1.5.1 Statistik Antalet avgjorda tvistemål gällande talan om vårdnad, boende, umgänge, fastställande av underhåll och överenskommelser m.m., varierade något mellan åren 2003–2007, men låg runt 3000 tvistemål per år. Några siffror är intressanta att adressera, även om 2006 års lagändring säkert kommer att leda till förändringar. I de domstolsavgöranden som följde av 1998 års lagändring avseende gemensam vårdnad kunde man se en tydlig tendens att besluta om gemensam vårdnad. Så skedde mot en förälders vilja i nästan hälften av målen i Socialstyrelsens studie. Ensam vårdnad tilldömdes oftast mamman; hon erhöll ensam vårdnad i drygt 40 procent av fallen. Boendet blev nästa fråga och i de fall där domstolen beslutade om gemensam vårdnad mot en förälders vilja, beslöts det att barnen skulle bo hos mamman i ca 2/3 av fallen och hos pappan i ca 1/3 av fallen. Växelvis boende bestämdes för ett mindre antal barn. När det gällde umgänge fick en förälder inte något umgänge över huvud taget avseende åtta procent av barnen både år 1999 och 2002. I dessa fall var barnens vilja en viktig faktor, även för yngre barn.s. 1018
2.I Vårdnadskommitténs undersökning, visades att i 15 procent av de fall där tvisten hade rört barnets boende, bestämdes i tingsrätten att barnen skulle bo växelvis hos båda föräldrarna. I en nyligen genomförd undersökning av hovrättsdomar från 2004 respektive andra halvåret 2007, kan man utläsa att växelvis boende efter dom i respektive hovrätt fördelade sig olikartat i landet, men också en försiktig tendens mot en högre andel växelvis boende. Andelen växelvis boende för landet i stort efter hovrättsdom blev år 2004 i genomsnitt drygt 13 procent. Samtidigt kan det konstateras att 28 procent av de barn vars föräldrar ej sammanbodde, bodde växelvis hos både sin mamma och sin pappa år 2007. 5.2 Något om utredningarna De utredningar som genomförs av socialtjänsten avseende vårdnad, boende och umgänge är en viktig del av domstolarnas beslutsunderlag. Det är ju också här barnen normalt kommer till uttryck. I Socialstyrelsens genomgång av tingsrättsdomar framhölls att det ibland hade riktats kritik mot dessa utredningar. Kritiken omfattade såväl kvaliteten som objektivitet och skicklighet och detta gällde särskilt när ett ställningstagande gjorts av utredaren; trots detta ändrades lagen så att utredaren nu som huvudregel skall avge en rekommendation. Kritiken avsåg huvudsakligen dokumentation och bedömningar och handlade om att det ibland var svårt att urskilja vad som kommer från vilken källa och att citat och uttalanden inte alltid kunde verifieras. Uppgifter om barnets inställning kunde vara motstridiga.s. 1018
3.Vårdnadskommitténs uppfattning, grundad i en enkätundersökning, var att barn kom till tals i större utsträckning under vårdnadsutredningarna, än vad som var fallet före reformerna på 90-talet. Utredningarna ansågs dock vara av en ojämn kvalitet. Det syntes ibland brista i kompetensen bland dem som höll samtal med barn. Slutsatsen var därför att behövs utbildning avseende såväl samtal med barn på barns villkor, som avseende att tolka barns uttryckssätt, men det föreligger också behov av att utveckla olika utredningsmetoder. Detta torde få än större vikt, om även mindre barn skall få komma till tals. Eftersom barn har olika mognadsgrad och förutsättningar, ansågs det dock ej lämpligt att i lag fastställa en viss ålder för barnets rätt att få komma till tals. Det poängteras dock också att det i varje enskilt fall bör göras en bedömning av om det är olämpligt att tala med barnet och vilken betydelse som barnets inställning skall få. När det gäller små barn, framhålles det, att de kan komma till tals genom referenspersoners uttalanden.s. 1019
4.De flesta kommuner, som deltog i undersökningen, svarade att samtal normalt förekom från att barnet var sex år; i många kommuner fördes samtal även med yngre barn. Yngre barns situation sades belysas bl.a. genom att utredaren iakttog samspelet med föräldrarna och genom samtal med referenspersoner.s. 1020
5.Vårdnadskommittén utförde också en undersökning av genomförda utredningar, vilket gav en liknande bild. Vårdnadskommittén kom till slutsatsen att i princip samtliga utredare träffade barnet åtminstone en gång och det var just samtal med barnet som utgjorde grunden för den redovisning av barnets inställning som kunde äga rum. I åldersgruppen fem år redovisades barnens inställning (vilket bör noteras också kunde innebära att barnen inte ville ta ställning) för två av 12 barn, i gruppen sex år redovisades inställningen för fyra av sju barn, medan inställningen i åldersgruppen 7–17 år, redovisades för 16 av 17 barn. Det visade sig att en majoritet av barnen hade en uppfattning om var de ville bo. Andelen barn som hade en uppfattning om omfattningen av umgänget, eller inte ville träffa den andra föräldern över huvud taget, uppgick till hälften. I de fall där barnen