1.Den som följt den konstitutionella debatten under årens lopp har kunnat konstatera att frågor om Lagrådets roll, lagprövning och inte minst behovet av en författningsdomstol ständigt varit aktuella. Många motioner har avgetts och även tillkännagivanden har förekommit. Här kan bl.a. hänvisas till den redogörelse som finns i utredningens direktiv. Men även utanför riksdagen och de politiska kretsarna har frågorna gett upphov till debatt.s. 392
2.Det är därför knappast uppseendeväckande att här avslöja att dessa frågor ledde till omfattande diskussioner även inom Grundlagsutredningen. I centrum för diskussionerna stod frågan om det s.k. uppenbarhetskravet skulle behållas. Som bekant anges i dag i 11 kap. 14 § att en domstol eller annat offentligt organ som finner att en föreskrift står i strid med en bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning, eller att stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid dess tillkomst, inte får tillämpa föreskriften. I bestämmelsens andra mening finns dock det viktiga undantaget att tillämpning endast får underlåtas om felet är uppenbart när det gäller föreskrifter som beslutats av riksdagen eller regeringen.s. 392
3.När det gäller systemet för normkontroll framhålls i betänkandet att detta även i fortsättningen ska innehålla både förhandskontroll och efterhandsprövning. När det gäller förhandskontrollen sägs att denna även framöver bör ske genom att Lagrådet avger rådgivande yttranden på begäran av regeringen eller av ett riksdagsutskott. Utredningen ser således inte något behov av att inrätta andra organ för att utföra förhandsgranskningen eller att göra Lagrådets yttranden rättsligt bindande i något avseende. Däremot bör vissa ändringar göras när det gäller Lagrådets granskning i syfte att ytterligare markera rådets betydelse i normkontrollsystemet. Dessa förslag innebär att bestämmelsen om kravet på yttrande från Lagrådets ska uttryckas som en obligatorisk skyldighet. Med andra ord föreslås att dagens ”börregel” ersätts av en ”ska-regel”. Vidare föreslås att granskningsområdet tydliggörs genom att det s.k. viktighetskriteriet tas bort. Det betyder att regeringen inte längre ska kunna undvika att höra Lagrådet över ett lagförslag med hänvisning till att lagen inte är ”viktig för enskilda eller från allmän synpunkt”. Slutligen föreslår utredningen i denna del att Lagrådet bör tillföras kansliresurser. Även fortsättningsvis ska föredragningsuppgiften i de remitterade lagstiftningsärendena fullgöras av tjänstemän från Regeringskansliet. Tanken med resursförstärkningen hos Lagrådet skulle enligt betänkandet i första hand vara att utöka Lagrådets egna möjligheter att initiera kartläggningar och rättsutredningar, exempelvis på europarättens område där det ibland är mycket tidskrävande att följa rättsutvecklingen.s. 392
4.När det gäller prövningen i efterhand av lagar och andra föreskrifters grundlagsenlighet föreslår utredningen att uppenbarhetskravet tas bort ur lagprövningsparagrafen. Det ersätts med ett nytt andra stycke som innehåller en erinran om att grundsatserna om folksuveränitet och lagbundenhet, med dess princip om normhierarki, särskilt ska beaktas vid lagprövning av föreskrifter beslutade av riksdagen.s. 392
5.Utredningen berör särskilt vissa områden när det gäller lagprövningen. I betänkandet anges bl.a. följande. Ett område där möjligheten till lagprövning framstår som särskilt angelägen rör vissa centrala delar av fri- och rättighetsregleringen i 2 kap. regeringsformen. Här är det av särskild betydelse att grundlagens regler fullt ut får genomslag i rättstillämpningen.s. 393
6.Ett närbesläktat exempel är lagprövning mot tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Dessa grundlagar har karaktär främst av straff-, skadestånds- och processrättslig specialreglering och utesluter delvis att allmänna bestämmelser i vanlig lag i dessa ämnen tillämpas. Enligt praxis förekommer här redan i dag lagprövning utan tillämpning av något uppenbarhetskrav eller annan restriktion, något som till stor del torde bero på reglernas karaktär.s. 393
7.Ett tredje exempel rör frågor som har samband med Sveriges internationella åtaganden. Lagprövningsinstitutet ska tillämpas på ett sätt som gör det möjligt att uppfylla dessa förpliktelser. Detta får särskild betydelse för frågor rörande den inhemska rättens förenlighet med Europakonventionen.s. 393
8.Vad vi här anfört ska ses som exempel på områden där det är särskilt viktigt att lagprövningen får genomslag. På andra områden, t.ex. statsorganens arbetssätt och funktionsuppdelning, framstår det däremot som motiverat med ett mer begränsat utnyttjande av möjligheten till lagprövning. När det gäller skälen för att avskaffa uppenbarhetskravet anförs vidare bl.a. följande. I förhållande till vad som nu anförts framstår uppenbarhetskravet i den nuvarande bestämmelsen i 11 kap. 14 § regeringsformen som mindre adekvat och som ett krav som är svårt att applicera på den prövning som ska göras i olika rättstillämpningssituationer. Kravet blir därmed svårtillämpat.s. 393
