1.4.1 Avtalsförpliktelser I det i avsnitt 2.1 ovan omnämnda målet NJA 2008 s. 24 tillämpades svensk rätt på ett 1999 träffat agenturavtal mellan ett svenskt företag och dess tyska handelsagent. Avtalets punkt 28 stadgade att ”[t]his Agreement shall be construed in accordance with and be governed by the laws of Sweden, as such laws shall from time to time be in effect”. — Att svensk rätt blev tillämpad överensstämmer med artikel 3(1) i 1980 års Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, vilken vid den aktuella tiden i enlighet med lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser gällde som lag här i riket. Utan en uttrycklig eller underförstådd lagvalsöverenskommelse mellan parterna hade förmodligen tysk rätt varit tillämplig, eftersom det normalt är handelsagenten som utför den för avtalet karaktäristiska prestationen (se Romkonventionens artikel 4(2)). Resultatet skulle med all sannolikhet ha blivit detsamma även enligt artikel 4 i 2008 års EG-förordning nr 593/2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I-förordningen).s. 53
2.I RH 2008:35 aktualiserades frågan om tillämplig lag för ett schweiziskt bolags borgensåtagande vis-à-vis en svensk bank. Med hänsyn till att åtagandet gjordes före den 1 juli 1998 omfattades det enligt övergångsbestämmelsen i lagen (1998:167) inte av 1980 Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (och ännu mindre av 2008 års Rom I-förordning). Domen är icke desto mindre av intresse, eftersom tvister rörande dylika gamla avtal under åtskilliga år framöver kan dyka upp i de svenska domstolarna. Efter att ha konstaterat att frågan om tillämplig lag skulle bedömas enligt de — huvudsakligen oskrivna — kollisionsregler som användes före Romkonventionen och att något lagval inte hade träffats, använde sig Svea hovrätt av den s.k. individualiserande metoden, som innebar att man med beaktande av samtliga omständigheter identifierade och tillämpade rättssystemet i det land till vilket avtalet visade den starkaste anknytningen. I fall där den individualiserande metoden inte visade att avtalet hade starkast anknytning till ett visst land kunde man ta hjälp av i rättspraxis och doktrin uppställda s.k. in dubio- eller presumtionsregler. Hovrätten noterade visserligen att en dylik in dubio-regel för borgensåtaganden ansågs utpeka borgensmannens lands rätt, men också att borgensåtagandet in casu gjorts för att tjäna som säkerhet för krediter som ett svenskt bolag tog upp i en svensk bank för att bedriva verksamhet i Sverige. Redan dessa omständigheter gav enligt hovrätten borgensåtagandet en så stark anknytning till Sverige att de övervägde det faktum att borgensmannen var hemmahörande i Schweiz. Eftersom borgensåtagandet således hade en starkare anknytning till Sverige än till Schweiz fanns det enligt hovrättens mening inget behov att ta hjälp av in dubio-reglerna. Svensk rätt ansågs tillämplig. Hovrätten påpekade och på ett relativt detaljerat sätt förklarade också att detta även överensstämde med den bedömning som en prövning enligt Romkonventionen skulle medföra. — Den av hovrätten tillämpade individualiserande metoden ger domstolarna mycket fria händer och betecknades på sin tid som ”principlöshetens princip”. Att på ett objektivt sätt väga olika anknytningars styrka mot varandra är svårt. Hovrättens avvägning i målet synes dock vara rimlig. Av särskilt intresse är att hovrätten ägnat ett betydande utrymme åt den i målet inte tillämpliga Romkonventionen. Detta stöder uppfattningen att domstolarna även beträffande gamla avtal kan låta sig inspireras av Romreglernas (numera förmodligen Rom I-förordningens snarare än Romkonventionens) lösningar. Jfr på denna punkt redan HD i NJA 1990 s. 734.s. 53