hade uttryckt sin inställning, diskuterade utredaren denna i sin rekommendation till beslut i nio av tio fall; dock utan att uttala sig om barnens inställning borde följas eller ej i ca hälften av fallen. I de flesta fall där utredaren lämnade en rekommendation ansåg denne att barnens inställning skulle följas, åtminstone i någon del. I de fall där utredaren ansåg att barnets inställning inte till någon del skulle följas, ansåg utredarna barnet vara för omoget, eller att barnet var alltför starkt påverkat av en förälder, eller bara att barnet inte själv borde få bestämma när umgänge skulle ske. Även om barnets inställning hade redovisats i utredningen, redovisades den endast i 67 procent av fallen i tingsrätternas bedömning. 5.3 Barnets bästa och vilja i tidigare studier Barnets bästa och barnets vilja är svåra begrepp som ibland synes stå i motsatsställning till varandra. Oavsett om detta i den enskilda bedömningen visar sig vara fallet, utgår regleringen från att barnets vilja är en del av barnets bästa. Det är därför viktigt att barnets vilja får vara en del i den bedömning som görs av domstolarna. Trots detta visar Socialstyrelsen att barnets inställning endast var tydlig i cirka 20 procent av de domar som ingick i den genomförda studien, medan varken barnets vilja, åsikt eller önskemål alls visades i så mycket som hälften av målen. I en stor grupp, ca 30 procent nämndes barnets inställning — det framgår alltså av domen att någon talat med, eller träffat, barnet. Ibland kan det bara handla om att en förälder hänvisar till barnets åsikt.s. 1020
6.Vårdnadskommitténs studie, som alltså innefattade en del av de domar som Socialstyrelsen arbetat med, visade att 6–17 åriga barns inställning i domen endast redovisades i drygt hälften av fallen. Barnets ålder påverkade dock hur domstolarna såg på barnets inställning, så att barns inställningar oftare togs upp om barnet var äldre. När det kom till frågan om i vilken mån tingsrätterna tillämpade barnets vilja som ett kriterium i den bedömning de gjorde i målet, blev utfallet knappt en tredjedel av alla fall, men även här förelåg en stor skillnad mellan äldre och yngre barn; för barn över 12 år tillämpades barnets inställning som ett kriterium i 65 procent av fallen, medan motsvarande siffra för barn 9–11 år gamla var 43 procent och 6–8 år gamla 23 procent. För de barn som var 3–5 år tillämpades barnens inställning som ett kriterium i endast ett fall.s. 1021
7.När domstolen tillämpade barnets vilja som ett kriterium vid sin bedömning följde tingsrätten barnets inställning i ca 69 procent av fallen i åldern nio år och uppåt. I gruppen 6–8 år följde tingrättens barnets inställning i ca 41 procent av fallen. För det barn i åldern 3–5 år där tingrätten tillämpade dess vilja vid sin bedömning, följdes också dess inställning. Av det totala antalet barn som undersökningen omfattade, följdes barnets inställning i 18 procent av fallen. I de fall där barnets inställning visserligen tagits upp som ett kriterium för bedömningen, men ändå inte följdes motiverades detta av domstolen med bl.a. att barnet var påverkat, att barnets inställning var vacklande eller inte riktigt tydlig, eller av låg ålder och mognad hos barnet. I domarna från hovrätterna, som följde på de tingsrättsdomar i materialet som överklagades och som var avslutade när vårdnadskommittén slutförde sin genomgång, redovisades barnens inställning i ca 24 procent. Även i denna instans var frekvensen högre när det gällde äldre barn. I åldersgruppen 12 år och äldre redovisades barnens inställning i ca 44 procent av fallen, i 6–11 år redovisades barnens inställning i ca 35 procent av fallen, i åldersgruppen 6–8 år i nio procent av fallen och i ett fall för ett barn som låg i åldersgruppen 3–5 år, vilket innebar fem procent av fallen. Åldern synes spela samma roll när man tittar på frekvensen som gäller i hur många fall hovrätten tillämpade barnets inställning som ett kriterium vid sin bedömning; i ca 44 procent då barnet var över 12 år, i ca 31 procent i åldersgruppen 9–11år och i ca sex procent inom åldersgruppen 6–8 år. För samtliga barn som omfattades av studien blev siffran ca 19 procent. I hovrätterna redovisades barnets inställning endast i knappt en fjärdedel av fallen och det var bara i knappt en femtedel av fallen som hovrätten använde barnets inställning som ett kriterium vid bedömningen. Det bör dock poängteras att när hovrätterna väl tog upp barnets inställning som ett kriterium vid bedömningen, följdes barnens inställning i nästan hälften av de fall där barnen var över 9 år gamla. Det var dock inte alltid som barnens inställning har rört det som domstolen har haft att pröva. För barn som var åtta år eller under följde hovrätten inte i något fall dess inställning. I de fall där barnets inställning inte följdes, menade hovrätten att barnet var påverkat, eller att det var av låg ålder och mognad. 5.4 Barnets bästa och vilja i domarna 5.4.1 Inledning I denna del av studien har, som tidigare sagts, ett aktstudium av samtliga publicerade vägledande domar av intresse avseende familjerättsliga mål om vårdnad, boende eller umgänge från hovrätterna och HD under tiden 1/10 1998–30/6 2009, genomförts. Intresset riktas mot frågan om barns bästa och vilja.s. 1021
