1.I detta mål tog EU-domstolen för första gången ställning till hur lång tid och under vilka omständigheter som en tredjelandsmedborgare får hållas i förvar inom ramen för ett avlägsnandeförfarande samt hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (härefter ”direktivet”) ska tillämpas i tiden.s. 282
2.Den 21 oktober 2006 grep den bulgariska polisen en person nära gränsen till Turkiet. Han saknade identitetshandlingar och presenterade sig som Said Shamilovich Huchbarov, född den 11 februari 1979 i Groznyj (Tjetjenien). Han förklarade att han inte ville att Rysslands konsulat skulle underrättas om hans gripande. Han identifierade sig senare som tjetjenisk medborgare under namnet Kadzoev. Polismyndigheten fattade den 22 oktober 2006 ett beslut om att avvisa personen i fråga. Den 3 november 2006 beslutades att personen i fråga skulle tas i förvar och efter domstolsprövning blev beslutet verkställbart den 17 april 2008.s. 282
3.Målet vid den nationella domstolen inleddes genom att chefen för inrikesministeriets migrationsenhet, genom förvaltningsbeslut, begärde att Administrativen sad Sofia-grad (förvaltningsdomstolen i Sofia) skulle pröva huruvida Said Kadzoev alltjämt skulle hållas i förvar. Administrativen sad Sofia-grad beslutade att vilandeförklara målet och ställde ett antal tolkningsfrågor till domstolen rörandet artikel 15.4– 15.6 i direktivet.s. 283
4.Domstolen slog bl.a. fast följande. Artikel 15.5 och 15.6 i direktivet ska tolkas så att den längsta tid som en tredjelandsmedborgare får hållas i förvar, omfattar den tid under vilken tredjelandsmedborgaren hållits i förvar inom ramen för ett avlägsnandeförfarande som inletts innan det system som gäller enligt direktivet var tillämpligt. Det finns endast ”rimliga utsikter till ett avlägsnande”, enligt 15.4 i direktivet, om det finns faktiska utsikter för att avlägsnandet kan genomföras med hänsyn till de tidsgränser som föreskrivs i artikel 15.5 och 15.6 i detta direktiv (max 6 respektive 12 månader).s. 283
5.Rimliga utsikter till ett avlägsnande föreligger således inte enligt domstolen när det framstår som föga sannolikt att den berörda personen kommer att tas emot i ett tredjeland med hänsyn till ovannämnda tidsgränser.s. 283
6.Direktivet innebär således att en tredjelandsmedborgare omedelbart ska friges när den längsta tiden för hållande i förvar enligt direktivet har löpt ut. En tredjelandsmedborgare får inte heller hållas i fortsatt förvar med hänvisning till att han inte har några giltiga identitetshandlingar, att han har uppträtt aggressivt, att han saknar egna medel för sitt uppehälle och egen bostad samt till att medlemsstaten inte har tillhandahållit några medel i detta syfte.s. 283
7.Domen är intressant, inte minst med anledning av att domstolen för första gången uttalar sig om tolkningen av det aktuella direktivet, samt att domstolen konstaterar att beräkningen av tiden i förvar omfattar tiden före implementeringen av direktivet. Med direktivet har domstolen fått behörighet på ett nytt och traditionellt sett nationellt rättsområde, vilket må förutspås att ge anledning till många tolkningsproblem framöver. Frågan är om domstolen kan fortsätta att svara de nationella domstolarna på ett lika detaljerat sätt samt hur domstolen kommer hantera den växande arbetsbörda som EU-rättens ökade inflytande på migrationsrätten kan förväntas ge. En annan fråga är hur de bulgariska myndigheterna nu ska ta hand om Said Kadzoev och hans uppenbara problem. 16. Dom av den 9 juni 2009 i mål 480/06, kommissionen mot Tyskland I detta upphandlingsmål mål slog domstolen fast att ett avtal om mellankommunalt samarbete, för att gemensamt kunna säkerställa att en allmännyttig uppgift om avfallsbehandling fullgörs, faller utanför tilllämpningsområdet för EU:s upphandlingsdirektiv.s. 283
8.Genom en fördragsbrottstalan stämde Europeiska kommissionen in Tyskland inför EU-domstolen, på grund av att ett antal förvaltningsdistrikt (Landkreise) hade slutit avtal om bortskaffande av avfall direkt med Hamburgs stads renhållningstjänst. Denna upphandling av tjänster hade inte varit föremål för ett formellt förfarande för anbudsinfordran på gemenskapsnivå. Kommissionen ansåg att detta stred mot bestämmelserna i artikel 8 jämförda med bestämmelserna i avdelningarna III–VI i EU:s upphandlingsdirektiv 92/50.s. 284