3.I AD 2007 nr 2 fick Arbetsdomstolen pröva giltigheten av ett under 2001 mellan ett cypriotiskt bolag och ett svenskt fackförbund ingånget kollektivavtal avseende ombordanställda på ett i Bahamas registrerat fartyg. Kollektivavtalet, som ingicks då fartyget försatts i blockad i en svensk hamn, innehöll en lagvalsklausul som angav att svensk rätt skulle tillämpas vid tvister rörande avtalet. Bolaget gjorde emellertid gällande att rätten i flaggstaten Bahamas skulle tillämpas vid prövningen av avtalets giltighet. Arbetsdomstolen ansåg med hänvisning till sitt avgörande AD 1992 nr 10 att lagvalsklausulen tillkommit under tvång och därför skulle lämnas utan avseende vid prövningen av avtalets giltighet. I enlighet med den svenska internationella privaträttens huvudregel tillämpade domstolen i stället lagen i den stat där fartyget var registrerat, dvs. den bahamanska flaggans lag. Enligt bahamansk rätt var kollektivavtalet ogiltigt på grund av att fackförbundet inte uppfyllde föreskrivna krav på representativitet. Den s.k. lex Britanniaregeln i medbestämmandelagens 25a § var inte tillämplig i detta fall, eftersom den endast handlar om sådana kollektivavtal vilka enligt utländsk rätt är ogiltiga på den grunden att de tillkommit efter en stridsåtgärd, medan ogiltighetsgrunden i det aktuella fallet var bristande representativitet. Domstolen kom således fram till att kollektivavtalet i fråga var ogiltigt. — Av referatet framgår inte klart vilken rättsordning som Arbetsdomstolen tillämpade när den ansåg lagvalsklausulen ogiltig. Till skillnad från 1992 års avgörande måste domstolen i fråga om ett år 2001 ingånget kollektivavtal beakta 1980 års Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, vilken i enlighet med lagen (1998:167) gällde som lag här i riket i fråga om avtal ingångna den 1 juli 1998 eller senare. I enlighet med konventionens artiklar 3(4) och 8(1) skall frågor om en lagvalsklausuls civilrättsliga ogiltighet, inklusive ogiltighet på grund av tvång, i princip avgöras enligt den genom samma klausul valda rättsordningen, dvs. i det aktuella fallet enligt svensk rätt. Så har måhända också skett, trots att domstolen inte hänvisat till den svenska avtalslagen eller någon annan relevant svensk bestämmelse; en svensk domstols tystnad om vilken rättsordning som den tillämpar torde normalt kunna tolkas så att det rör sig om svensk rätt. Har domstolen på detta sätt kommit fram till att lagvalsklausulen var ogiltig, fick tillämplig lag för kollektivavtalet bestämmas enligt gällande svenska kollisionsregler. Även på denna punkt borde domstolen ha tillämpat den ovannämnda Romkonventionen. Det finns dock inga tecken på att domstolen beaktade konventionens kollisionsregler, låt vara att det är sannolikt att även dessa regler skulle ha lett till tillämpning av bahamansk rätt. Avgörandet kommenteras av Saf, JT 2008–09 s. 220–229 och i Yearbook of Private International Law, vol. IX, 2007, s. 481–493.s. 54
4.I skiljedomen SIAR 2007:1 s. 155 hade parterna, som deras avsikter tolkades av skiljenämnden, hänvisat till skiljeförfarande i enlighet med 1999 års regler för Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut. Enligt dessa reglers 24 § (se numera motsvarande bestämmelse i artikel 22 i 2007 års regler) skall skiljenämnden vid tvistens avgörande i första hand tillämpa den lag eller de rättsregler som parterna har bestämt. Finns inte någon sådan överenskommelse skall skiljenämnden tillämpa ”den lag eller de rättsregler som den anser lämpligast”. I det aktuella fallet, avseende en tvist mellan ett centralasiatiskt bolag och en afrikansk stat, hade parterna inte kommit överens om tillämplig lag, vilket av skiljemännen tolkades som ”agreement to exempt the Arbitral Tribunal from deciding according to any specific substantive law at all”. Någon tillämplig lag fastställdes därför inte av skiljenämnden, vilken i stället meddelade en skiljedom ”to the best of their judgment in accordance with the material before them”. — Av det ofullständiga referatet att döma ignorerade skiljenämnden helt tredje stycket i Stockholmsreglernas ovannämnda 24 §, där det stadgas att skiljenämnden får besluta efter billighet (ex aequo et bono) endast om parterna uttryckligen bestämt detta. Också av 24 § första stycket framgår klart att skiljenämnden i brist på parternas egen lagvalsöverenskommelse skall avgöra tvisten med tillämpning av ”lag” respektive ”rättsregler”. Någon polemik mellan parterna rörande tillämplig lag har inte ägt rum, eftersom svaranden valde att inte medverka i skiljeförfarandet. Skiljenämndens hantering av lagvalsfrågan beskrivs som ”perfectly legitimate” av Schöldström i SIAR 2007:1 s. 177, men detta kan det råda delade meningar om.s. 55