8.Det synes föras en diskussion om barnets bästa i samtliga domar, som denna studie omfattar. Det föreligger dock en avsevärd skillnad i hur denna diskussion har förts. Samtliga domar tar ett avstamp i det som generellt i lag och förarbeten har angivits vara till barns bästa. I några av domarna, synes man dock nöja sig med detta och går aldrig in i något detaljerat resonemang om barnets bästa — ur en individuell synvinkel. I andra fall kommer barnet till synes genom en mera individualiserad bedömning och i en tredje kategori genomsyrar en känsla av ett starkt barnperspektiv domarna. Jag har nedan kategoriserat domarna under tre rubriker, som korresponderar med motsvarande rubriker i artikeln Samarbetssamtal — leder de till en ”sann” överenskommelse för barnets bästa, eller bara en förhandlingslösning? 5.4.2 Vart tog barnet vägen? 5.4.2.1 Gemensam vårdnad med grund i generella utgångspunkter I ett par av domarna synes stor vikt ha lagts vid de generella utgångspunkterna för barnets bästa. Dessa domar präglas av brister i den individuella prövningen. I RH 1998:85 rörde tvisten två barn, åtta och tio år gamla, som efter föräldrarnas skilsmässa huvudsakligen bott hos mamman. Mamman och pappan var oeniga om såväl vårdnaden, som boendet och umgänget. HovR:n bestämde att föräldrarna skulle ha gemensam vårdnad och att barnen skulle bo hos mamman med umgänge för pappan.s. 1022
9.HovR:n förde inledningsvis inte något särskilt detaljerat resonemang om barnets bästa ur en individuell synvinkel. Hovr:n synes ha utgått från att gemensam vårdnad ofta är att föredra framför ensam vårdnad, om inte så djupa motsättningar föreligger att gemensam vårdnad skulle innebära så stora konflikter mellan föräldrarna att detta skulle vara till skada för barnet och därmed överskugga barnets intresse av en nära och regelbunden kontakt med båda föräldrarna. HovR:n framhöll att det i sådana fall var bättre för barnet eller barnen att en av föräldrarna tillerkändes ensam vårdnad. I den mera individualiserade bedömningen nöjde sig rätten bl.a. med att konstatera att det inte förelåg några större konflikter mellan parterna.s. 1023
10.HovR:n synes inte särskilt ha förhållit sig till att barnen i utredningen givit tydligt uttryck för hur de ville att deras boende skulle var ordnat. Detta behöver inte betyda att domstolen inte har vägt in det i sin bedömning. Utan att detta anges i domen, går det dock inte att bedöma om så är fallet. Det är således möjligt att det endast rör sig om en brist på transparens, vilket dock är allvarligt i sig. 5.4.2.2 Är umgänge nästan alltid bra? I ett avgörande från HD, NJA 2003 s. 372, rörde tvisten umgänge med ett treårigt barn. HD tillerkände pappan umgänge omfattande tre timmar varannan vecka och i närvaro av kontaktperson.s. 1023
11.HD utgick i sitt resonemang från de generella utgångspunkterna i FB och förarbetena, som avser barnets bästa och umgänge. HD poängterade att umgänget var en rätt för barnet och att barnets intressen och behov skulle vara avgörande. HD konstaterade vidare, att i det enskilda fallet skall barnets behov av ett umgänge, med en förälder som det inte bor tillsammans med, vägas mot de eventuella risker som umgänget kan kopplas till.s. 1023
12.HD övergick därefter till bedömningen i det föreliggande fallet. Det ansågs klarlagt att pappan hade uppvisat hastigt uppträdande personlighetsförändringar och svängningar i humöret, samt att han ibland hade svårt att koncentrera sig. HD menade att det också ingav betänkligheter att den senast anlitade kontaktpersonen hade avsagt sig uppdraget med omedelbar verkan på grund av pappans uppträdande. HD menade vidare bl.a. dock att koncentrationssvårigheterna och bristerna i stresstolerans hos pappan i viss mån kunde förklaras med hans ovana vid situationen. Detta kunde också vara en förklaring till hans svårigheter att uppträda behärskat när han haft hand om sitt barn i närvaro av kontaktperson.s. 1023
13.HD konstaterade att det fanns en konkret risk för att barnet skull kunna fara illa psykiskt vid ett gängse umgänge, men menade att risken kunde motverkas genom att umgänget skedde i begränsad omfattning och i närvaro av en kontaktperson.s. 1024
14.Utredningen som genomfördes när barnet var två år gammalt, gick till på sedvanligt sätt, t.ex. genom att samtal genomfördes med mamman och pappan, liksom med olika referenspersoner. I utredningen hade man iakttagit barnet tillsammans med mamman och en kort tid med pappan. Det kompletterande yttrande, som begärdes av HD, innehöll inte några ytterligare samtal.s. 1024