9.Domstolen fann att ett avtal inte omfattas av tillämpningsområdet för EU:s upphandlingsdirektiv, om det utgör såväl grunden som den rättsliga ramen för ett framtida inrättande och drift av en anläggning för termisk avfallsbehandling, vilken ansågs utgöra en allmännyttig tjänst. En förutsättning var att avtalet uteslutande hade ingåtts av offentliga myndigheter, utan inblandning av någon privat avtalspart. En ytterligare förutsättning var att avtalet inte anger eller i något avseende föregriper den offentliga upphandling som eventuellt skulle vara nödvändig för inrättandet och driften av anläggningen för avfallsbehandling.s. 284
10.I sina domskäl klargjorde EU-domstolen att en offentlig myndighet har möjlighet att med egna medel utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger den, utan att behöva vända sig till enheter utanför sin egen organisation. Denna möjlighet kan även utövas i samarbete med andra offentliga myndigheter. I gemenskapsbestämmelserna föreskrivs inte någon skyldighet för offentliga myndigheter att använda sig av en särskild rättslig form, för att gemensamt säkerställa fullgörandet av en allmännyttig uppgift.s. 284
11.Domstolen fann att ett sådant samarbete mellan offentliga myndigheter inte innebär ett ifrågasättande av det huvudsakliga syftet med gemenskapsbestämmelserna på området för offentlig upphandling, nämligen fri rörlighet för tjänster och icke-snedvriden konkurrens i samtliga medlemsstater. Förutsättningen är att genomförandet av samarbetet uteslutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse, och att principen om likabehandling av intresserade personer som föreskrivs i direktiv 92/50 säkerställs, så att inget privat företag ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter.s. 284
12.Den refererade domen utgör inte någon nämnvärd ändring av rättsläget vad avser kommunernas skyldigheter att upphandla avfallstjänster i konkurrens från kommunala avfallsbolag. Domen har inte desto mindre varit föremål för en tämligen långtgående tolkning i den svenska upphandlingsdebatten, detta främst till följd av Regeringsrättens s.k. SYSAV-domar (RÅ 2008 ref 26). Av artikel 18 i direktiv 2004/18/EG följer att upphandlingsreglerna inte gäller för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet på grundval av en ensamrätt som denna har enligt lag eller annan författning. Detta undantag från upphandlingsreglerna återspeglas i 1 kap. 7 § LOU.s. 285
13.EU-domstolen har redan i sin dom Sydhavnens Sten & Grus konstaterat att hanteringen av visst avfall kan utgöra en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, i synnerhet när syftet med denna tjänst är att bemästra ett miljöproblem. Av denna dom kan man emellertid inte dra slutsatsen att hantering av hushållsavfall som sådant och generellt sett skulle kunna anses utgöra en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. En bedömning måste ske i det enskilda fallet, och innefatta såväl syftet med som villkoren för den aktuella exklusiviteten eller de särskilda rättigheterna.s. 285
14.Domstolen har även ställt upp vissa formkrav för vad som skall anses utgöra en ”genom en av en offentlig myndighet vidtagen åtgärd” ur ett upphandlingsperspektiv. I sitt icke publicerade beslut av den 10 april 2008 i mål C‑323/07, Termoraggi, har domstolen även slagit fast att artikel 6 i direktiv 92/50 — som har ersatts av artikel 18 i direktiv 2004/18 och införlivats genom 1 kap. 7 § LOU — utesluter från direktivets tillämpningsområde sådana offentliga kontrakt avseende tjänster som tilldelas ett organ som självt är en upphandlande myndighet genom en ensamrätt, och som det åtnjuter enligt utfärdade lagar eller andra författningar som överensstämmer med fördraget. Av detta drog domstolen slutsatsen att denna bestämmelse endast är tilllämplig om det utfärdats lagar eller andra författningar som tilldelar en ensamrätt eller en exklusiv rättighet avseende föremålet för den tilldelade marknaden ifråga.s. 285
15.Det kan mot denna bakgrund ifrågasättas om kommunala fullmäktigebeslut avseende antagande om avfallsplaner kan anses utgöra en genom ”en av en offentlig myndighet vidtagen åtgärd” om att bevilja särskilda eller exklusiva rättigheter i artikel 106 EUF:s mening, eller i den mening som avses i artikel 18 i direktiv 2004/18.s. 285
16.Ett ytterligare problem i sammanhanget är att enligt gällande svensk konstitutionell rätt, torde ett kommunalt fullmäktigebeslut om beviljande av särskilda eller exklusiva rättigheter i syfte att anförtro ett företag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som kan rättfärdigas med stöd av artiklarna 106.1 och 106.2 EUF, kräva särskilt stöd i lag i enlighet med 8 kap. 3, 7 och 11 §§ regeringsformen (RF).s. 286