5.I den i avsnitt 3.1 ovan omnämnda skiljedomen SIAR 2007:2 s. 235 hade parterna, ett österrikiskt och ett egyptiskt bolag, inte kommit överens om vilket lands lag som skulle tillämpas på deras år 1997 ingångna avtal avseende köp av viss utrustning. Även i detta fall ansågs parterna vara bundna av 1999 års regler för Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut, inklusive den ovannämnda bestämmelsen i reglernas 24 §. Skiljenämndens majoritet noterade att såväl Österrike som Egypten hade anslutit sig till 1980 års FN-konvention angående avtal om internationella köp av varor (CISG), enligt vars artikel 1(1)(a) denna konvention är tillämplig på avtal om köp av varor mellan parter vilkas affärsställen är belägna i skilda fördragsslutande stater. Det aktuella köpeavtalet omfattades således av CISG. I den mån CISG lämnade vissa frågor obesvarade skulle dessa enligt skiljenämndens majoritet besvaras enligt lämpliga nationella rättsregler, varvid man inte kunde bortse från de svenska kollisionsreglerna: ”It is a common policy worldwide that in general the conflict of laws rule of the forum state applies.” Detta resulterade i att österrikisk rätt såsom säljarens lag ansågs tillämplig i enlighet med artikel 4(2) i 1980 års Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. — Bestämmelsen i 24 § i 1999 års regler för Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut kan visserligen anses befria skiljenämnden från skyldigheten att strikt följa ett bestämt lands kollisionsregler, men man måste hålla med om att bestämmelsens lämplighetstest normalt med betydande styrka talar för användning av forumlandets internationella privaträtt, i varje fall när detta land har (eller kan tolkas ha) bestämts av parterna själva. En helt annan sak är att skiljedomstolen synes ha tillämpat svensk internationell privaträtt på ett felaktigt sätt. Det aktuella avtalet förefaller ha varit ett sådant köp som i Sverige omfattas av kollisionsreglerna i lagen (1964:528) om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker snarare än av 1980 års Romkonvention. Romkonventionen var för övrigt inte tillämplig i detta fall redan ratione temporis, eftersom det aktuella avtalet ingåtts före den 1 juli 1998. Allt detta spelade dock mindre roll för utgången, eftersom såväl Romkonventionen som de oskrivna äldre kollisionsreglerna och 1964 års lag i detta fall utpekar österrikisk rätt som tillämplig på avtalet. Skiljedomen kommenteras av Capper i SIAR 2007:2 s. 254–261.s. 56
6.I EG-domstolens mycket omdiskuterade dom den 18 december 2007 i saken Laval v. Svenska Byggnadsarbetareförbundet (mål C-341/05) berörs internationell privaträtt på ett indirekt sätt genom att domstolen tog ställning till huruvida den svenska medbestämmandelagens 42 § sista st. utgör en med EG-rätten oförenlig diskriminering av företag etablerade i andra medlemsländer. Enligt detta lagrum medför gällande kollektivavtal sedvanlig fredsplikt endast i fråga om stridsåtgärder med anledning av arbetsförhållanden som ”denna lag” (dvs. svensk lag) är direkt tillämplig på, så att utländska företag, vilka i fråga om sina till Sverige utstationerade arbetstagare i regel redan är bundna av utländska kollektivavtal, såvitt gäller fredsplikt behandlas som om de inte tecknat något kollektivavtal alls. Enligt EG-domstolen innebär detta en diskriminering av företag etablerade i andra medlemsländer. Sådan diskriminering kan vara motiverad om den grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa, men denna förutsättning uppfylldes enligt EG-domstolen inte av den svenska bestämmelsen, vilken således ansågs strida mot EG-fördragets artiklar 49 och 50 om friheten att tillhandahålla tjänster. — Domstolens ställningstagande på denna punkt kom inte som en överraskning, eftersom medbestämmandelagens 42 § sista st. är uppenbart diskriminerande. Den kan dock även i fortsättningen tillämpas i förhållande till företag hemmahörande i länder utanför EES-området.s. 57