15.HD synes inte i detta fall ha problematiserat frågan om umgänge på något mera djupgående sätt utan, trots att man uttalar sig om att bedömningen är individuell, ha utgått från den generella ståndpunkten att barn har behov av en nära och god kontakt med sina föräldrar. Om barnet var så litet, att det inte rimligen kan ge uttryck för sin vilja, bör det läggas än större vikt vid att iaktta barnets interaktion med respektive förälder. I detta fall hade HD visserligen begärt ett kompletterande yttrande; denna var dock så knapphändig att något särskilt stöd i beslutsfattandet, näppeligen fanns att hämta. 5.4.3 Barnet beaktades — utan att vara i fokus 5.4.3.1 Utredningen adresserades inte i domen I betydligt fler domar har en mera detaljerad och individuell bedömning avseende barnets bästa gjorts, dock utan att den genomsyras av något barnperspektiv. Detta kan bero antingen på graden av individuell bedömning och/eller att någon tydlig bild av barnet inte kommer till synes.s. 1024
16.I RH 1999:13 rörde tvisten två barn, vid tiden för HovRn:s dom sex år gamla. Föräldrarna var oeniga om såväl vårdnad som boende och umgänge. HovR:n beslutade att vårdnaden om barnen skulle vara gemensam och att barnen skulle bo hos mamman med umgänge för pappan. HovR:n resonerade om barnets bästa och barns behov av nära och goda relationer till båda föräldrarna utifrån en allmän utgångspunkt. HovR:n menade, att det var viktigt att båda föräldrarna var delaktiga i barnets förhållanden och att båda tog ansvar för barnet. Vidare framhölls möjligheten att efter den 1 oktober 1998 förordna om gemensam vårdnad, även om en förälder motsatte sig detta.s. 1024
17.HovR:n fortsatte sedan med en mera individuellt inriktad bedömning och konstaterade bl.a. att mamman hade anfört att hon inte kunde samarbeta med pappan. Frågan var om detta skäl kunde godtas? I sin bedömning menade HovR:n att ett påtvingat gemensamt ansvar skulle kunna leda till att föräldrarna, eventuellt med hjälp av t.ex. familjerådgivning, började samarbeta.s. 1025
18.HovR:n adresserade i sina domskäl över huvud taget inte den utredning som hade genomförts, där båda föräldrarna kommit till tals. Barnen hade i utredningen kommit till synes genom att utredaren hade träffat dem, pratat med dem och iakttagit dem när de lekte hemma hos pappa respektive mamma. Trots detta gavs alltså inte någon bild av barnen i domen och det gjordes inte heller någon konsekvensanalys av domens utfall. 5.4.3.2 Är ett tolvårigt barn för ungt för adekvata samtal? Även i en annan dom, denna gång från HD, fanns brister i barnperspektivet. I NJA 1999, s. 451 rörde tvisten tre barn, då sex, åtta och tolv år gamla. Föräldrarna stred om vårdnad och boende, medan faderns umgängesyrkande medgavs av modern. En enig HD beslöt att vårdnaden skulle vara gemensam, men att barnen skulle bo hos mamman.s. 1025
19.HD framhöll, ur en tydligt generell utgångspunkt att barnets bästa alltid skulle komma i främsta rummet vid avgörande av frågor om vårdnad, boende och umgänge. Härvid framhölls vidare, att det vid bedömningen skulle fästas särskilt avseende vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna och att syftet med den gemensamma vårdnaden enligt förarbetena framför allt var att främja goda förhållanden mellan barnet och båda föräldrarna.s. 1025
20.HD gjorde i detta också ett mera ideologiskt uttalande, med hänvisning till förarbetena, när man konstaterade att den gemensamma vårdnaden markerade den betydelse som från allmän synpunkt borde tillmätas ett gemensam föräldraansvar och konstaterade att lagstiftningen förutsatte att gemensam vårdnad normalt var till barnets bästa. HD fortsatte sedan med en mera individualiserad bedömning, där man hänvisade till vårdnadsutredningen med komplettering.s. 1025
21.HD stödde sig på utredarens uppfattning att det fanns förutsättningar för gemensam vårdnad och att barnen hade en hel del att vinna på en mera praktiskt engagerad och delaktig pappa. Också när det gällde att avgöra var barnen skulle bo, stödde sig domstolen på utredningen och dess bedömning att barnen borde bo hos mamman för att tillförsäkras stabilitet.s. 1025
22.Utredaren hade intervjuat föräldrarna var för sig, samt även vissa referenspersoner. Utredaren hade talat med det äldsta barnet, som var 12 år vid ett tillfälle, avskilt i dennes rum. Han hade fört ett relativt lättsamt samtal med hänsyn till barnets ålder. Utredaren, hade träffat de två yngsta barnen tillsammans med respektive förälder. Utredaren talade alltså endast med det tolvåriga barnet; de två yngre barnen hade endast iakttagits. Det tolvåriga barnet tillfrågades inte på ett mera distinkt sätt om hur barnet ville bo eller leva.s. 1025
