna för en effektiv konkurrens, inte vad som sker eller kan ske på kort sikt. Frågan är om konkurrenstrycket på marknaden ökar, eller är ägnat att öka, eller om det minskar, eller är ägnat att minska, genom det aktuella beteendet. När förhållandena är sådana att konkurrenstrycket ökar, framstår det som klart att drivkrafterna för konkurrens blir till större nytta för samhället och konsumenterna. Om det däremot framkommer att konkurrenstrycket minskar på grund av den offentliga aktörens agerande, föreligger en snedvridning eller ett hämmande av förutsättningarna för en effektiv konkurrens. Ett sådant beteende omfattas av konfliktlösningsregeln och kan endast godtas om det tillgodoser några andra intressen som gör beteendet försvarbart från allmän synpunkt.s. 397

20.Regeringen anger också att vissa beteenden kan vara konkurrensneutrala och därför inte bör omfattas av konfliktlösningsregeln. Till den kategorin räknas åtgärder som avser att upprätthålla service och annan infrastruktur på områden där det finns ett bristande kommersiellt utbud. Här tror vi att det kan uppstå intressanta frågor i stil med ”vad kom först — hönan eller ägget”. Det kommer säkert att förekomma situationer där Konkurrensverket hävdar att avsaknaden av ett kommersiellt utbud beror på det allmännas agerande, medan kommunen eller landstinget hävdar motsatsen, d.v.s. att verksamheten bedrivs för att det inte finns någon privat aktör som är villig att göra det.s. 398

21.Ett rekvisit som inte anges i lagtexten, men som kommenteras av lagstiftaren är att ”[d]e konkurrenssnedvridande eller konkurrenshämmande effekterna bör således vara av någon betydelse för att ett förbud ska kunna komma i fråga.” Däremot uppställs inte något uttryckligt märkbarhetskrav såsom i 2 kap. 1 § KL. Motiveringen för detta är ”eftersom man därigenom inte fullt ut kan ta i beaktande den grundläggande skillnaden mellan offentliga och privata aktörer.” Vår bedömning är ändå att ekonomiska analyser kan komma att få en betydelsefull roll som bevisning i dessa mål på samma sätt som ekonomisk bevisning kommit att spela en allt större roll i konkurrensrättsliga bedömningar de senaste åren. 4.4 När kan ett förfarande vara försvarbart från allmän synpunkt? En ytterligare förutsättning för att förbud ska kunna meddelas mot ett förfarande är enligt 3 kap. 27 § andra stycket KL att förfarandet inte är försvarbart från allmän synpunkt. Regeringen anger i propositionen att ”[e]n väsentlig utgångspunkt för regeringens förslag är att det vid tillämpning av konfliktlösningsregeln måste vara möjligt att ta hänsyn till andra allmänna intressen än konkurrensintresset som kan uppväga den konkurrenssnedvridning beteendet kan ge upphov till. Beteenden som kan försvaras från allmän synpunkt bör alltså inte kunna förbjudas med stöd av konfliktlösningsregeln. Huruvida försvarbarhet föreligger eller inte får prövas i det särskilda fallet.” En viss vägledning lämnas dock i förarbetena. Där anges att till en början prövas de rättsliga eller andra förutsättningar som kan gälla för beteendet. En viktig faktor vid prövningen är om det konkurrensfientliga beteendet följer av lag, en annan författning eller något annat för den offentlige aktören bindande direktiv, t.ex. bolagsordning eller ägardirektiv. Om t.ex. en bolagsordning i sig är oförenlig med lag eller annan författning så kan denna inte åberopas till stöd för att ett visst förfarande är försvarbart. På motsvarande sätt som ett agerande i strid med KL är undantaget från regelverket om det är en direkt och avsedd effekt av en specialreglering eller en ofrånkomlig följd av denna, bör det heller inte omfattas av konfliktlösningsregeln. Motiven för det konkurrenssnedvridande beteendet bör också vägas in i bedömningen. Här bör undersökas om motiven i grunden är externa, eller i det väsentliga endast interna. I förarbetena anges att externa motiv, dvs. det allmännas behov av att säljverksamheten bedrivs, bör kunna anses göra beteenden försvarbara, medan interna motiv för ett konkurrenssnedvridande beteende, såsom att bevara arbetstillfällen, inte bör beaktas.s. 398