7.Av visst indirekt intresse för den internationella privaträtten i allmänhet och den internationella kontraktsrätten i synnerhet är brottmålet NJA 2008 s. 1135 avseende olovlig internethandel med läkemedel, där HD gjort ett uttalande om e-handelslagens (2002:562) och det bakomliggande e-handelsdirektivets tolkning. Lagen och EGdirektivet syftar bl.a. till att genom stadfästelse av den s.k. ursprungslandsprincipen minska osäkerheten om vilket lands lag som skall tilllämpas vid gränsöverskridande elektronisk handel. Ursprungslandsprincipen, som närmare beskrivs i lagen och direktivet, tillämpas beträffande det s.k. ”samordnade regelområdet” och det råder mycket olika meningar om huruvida, och i så fall i vilken omfattning, detta område även inkluderar privaträttsliga spörsmål, vilka i så fall skall avgöras enligt ursprungslandets lag snarare än enligt den lag som utpekas av de sedvanliga internationellt privaträttsliga reglerna (se därom t.ex. Lindskoug, Domsrätt och lagval vid elektronisk handel, akad.avh. Lund 2004 med vidare hänvisningar). I ett obiter dictum på referatets s. 1155 uttalar HD att med det samordnade regelområdet ”avses offentligrättsliga (min kursivering) krav på informationssamhällets tjänster och på tjänsteleverantörer i fråga om påbörjande och utövande av verksamhet”. Det framgår inte klart huruvida detta uttalande e contrario kan och bör tolkas så att privaträtten enligt HD i princip faller utanför. Trots att jag sympatiserar med en sådan tolkning anser jag att man inte bör dra alltför långtgående slutsatser av uttalandet, dels därför att det inte var avgörande för utgången i målet och dels därför att det sista ordet avseende EG-rättens tolkning inte innehas av HD utan av EG-domstolen, som dock ännu inte har fått tillfälle att yttra sig i frågan. Vissa EG-författningar från den senaste tiden innehåller dessutom formuleringar vilka snarast tyder på att e-handelsdirektivets ursprungslandsprincip kan göras gällande även på privaträttens område, se t.ex. premiss 40 i EG-förordningen nr 593/2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I). 4.2 Utomobligatoriska förpliktelser I brottmålet RH 2007:7 dömdes en man för brott mot lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor. Stympningen genomfördes i Somalia och avsåg mannens dotter. Familjen synes vid den aktuella tiden ha varit bosatt i Sverige. Föräldrarna hade gemensam vårdnad om dottern, som dock av fadern mot moderns vilja lämnades i Somalia efter ett besök där (närmare omständigheter framgår av NJA 2006 s. 708). Av intresse här är att hovrätten också tillerkände dottern skadestånd för kränkning, varvid man tillämpade 5 kap. 6 § i den svenska skadeståndslagen. — Den internationellt-privaträttsliga problematiken synes överhuvudtaget inte ha uppmärksammats i målet. Den dåvarande svenska kollisionsregeln avseende utomobligatoriska skadestånd byggde i huvudsak på prejudikatet NJA 1969 s. 163 och ansågs hänvisa till lagen i det land där den skadegörande handlingen företagits, vilket i det aktuella fallet förmodligen skulle ha betytt lagen i Somalia. Med hänsyn till de kaotiska förhållandena i Somalia är det tänkbart att innehållet i somalisk skadeståndsrätt inte var möjligt att fastställa och att svensk rätt därför var det enda realistiska alternativet, se Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 7 uppl., 2008, s. 56–58; det kan också tänkas att dottern enligt somalisk rätt inte var skadeståndsberättigad och att detta skulle ha ansetts oförenligt med svensk ordre public. Enligt den nu gällande kollisionsregeln i artikel 4(2) i Rom II-förordningen nr 864/2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser skall, om både den person vars ansvar görs gällande och den skadelidande vid tiden för skadans uppkomst hade sin vanliga vistelseort i samma land, lagen i det landet tillämpas. Detta betyder att svensk skadeståndsrätt skulle numera tillämpas enligt förordningen om såväl fadern som dottern vid tiden för kränkningen hade sin vanliga vistelseort i Sverige.s. 57