23.Det går i ett sådant fall inte att bortse från att barnet aldrig har förstått den roll barnet skulle ha kunnat komma att spela i sin egen framtid. HD lyfte sedan heller aldrig i sina domskäl vad tolvåringen hade givit uttryck för och vad denna kunde tänkas ha velat, än mindre adresserades de yngre barnen. 5.4.3.3 Är det alltid bäst för barnen om föräldrarna kan komma överens? Även nästa fall är från HD och också här synes brister i barnperspektivet föreligga, trots att detta är ett fall där bedömningen skedde till synes mera individualiserat. I NJA 2000 s. 345 rörde tvisten två barn, sju och nio år gamla. Föräldrarna var till en början oeniga om såväl vårdnad, som boende och umgänge. Det var dock endast vårdnaden som överklagades till HD, där mamman tillerkändes ensam vårdnad.s. 1026
24.HD motiverade sig detaljerat och deras bedömning utgick från individuella utgångspunkter. HD anförde, att den misshandel som pappan i relation till mamman gjort sig skyldig till vid ett tillfälle, inte i sig innebar att pappan var olämplig som vårdnadshavare och att inte heller utredningen i övrigt gav stöd för en sådan slutsats. Däremot menade HD att föräldrarna hade svårigheter att samtala om barnen och att lösa problem som rörde dem, vilket misshandeln var ett exempel på. Andra exempel var att de inte någon gång samrått med varandra om barnen sedan pappan lämnat det gemensamma hemmet, att pappan hade vägrat lämna ut sitt telefonnummer till mamman och inte heller tagit några initiativ för att samtala med henne om barnen.s. 1026
25.Sammantaget fann HD det föreligga en så svår och djup konflikt mellan föräldrarna att det var omöjligt för dem att samarbeta om barnen. HD hänvisade därefter till barnens bästa när HD anförtrodde vårdnaden åt mamman.s. 1026
26.Utredaren hade talat med barnen vid två tillfällen. Utredaren upplevde att barnen, sju och nio år gamla hade bestämda uppfattningar i vissa frågor. Barnen berättade spontant om sina önskemål och det fanns också citat från barnen i utredningen.s. 1026
27.HD:s undlåtenhet att förhålla sig till barnens uppfattningar i domen framstår som remarkabelt. Barnen var visserligen inte mer än sju respektive nio år och det går naturligtvis inte att frigöra sig från möjligheten att HD har vägt in barnens uppfattningar, men var ovilliga att ge tydligt uttryck för detta. HD tog i stället sikte på föräldrarnas svåra och djupa konflikt. Det är värt att ifrågasätta varför HD inte på något sätt berörde barnens uppgifter. I utredningen fanns ju t.o.m. direkta citat från barnen. Det bör dock konstateras att den kompletterande utredningen tillkom i HD och att där endast frågan om vårdnad skulle bedömas. 5.4.3.4 Barnets vilja — måste den ges ett bestämt uttryck? Även äldre barn kan ha svårt att få gehör för sin uppfattning. I RH 2007:42 handlade tvisten om ett barn som vid tiden för HovR:ns dom var tretton år. Mamman önskade erhålla ensam vårdnad om barnet, eftersom hon såväl som barnet själv ville att barnet skulle byta skola, medan fadern motsatte sig detta. HovR:n fastställde TR:s dom, vilken innebar att den gemensamma vårdnaden skulle bestå.s. 1026
28.HovR:n utgick i sin motivering från det individuella fallet och framhöll, att barnet i utredningen uttryckt att detta fann det krångligt och invecklat att fundera runt vårdnaden och att barnet tyckte det vore bäst om föräldrarna kom överens. Det framhölls också att barnet hade tyckt att det kändes lite osäkert med en vårdnadshavare. Samtidigt framhölls emellertid att det var tydligt att barnet ville byta skola.s. 1027
29.HovR:n hänvisade i övrigt till de av TR:n anförda skälen. TR:n, som hänvisade till hänsynen till barnets bästa, stödde sig bl.a. på vårdnadsutredningens slutsats att en fortsatt gemensam vårdnad i högre grad än någon annan vårdnadsform kunde antas tillgodose barnets behov av en god och nära kontakt med både mamman och pappan. Av den genomförda utredningen, där totalt fem samtal med barnet hade ägt rum, framgick tydligt att barnet ville byta skola och kunde motivera sitt ställningstagande väl. Barnet framhöll också att barnet själv borde få bestämma vilken skola detta skulle gå i.s. 1027
30.Även om således barnet givit uttryck för att detta fann det krångligt och invecklat att fundera runt vårdnaden och att barnet tyckte att det vore bäst om föräldrarna kom överens, framgår det inte av utredningen och framstår inte heller i övrigt som sannolikt att barnet hade blivit upplyst om vad vårdnadsfrågan egentligen innebar. Barnet hade ju också tydligt uttryckt att detta ville byta skola och varför och att barnet tyckte att detta borde få bestämma detta själv.s. 1027