9.Till detta kommer det förhållandet att kravet kan vara svårt att förena med de åtaganden som följer av Europakonventionen och det rättsläge som uppstått genom inkorporerandet av denna konvention och bestämmelsen i 2 kap. 23 § regeringsformen. Frågor om svensk rätts förenlighet med Europakonventionen får anses besvärliga att hantera inom ramen för dagens stadganden i 11 kap. 14 §, bl.a. därför att uppenbarhetskravet kan riskera att leda till att konventionen inte följs (se t.ex. Åke Green-fallet i NJA 2005 s. 805).s. 393
10.Andra komplicerade situationer rör s.k. partiell grundlagsstridighet där en rättsregel bedöms stå endast delvis i strid med grundlag. Sådana frågor har i några fall lösts utan tillämpning av 11 kap. 14 § och dess uppenbarhetskrav. Följden har blivit en del svårtolkade domstolsavgöranden som är relativt besvärliga att tillämpa (se t.ex. frågan om partiell grundlagsstridighet hos s.k. blankettstraffstadganden i NJA 2005 s. 33).s. 393
11.Mot den nu beskrivna bakgrunden föreslår vi att uppenbarhetskravet tas bort från bestämmelsen om lagprövning i 11 kap. 14 § regeringsformen. Som framgått anser utredningen att lagprövningsbestämmelsen i stället bör tillföras en erinran om vad som särskilt ska beaktas vid lagprövning av en föreskrift som beslutats av riksdagen.s. 393
12.Det kan i anslutning till detta finnas anledning att nämna den diskussion som fördes av den av utredningen tillsatta expertgruppen om normkontrollfrågor i rapporten Olika former av normkontroll (SOU 2007:85). Gruppen diskuterade vilka effekter ett avskaffande av uppenbarhetskravet skulle kunna få och angav därvid bl.a. följande. Vilka de närmare effekterna skulle bli av ett fullständigt avskaffande av uppenbarhetsrekvisitet är svårt att uttala sig säkert om. En tänkbar effekt är att en utveckling som bestäms av domstolarna leder till ett mer flexibelt system där hänsyn kan tas till förhållandena i det enskilda fallet. Det finns här anledning att se på utvecklingen i Norge där något motsvarande generellt krav på uppenbarhet inte föreligger. Som i norsk rättspraxis kan det anses att, när det gäller medborgarnas andliga och kroppsliga fri- och rättigheter, det ligger närmare till hands för en domstol att underkänna en föreskrift på grund av dess konflikt med grundlagen än när det gäller ekonomiska och sociala rättigheter samt än mer i fråga om tekniska aspekter på förfarandet vid lagstiftning, t.ex. tolkning av delegationsbestämmelserna i 8 kap. 7 § regeringsformen eller reglerna om riksdagsbehandling av lagstiftningsärenden.s. 394
13.En annan möjlighet är att det vid normprövning tillämpas en fallande skala där större försiktighet iakttas när det är en lag som normprövas än om det är en regeringsförfattning och än mindre om det är en myndighets- eller kommunal föreskrift som är ifrågasatt. Ytterligare en distinktion kanske bör göras mellan fall då en lags grundlagsenlighet har blivit diskuterad och föremål för uttryckligt ställningstagande i lagstiftningsärendet och då frågan oförutsett dyker upp i den praktiska tillämpningen sedan lagen trätt i kraft. När det gäller omfattningen av möjligheterna till normkontroll betonas i betänkandet att en grundprincip är att lagprövningen ska vara konkret, dvs. begränsad till fall då frågan om en lags oförenlighet med grundlag uppkommer i samband med att ett specifikt tillämpningsfall ska avgöras i domstol eller av en förvaltningsmyndighet. Det är endast parterna i målet som formellt omfattas av prövningsbeslutet. Effekten av lagprövningen kan bli att det rättstillämpande organet i det enskilda fallet underlåter att tillämpa en viss lagbestämmelse av det skälet att den i den aktuella situationen är oförenlig med en bestämmelse i grundlag. Däremot kan domstolen inte upphäva lagbestämmelsen eller på annat sätt begränsa dess generella tillämpning. Konkret normkontroll begränsar alltså enligt utredningen inte riksdagens uppgift som lagstiftare.s. 394
14.Någon möjlighet till s.k. abstrakt normprövning i efterhand införs följaktligen inte. Utredningen tog således inte fasta på den tanke som presenterades i expertgruppsrapporten Olika former av normkontroll och som innebar att abstrakt normprövning i begränsad utsträckning skulle kunna tillåtas.s. 394
15.Som berörts har frågan om införandet av en författningsdomstol varit ett centralt inslag i debatten på detta område under många år. Och i Grundlagsutredningens direktiv angavs särskilt att frågan om behovet av en författningsdomstol skulle utredas. Utredningen anger i denna fråga mycket kort att lagprövningen även fortsättningsvis ska utföras av domstolar och alla andra offentliga organ där frågan uppkommer i rättstillämpningen och fortsätter: ”Vi lämnar således inte något förslag om att koncentrera prövningen till något särskilt organ eller någon särskilt instans.”s. 395
16.Inte heller beträffande denna fråga tog utredningen således upp någon av de idéer som expertgruppen om normkontrollfrågor presenterat i sin rapport. Där gavs exempel på införandet av ett system med en möjlighet att ”hissa” lagprövningsfall till Högsta domstolen respektive Regeringsrätten liknande den ordning som gäller bl.a. för begäran om förhandsbesked från EG-domstolen. Ett annat exempel som expertgruppen förde fram var inrättandet av en för Högsta domstolen och Regeringsrätten gemensam konstitutionell kammare med uppgift att pröva lagprövningsfrågor och andra mål med konstitutionell inriktning. Rapporten innehöll även ett exempel på hur en svensk författningsdomstol skulle kunna vara uppbyggd.s. 395