22.Vidare hänvisar regeringen till en proportionalitetsbedömning, dock utan att benämna den på detta sätt. I propositionen anges istället att ”[n]är konkurrensintresset vägs mot ett belagt annat allmänt intresse, exempelvis ett kommunalt sådant, bör bl.a. beaktas om det föreligger någon annan väg att tillgodose det andra intresset än just det beteende som skadar konkurrensen. För det fall det finns andra möjligheter att tillgodose det allmänna intresset kan det aktuella beteendet inte anses försvarbart från allmän synpunkt.” Det understryks att om konkurrensen skadas måste de skäl som åberopas för att låta beteendet fortgå ha en verklig tyngd och vara av en klart angelägen karaktär. Ju större skadorna för konkurrensen är, desto större styrka bör krävas i fråga om de nämnda skälen. Någon mer exakt vägledning lämnas dock inte utan lagstiftaren konstaterar att eftersom konfliktlösningsregeln kan komma att vara tillämplig på en mängd olika och skiftande situationer, är det inte görligt att i någon större utsträckning kvalificera vilka beteenden som kan anses försvarbara från allmän synpunkt. Det är en fråga för rättstillämpningen att i varje enskilt fall väga konkurrensintresset mot de skäl som åberopas till försvar för beteendet. 4.5 Var går gränsen för vad som är laglig kommunal verksamhet? Grunderna för kommuners och landstings organisation och verksamhet regleras i kommunallagen som även ställer upp restriktioner för hur näringsverksamhet kan bedrivas. I det följande avses med begreppet kommun även landsting. Det finns dock inte några bestämmelser i kommunallagen som reglerar konkurrensneutralitet mellan offentliga och privata aktörer. Flera av de grundläggande bestämmelserna har dock betydelse för dessa frågor. Till dessa hör bestämmelserna rörande avgränsningen av kommuners befogenheter och kompetens, dvs. vilka varor eller tjänster som kommuner får respektive inte får producera och bestämmelserna gällande avgifts- och prissättning och andra ekonomiska villkor. Ett antal viktiga uppgifter regleras även i speciallagstiftning. Därtill kommer den kompetensutvidgande lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter som anger förutsättningarna för en kommun att bedriva näringsverksamhet inom vissa sektorer, t.ex. sysselsättning för arbetshandikappade och turism.s. 399

23.Regeringen konstaterar att en kommunal verksamhet som är förenlig med kommunallagen eller någon specialförfattning om kommuners säljverksamhet följaktligen är försvarbar från allmän synpunkt. Något förbud ska därför inte få meddelas mot en kommunal verksamhet som sådan om den är förenlig med lag.s. 400

24.Var går då gränsen för kommunernas kompetens enligt lag? Enligt den allmänna kompetensregeln i 2 kap. 1 § kommunallagen får kommuner och landsting själva ta hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller landstingets område eller deras medlemmar. Det får inte vara fråga om en angelägenhet som ska handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan.s. 400

25.I 2 kap. 7 § kommunallagen anges vidare att kommuner får driva näringsverksamhet, om den i) går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller landstinget och ii) drivs utan vinstsyfte. Sådana verksamheter är att anse som sedvanlig kommunal affärsverksamhet. Den del av näringslivet som av tradition är förbehållen den enskilda företagsamheten, brukar kallas det egentliga näringslivet. Vad som är en allmännyttig anläggning eller tjänst definieras dock inte. Det handlar om att producera nyttigheter av mer kollektiv natur, som eldistribution, renhållning, busstrafik och idrottsarenor. Rättspraxis har erkänt att t.ex. försörjning med bostäder, energi och kollektivtrafik hör till kommunernas kompetensområde. Det har också ansetts förenligt med kompetensbestämmelserna att uppföra idrottsanläggningar, vissa fritids- och nöjesanläggningar, parkeringsanläggningar, hamnar, flygplatser samt byggnader som inrymmer bostäder, saluhallar, slakthus och biografer. Huruvida äldre praxis skulle stå sig i dag kan dock enligt vår mening i många fall ifrågasättas utifrån att det på många områden numera finns privata alternativ som gör det olämpligt för kommuner att bedriva den aktuella verksamheten. I praxis har det av praktiska skäl ansetts rimligt att tillåta viss verksamhet av anknytande karaktär, trots att verksamheten isolerat sett faller utanför den kommunala kompetensen. Exempel är stuveriverksamhet i kommunala hamnar samt förädling och försäljning av grus från kommunägda grustag.s. 400

26.Det är dock enligt praxis endast tillåtet med s.k. överskottsförsäljning, och då inom den egna kommunen, förutsatt att försäljningen är av tillfällig natur, har en liten andel av totalvolymen och är förenad med en snabb intern efterfrågeminskning. Några permanenta överskott accepteras inte. Det ska således inte vara frågan om att regelbundet sälja varor och tjänster på den öppna marknaden från ett permanent överskott. Ett sådant beteende kan inte anses försvarbart från allmän synpunkt. I fråga om överskottsförsäljning bör också pekas på situationen när det är svårt att rätt dimensionera ett internt behov, t.ex. inom en kommun, och där det kan uppstå tillfälliga och oavsiktliga överskott. Ett sådant förhållande kan göra det försvarbart att sälja ett tillfälligt och oavsiktligt överskott av begränsad omfattning, även om det i normalfallet inte är en uppgift för den offentlige aktören att tillhandahålla de aktuella nyttigheterna på marknaden. Ett exempel som lyfts fram i förarbetena är kommunal plantproduktion som bedrivs för de kommunala parkernas behov och som i princip är rätt dimensionerad, men där det under en säsong med osedvanligt gynnsamma växtbetingelser uppstår ett överskott som behöver avyttras.s. 401