31.Frågan är då om ett barn alltid måste förstå de bakomliggande implikationerna och kunna framställa i sammanhanget relevanta legala krav, för att dess vilja skall beaktas? Detta skulle i så fall ställa stora krav både på barnet och på utredarens skyldighet att upplysa barnet om konsekvenserna av ett visst uttalande — eller snarare kanske konsekvenserna av att ett uttalande brister i stringens och tydlighet. 5.4.3.5 En förändrad syn på gemensam vårdnad Även om en viss skillnad i utgångspunkter föreligger efter den lagändring som trädde i kraft den 1 juli 2006 och som innebär att samarbetsförmåga mellan föräldrarna är ett krav för gemensam vårdnad, förändrar inte detta hur bedömningen skall gå till, vilket HD adresserar i nedanstående dom. I NJA 2007 s. 382 handlade tvisten om ett treårigt barn, där föräldrarnas tvist gällde såväl vårdnaden och boendet, som umgänget med barnet. HD fann att gemensam vårdnad inte kunde vara bäst för barnet, p.g.a. av omfattningen av parternas samarbetsproblem. Mamman tillerkändes därför vårdnaden ensam (fadern hade ej yrkat ensam vårdnad) och pappan tillerkändes umgänge på visst sätt.s. 1027
32.HD utgick i sitt generella resonemang om vårdnaden från de då nyligen ikraftträdda förändringarna i FB. HD konstaterade, med hänvisning till propositionen, att ändringarna i första hand syftade till att förstärka barnperspektivet. Lagtextens ord att barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge, innebär att inga andra intressen kan gå före barnets. Detta, menade HD hade betonats redan i 1998 års vårdnadsreform, men ändringen syftade till att detta skulle komma till än klarare uttryck i lagtexten.s. 1028
33.HD fortsatte sitt resonemang med att klargöra att barnets bästa skall avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena. Även om det inte har ansetts vara möjligt att i lagtexten mera utförligt ange vad som skall anses vara bäst för barnet framgår det dock att man särskilt skall fästa avseende vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.s. 1028
34.HD adresserade också särskilt 6:5 FB och den skrivning som finns där om att särskilt avseende skall fästas vid föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet. HD:s slutsats var att det måste finnas en realistisk möjlighet för föräldrarna att gemensamt och inom rimlig tid lösa frågor om barnet och hantera sina eventuellt delade meningar, för att en gemensam vårdnad skall anses kunna fungera. Föräldrarna måste alltså kunna ta ett gemensamt ansvar. HD framhöll vidare, att tecken som tyder på att gemensam vårdnad kan vara oförenlig med barnets bästa är sådant som uttryck för brist på förtroende för den andra föräldern. Bristande vilja eller förmåga att vara flexibel och jämka samman sin uppfattning med den andre föräldern är andra tecken på att gemensam vårdnad är olämpligt. HD konstaterade i den individuella bedömningen, att parterna haft konflikter av olika slag och omfattning sedan barnet föddes, som de inte kunna lösa på egen hand. Bl.a. utformningen av deras yrkanden illustrerade deras samarbetsproblem.s. 1028
35.Utredningen tog sikte på föräldrarna och deras relation. Barnet, som vid tidpunkten för utredningen var 19 månader gammal, kom till synes i utredningen dels genom föräldrarnas beskrivning av barnet, dels genom att utredaren iakttagit barnet tillsammans med respektive förälder en dag vardera.s. 1028
36.I detta fall har HD diskuterat barnets bästa utifrån lagändringen som trädde i kraft år 2006 och därvid uppehållit sig vid det förstärkta barnperspektivet. HD har också adresserat att bedömningen skall utgå från de individuella förhållanden som föreligger. I detta har HD särskilt adresserat barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna, men också den prövning som skall ske när en ändring av vårdnaden aktualiseras — dvs. föräldrarnas förmåga att samarbeta. Efter en diskussion om bristerna i samarbetet, kom HD till slut fram till att gemensam vårdnad inte kunde anses bäst för barnet i detta fall och mamman tillerkändes ensam vårdnad.s. 1028
37.HD har i detta mål uppenbarligen inte ansett en förnyad utredning behövas, trots att barnet vid tiden för den utredning som gjorts var 19 månader, medan det vid tiden för HD:s dom var drygt tre år, samt att en lagändring ägt rum. Ett barns utveckling hinner genomgå stora förändringar under en sådan tidsperiod, särskilt när det gäller ett så litet barn som det här var fråga om. En kompletterande utredning hade kunnat ge svar på frågor som hur barnet relaterade till sina föräldrar vid tidpunkten för HD:s avgörande och därmed kunnat ligga till grund för en grundligare analys av hur olika utgångar skulle kunna påverka barnet. En sådan utredning hade också möjliggjort att på ett försiktigt sätt få mera kunskap om barnets egna önskningar. 5.4.4 Med barnet i fokus 5.4.4.1 Ibland står valet mellan dåligt och sämre Ett barnperspektiv som genomsyrar hela domen kommer dock till synes i några fall. Även om resonemanget utgår från generella utgångspunkter, som t.ex. den s.k. kontinuitetsprincipen, har en individuell bedömning gjorts med barnet i fokus.s. 1029