8.I AD 2006 nr 97 hade en hos Svenska kyrkan anställd präst sökt anställning hos samma kyrka som missionär i Brasilien. Eftersom han led av vissa allergibesvär nekades han anställningen, vilket enligt hans och hans fackförbunds uppfattning utgjorde ett skadeståndsgrundande brott mot lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder. Enligt Svenska kyrkan var denna lag inte tillämplig med hänsyn till det internationella inslaget i den aktuella anställningen. Arbetsdomstolen noterade att frågan om lagens tillämplighet på förhållanden med internationell anknytning överhuvudtaget inte behandlats i förarbetena och att det inte heller fanns någon vägledande rättspraxis därom. Domstolen hänvisade därför till förarbetena till anställningsskyddslagen, enligt vilka lagens karaktär av social skyddslagstiftning torde medföra att i princip allt arbete som utförs i Sverige blir underkastat lagen, samtidigt som lagen i princip också torde blir tillämplig när det gäller arbete i annat land om parterna är svenska rättssubjekt (prop. 1973:129 s. 229). Dessa uttalanden har enligt domstolen tolkats så att vissa av anställningsskyddslagens regler anses utgöra internationellt tvingande regler vilka när anställningsförhållandet har stark anknytning till Sverige slår igenom även när utländsk rätt i princip är tillämplig på rättsförhållandet (jfr AD 2004 nr 45). Också lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder är enligt domstolen att betrakta som en social skyddslagstiftning. Med hänsyn till att parterna var svenska rättssubjekt, att anställningsavtalet skulle ha ingåtts i Sverige samt att svenskt kollektivavtal skulle ha varit tillämpligt på anställningen kom domstolen fram till att anknytningen till Sverige var sådan att de aktuella bestämmelserna i lagen borde tillämpas i målet. — Arbetsdomstolen synes inte ha tagit ställning till vilket lands lag som var tillämplig på det aktuella rättsförhållandet, utan förefaller ha menat att detta inte spelade någon roll eftersom de aktuella antidiskrimineringsreglerna var sådana internationellt tvingande regler vilka med hänsyn till sakens anknytning till Sverige skulle tillämpas även om rättsförhållandet i övrigt lydde under utländsk lag. Domstolens hänvisning till anställningsskyddslagens förarbeten har skett utan omnämnande av att den lagen avser ett avtalsförhållande medan den aktuella tvisten handlade om ett rättsförhållande av närmast utomobligatorisk karaktär, då prästen i fråga visserligen var anställd av Svenska kyrkan men i målet uppträdde i egenskap av arbetssökande. De i målet åberopade diskrimineringsförbuden gäller i fråga om arbetssökande under rekryteringsprocessen oavsett om denna avslutas med ett anställningsavtal eller avbryts. En diskriminering av arbetssökande bör närmast kunna kvalificeras som ett fall av culpa in contrahendo. Idag regleras frågan om tillämplig lag i dessa fall av artikel 12 i EG:s Rom IIförordning nr 864/2007, som dock förmodligen skulle resultera i tilllämpning av svensk rätt och därmed göra det onödigt att hänvisa till förordningens artikel 16 om överordnade tvingande bestämmelser i lex fori. I enlighet med artikel 12(1) skulle svensk rätt nämligen vara tillämplig på culpa in contrahendo om svensk rätt skulle ha blivit tilllämplig på anställningen ifall ett anställningsavtal hade ingåtts. Denna regel, liksom även de subsidiära kollisionsreglerna i förordningens artikel 12(2), inbjuder till flera intressanta kollisionsrättsliga resonemang, vilka dock inte får plats i denna kortfattade rättsfallsöversikt. 4.3 Marknadsrätt Marknadsdomstolens dom MD 2007:12 handlade om ett nederländskt bolags marknadsföring av kontaktlinser, riktad till den svenska konsumentmarknaden. En sådan marknadsföring anses normalt underkastad den svenska marknadsföringslagen, dock med undantag för sådana fall där den EG-rättsliga ursprungslandsprincipen, som den stadfästs i lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster, föreskriver något annat. Det nederländska bolaget bedrev sin marknadsföring såväl elektroniskt på Internet som genom tidningsannonser. Eftersom den svenska konkurrentens förbudsyrkanden hade full täckning i tidningsannonseringen fann Marknadsdomstolen inga skäl att uttala sig om marknadsföringslagens tillämplighet på marknadsföringen på det nederländska företagets webbplats. Domstolen påpekade dock att sistnämnda fråga kunde få betydelse i ett eventuellt framtida mål om utdömande av vite. — Se närmare om denna problematik min kommentar till MD 2004:17 i SvJT 2006 s. 628–629 samt Lindskoug i SvJT 2006 s. 397–409. Se också kommentaren till NJA 2008 s. 1135 i avsnitt 4.1 ovan.s. 58