27.En annan viktig princip är den s.k. lokaliseringsprincipen i 2 kap. 1 § kommunallagen, vilken innebär att en angelägenhet måste bäras upp av ett till kommunen knutet intresse för att kunna bli föremål för kommunens omvårdnad. Det räcker inte alltid med att det är fråga om ett samhällsintresse utan intresset måste också framstå som i någon bemärkelse avgränsat till kommunområdet och/eller kommunmedlemmarna. Därmed inte sagt att verksamheten i sig måste vara förlagd innanför kommungränsen. Det har t.ex. ansetts förenligt med kommunallagen att ett landsting hyr fritidsbostäder i utlandet åt sina anställda.s. 402

28.Ytterligare en begränsning är den s.k. likställighetsprincipen i 2 kap. 2 § kommunallagen som innebär att kommuner och landsting ska behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat. Det är därför inte utan stöd av speciallag tillåtet för kommuner och landsting att särbehandla kommunmedlemmar eller grupper av kommunmedlemmar på annat än objektiv grund.s. 402

29.I 2 kap. 7 § kommunallagen föreskrivs att en förutsättning för att kommuner och landsting ska få bedriva näringsverksamhet är att det sker utan vinstsyfte. Hur avgifter ska sättas behandlas i 8 kap. 3 b och c §§ samma lag. Kommuner får ta ut avgifter för sådana tjänster och nyttigheter inom kompetensområdet som tillhandahålls på frivillig grund och detta ska ske enligt den s.k. självkostnadsprincipen i 8 kap. 3 c § kommunallagen, dvs. kommuner får inte ta ut högre avgifter än vad som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som tillhandahålls. Självkostnadsprincipen gäller som huvudregel för all verksamhet som bedrivs, vare sig det är frågan om frivillig eller obligatorisk verksamhet. Något undantag för konkurrensutsatt verksamhet gäller inte förutom såvitt avser fjärrvärme-, el-, nät- och gasbolag. Principen syftar bl.a. till att hindra kommunen från att utnyttja den monopolsituation som ofta finns vid avgiftsfinansierad kommunal verksamhet, oberoende av om verksamheten drivs i egen regi eller på entreprenad. I 8 kap. 3 c § kommunallagen har fastställts att självkostnaden utgör övre gränsen för vad en kommun kan ta ut i priser för tjänster. Självkostnadsprincipen har också fastställts i ett antal speciallagar, t.ex. rörande renhållningstjänster och VA-tjänster.s. 402

30.Många av de problem som skulle kunna lösas av konfliktlösningsregeln torde vara att hänföra till prisdumpningar från kommuner och landsting. Så länge prissättningen är förenlig med självkostnadsprincipen är prissättningen också förenlig med lag och beteendet kan då heller inte förbjudas enligt konfliktlösningsregeln. Lagstiftaren uppmärksammar detta problem i förarbetena och anger att ”[f]rågor om självkostnadsprincipen och dess tillämpning på konkurrensutsatta marknader behandlas i propositionen Kommunala kompetensfrågor m.m. (prop. 2008/09:21). Där anges bl.a. att frågan om ett generellt undantag från principen på konkurrensutsatta marknader bör beredas ytterligare i särskild ordning (s. 26). Regeringen avser därför inte att behandla den frågan i detta lagstiftningsärende.” Det här innebär att den kanske enskilt viktigaste frågan inte regleras utan istället blir något som kommer att hanteras först i en eventuell kommande lagstiftning. Däremot anges att det inte bör finnas något hinder mot att ingripa mot beteendet på någon annan grund, t.ex. att verksamheten som sådan inte har stöd i kommunallagens kompetensregler.s. 403

31.Om det i speciallagar särskilt regleras frågor om avgifter, tar sådana bestämmelser över den allmänna principen enligt kommunallagen. Vidare föreskrivs att, om det enligt lag finns en skyldighet att tillhandahålla tjänster eller nyttigheter, så får avgifter tas ut bara om det är särskilt föreskrivet. Om en frivillig verksamhet bedrivs inom ramen för en obligatorisk verksamhet, t.ex. ett skolkök inom gymnasieskolan, anses sådan verksamhet inte tillhöra den obligatoriska sektorn. Avgifter får därför tas ut utan särskilt lagstöd. Det framgår vidare av förarbetena till kommunallagen att avgifterna, eller åtminstone grunderna för avgiftssättningen, i normalfallet ska framgå av en taxa fastställd av kommunfullmäktige.s. 403

32.Enligt 2 kap. 8 § kommunallagen får kommuner genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen, men individuellt stöd till enskilda näringsidkare är förbjudet om det inte finns synnerliga skäl för det. Tillåtna åtgärder är bl.a. att tillhandahålla mark och kommunalteknisk service till företagen. Inget hindrar att en generell lågprislinje tillämpas vid upplåtelse av mark eller elkraft, men individuella prisförmåner får inte förekomma. I detta sammanhang måste självklart även de EU-rättsliga statsstödsreglerna beaktas, vilka bl.a. inte tillåter att mark överlåts till underpris. I praxis har förvaltningsdomstolarna i vissa fall fällt kommuner för brott mot kommunallagen snarare än brott mot EU:s statsstödsregler. Som exempel kan nämnas avknoppning av viss verksamhet i Enskede-Vantör.s. 403