38.I NJA 1998 s. 675 rörde tvisten ett treårigt barn där pappan, efter en kort tids umgänge inte, mot mammans vilja, lyckats upprätthålla detta. Pappan yrkade i första hand att vårdnaden om barnet skulle överflyttas till honom. I andra hand yrkade han att han skulle tillerkännas rätt till umgänge på visst sätt. Mamman motsatte sig såväl att vårdnaden skulle överflyttas som umgänge för pappan. Mamman gav uttryck för att om vårdnaden överflyttade till pappan, avsåg hon inte längre ha någon kontakt med barnet, eftersom hon ansåg det skadligt att flytta mellan olika hem på det sättet. Vid en sammanvägning av omständigheterna i fallet, fann HD att det inte skulle vara förenligt med barnets bästa att överflytta vårdnaden till pappan. Skälen till detta var främst barnets behov av stabilitet och kontinuitet. Umgänge bestämdes dock.s. 1029
39.I en första utredning iakttogs barnet tillsammans med mamman. Barnet var dock för litet för att kunna tala. I en senare kompletterande utredning träffade inte utredarna barnet.s. 1029
40.I HD:s resonemang, som i och för sig inte heller detta var särskilt detaljerat, framhölls att när man skulle ta ställning till vilken av föräldrarna som skulle anförtros vårdnaden om ett gemensamt barn, skulle det vara avgörande vad som var bäst för barnet. Särskilt avseende skulle då fästas vid en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Slutet synes ha berott på att man valt den minst dåliga situationen. Eftersom det här var frågan om ett tämligen litet barn, som inte alls kunde sägas känna sin pappa, synes utgången ha varit tämligen given. 5.4.4.2 Kontinuitet var inte till barnets bästa! I nästa dom, RH 1999:74 står barnet tydligt i fokus. Tvisten rörde ett tioårigt barn, som sedan fyra år tillbaka endast haft sporadisk kontakt med sin pappa. Mamman yrkade att hon ensam skulle anförtros vårdnaden om barnet. Pappan bestred yrkandet och yrkade för egen del i första hand att han skulle ensam anförtros vårdnaden. I andra hand yrkade han umgänge med barnet. HovR:n beslutade att vårdnaden skulle överflyttas till fadern.s. 1029
41.HovR:n byggde upp ett resonemang med en utgångspunkt i barnets bästa. HovR:n framhöll att vid denna bedömning skulle avseende särskilt fästas vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Av HovR:ns individualiserade och detaljerade resonemang framgick bl.a. att man hade funnit att mamman var negativt inställd till ett umgänge mellan barnet och fadern och att hon aktivt hade försvårat denna kontakt.s. 1030
42.Även om det av ett utlåtande framgick att barnet var starkt bunden till och känslomässigt förankrad hos mamman och uttryckte negativa känslor i relation till pappan, menade HovR:n bl.a. att detta skulle ses i belysning av att det då åttaåriga barnet inte träffat pappan på drygt två år. HovR:n menade också, att även om barnet i mammans närvaro visade ovilja att träffa pappan, agerade barnet på ett annat sätt när mamman inte var närvarande.s. 1030
43.HovR:ns slutsats var därför att oavsett vilken betydelse man borde fästa vid barnets egen vilja, förelåg det inte någon grund för annat än att denne ville ha en nära och god kontakt även med sin pappa. Mamman hade brustit i sitt föräldraansvar. Det framgick också av hennes egna uppgifter att hon skulle komma att fortsätta så. HovR:n fastslog vidare att omständigheterna tydde på att pappan var en lämplig vårdnadshavare, och att han hade förklarat att han som vårdnadshavare skulle önska en nära och god kontakt mellan barnet och mamman. HovR:n fann heller inga avgörande skäl tala mot en överflyttning.s. 1030
44.Utredningen i målet var omfattande och utredaren hade djupintervjuat såväl mamman som pappan. Utredarna hade vidare träffat också andra personer runt barnet för att få en god bild av hennes vardag. De hade också träffat det då åttaåriga barnet självt, tillsammans med hennes mamma. I ett så komplext och flerbottnat fall som detta är det naturligtvis av avgörande vikt att utredningen genomförs på ett insiktsfullt sätt.s. 1030
45.I den förevarande utredningen har man sökt tolka barnets uttalanden och reaktioner. Detsamma kommer till synes i HovR:ns dom där analysen av barnets situation är i högsta grad individualiserad och mycket detaljerad. I denna förhåller sig också domstolen till det som framgår som barnets vilja. När HovR:n således inte följde det barnet verkade ge uttryck för att vilja, skedde detta med en tolkning grundad i situationen. 5.4.4.3 En bra kontakt är det viktiga Även RH 1999:100 genomsyras av ett barnperspektiv även om det också här finns brister i hur barnen kommer till synes i domen. Tvisten rörde två barn, sex och nio år gamla. Föräldrarna stred om såväl vårdnad, som boende och umgänge. HovR:n fann att mamman skulle tillerkännas ensam vårdnad. Pappan tillerkändes umgänge.s. 1030
46.HovR:n gjorde en individuell bedömning och menade att barnen utsattes för ett lidande grundat i föräldrarnas djupa motsättningar. HovR:n konstaterade vidare att även om det förelåg en presumtion för gemensam vårdnad, måste man ibland besluta på annat sätt. HovR:n menade att det viktigaste var en bra kontakt mellan respektive förälder och barn och att slippa konflikter.s. 1031
47.HovR:n fann att mamman befanns vara lämpligast att ha hand om vårdnaden, vilket delvis berodde på att hon ansågs vara den som bäst kunde se till att umgänget med pappan fungerade. HovR:n adresserade vidare särskilt att barnen ibland yttrat sig negativt till sin mamma och att de inte velat besöka henne och att det fanns underlag för slutsatsen att oviljan att vistas hos henne berodde på att barnen hade påverkats i sin inställning av sin pappa.s. 1031
48.HovR:n fann därför att det var bäst för barnen att mamman fick ett fastare grepp om deras vardag, varför pappans umgänge begränsades relativt det tidigare umgänget.s. 1031
49.Utredningen omfattade samtal med föräldrarna samt med flera referenspersoner. Barnen kom till synes i utredningen i första hand genom det som föräldrarna respektive referenspersonerna uttalade om dem, men samtal ägde även rum med det äldre barnet.s. 1031
50.I utredningen var det endast det nioåriga barnet som gavs möjlighet att uttrycka sin vilja. Det förtjänar dock att noteras att man inte följt upp barnets uppfattningar med några frågor för att försöka klargöra vad denne egentligen ville. Det sexåriga barnet beskrevs bara av referenspersonerna.s. 1031
51.HovR:n lyfte sedan aldrig frågan om barnens egen uppfattning, utan adresserade istället särskilt frågan att det fanns underlag för att barnens negativa inställning till mamman berodde på pappans inverkan. Även om detta måhända berodde på en sammantagen bedömning av barnens bästa, är det omöjligt att utläsa hur rätten förhållit sig till barnens vilja. Även om här barnet synes ha stått i fokus för bedömning, framgår det inte av domslutet hur domstolen har förhållit sig till barnens vilja. Bristen på transparens gör det alltså inte möjligt att avgöra detta. 5.4.4.4 Pappan brast i sitt föräldraskap I denna dom, RH 2005:38, har domstolen både gjort en ovanlig riskbedömning och förhållit sig självständigt till utredningarna i målet. Tvisten gällde här tre barn, sju, nio och elva år gamla. Tvisten gällde såväl vårdnad som umgänge; mamman medgav dock faderns umgängesyrkande. HovR:n förordnade att mamman skulle ha ensam vårdnad om barnen med umgänge för pappan. HovR:n inskränkte dock, efter en riskbedömning umgänget i relation till moderns medgivande.s. 1031
52.HovR:n motiverade detaljerat sitt ställningstagande i en bedömning som skedde utifrån individuella utgångspunkter — och intog en själständig hållning i relation till de utredningar som hade genomförts.s. 1032
53.HovR:n anförde, som skäl för sitt ställningstagande, att mammans uppgifter om pappans misshandel av henne och barnen framstod som självupplevda. Uppgifterna var trovärdiga och vann stöd av barnens uppgifter i vårdnadsutredningarna och fick även stöd av vittnesbevisningen.s. 1032
54.HovR:n menade att pappan hade behov av att utöva kontroll och makt över mamman, vilket bl.a. hade visat sig i att barnen inte fått tala med sin mamma per telefon eller träffa henne, annat än i liten omfattning. En socialsekreterare vittnade också om att barnen hade längtat efter mamman och bett om att få träffa henne. Hon menade att mannen inte såg till deras behov när de inte fick träffa mamman.s. 1032
55.HovR:n fann att pappan brustit i sitt föräldraskap, såväl genom att framställa hot, genom misshandel och genom andra trakasserier, som genom att inte främja kontakter med mamman och hennes släkt. HovR:n drog därav slutsatsen att barnen skulle kunna ta skada att vara i hans vård. Föräldrarna befanns vidare inte kunna kommunicera med varandra, varför slutsatsen var att mamman skulle tillerkännas ensam vårdnad.s. 1032
56.Vad gällde umgänge, hade modern medgivit växelvis boende. HovR:n gjorde dock en riskbedömning. HovR:n kom till slutsatsen att det inte var bra för barnen att träffa pappan i längre perioder. Skälen för detta angavs vara att barnen sett mamman bli slagen, hotad och trakasserad och att de även själva blivit slagna av pappan, men också att pappan inte kunde tillgodose deras emotionella behov och inte visade någon insikt. Detta skapade otrygghet för barnen, Det fanns då risk för att de skulle fara illa. Vidare, eftersom parternas kommunikationsproblem var så stora, verkade växelvis boende direkt olämpligt.s. 1032
57.HovR:n framhöll även att växelvis boende ur vårdnadshavarens synpunkt tedde sig som en omöjlighet, eftersom då barnen skulle tillbringa hälften av all tid med en person som vårdnadshavaren inte kunde meddela sig med. Umgänget begränsades därför (så att man alltså gick utöver yrkanden och medgivanden) till ett tämligen ordinarie helgumgänge.s. 1032
58.Det är dock förvånande att HovR:n inte förhöll sig till barnens egna uttalanden, så som de framkommit i utredningarna, i domen. Återigen är det naturligtvis möjligt att domstolen vägt in barnens vilja i sitt ställningstagande, utan att tydligt ange detta. Bristen på transparens i domen gör att detta inte kan bedömas.s. 1033