1.1. Två frågor Det beviskrav som gäller enligt lagen är det som framgår av 35 kap. 1 § rättegångsbalken (RB): ”Rätten skall efter samvetsgrann prövning av allt, som förekommit, avgöra, vad i målet är bevisat.” Alla torde vara överens om att det rättsliga beviskravet sådant det har utmejslats genom rättspraxis numera är ”ställt utom/bortom rimligt tvivel” (se bl.a. NJA 1980 s. 725, NJA 1982 s. 164, NJA 1991 s. 83, NJA 1992 s. 446, NJA 1993 s. 68, NJA 1993 s. 277 och NJA 1996 s. 176). På engelska brukar kravet uttryckas som ”established beyond reasonable doubt”. Men vad detta faktiskt innebär diskuteras ganska sällan (se dock t.ex. Diesen, a.a., särskilt s. 81 f., och Gregow i SvJT 1996 s. 509 f.). Man kan säga att denna fråga sönderfaller i två: a) Vad är ett ”rimligt” tvivel och hur högt ligger egentligen denna ”bevisribba”? b) Hur ska man värdera bevisningen i ett enskilt fall och därefter avgöra om den når över ribban? Uppenbarligen måste man göra skillnad mellan å ena sidan begreppet ”utom rimligt tvivel” och å andra sidan vad detta krav innebär i praktiken i enskilda fall.s. 2
2.2. Ett exempel Antag att två ordningsvakter — målsägande resp. vittne — säger inför domstolen att den tilltalade mannen riktade ett hårt knytnävsslag mot målsäganden och att de därför med gemensamma krafter fällde mannen till marken. Den tilltalade — som står under åtal för försök till våld mot tjänsteman — säger att han ”käftade” men inte alls försökte slå. Att vakterna fällde honom tolkade han som en hämnd för att han var dum och besvärlig, de ville visa vem som bestämde och att de inte tänkte tåla mopsande gäster. Vakterna säger sig vara helt säkra på sina berättelser, som överensstämmer i detalj. De ger ett trovärdigt intryck. Men även den tilltalade verkar trovärdig.s. 2
3.3. Är tvivlet om skulden rimligt? Det kan vara så att vakterna talar sanning. Men det kan också vara så att de har pratat ihop sig om vad de skulle säga och att det inte alls har förekommit något försök till knytnävsslag. Är det tvivel som kan finnas i frågan om de har pratat ihop sig om en lögn ett ”rimligt” tvivel? Förmodligen är det ”tänkbart” och ”möjligt” att de har gjort det, däremot kanske inte ”sannolikt”, ”troligt” eller ”antagligt”.s. 3
4.4. Vad betyder ”rimligt”? Räcker det att ett alternativt scenario är ”tänkbart” och ”möjligt”, eller fordras det mer än så för att det ska finnas ett ”rimligt” tvivel? Enligt Gregow kan beviskravet översättas till att det ”praktiskt sett skall framstå som uteslutet att den åtalade är oskyldig” (SvJT 1996 s. 510), varjämte han dock för incestmål uttalar att ”Den domare som efter en sådan genomgång anser att det finns någon som helst tvekan om den åtalades skuld bör ogilla åtalet” (a.a. s. 523). Diesen uttrycker det så att ”friande alternativ till åklagarens gärningspåstående kunnat elimineras” (a.a. s. 83). Frågan har behandlats åtskilliga gånger i rättsvetenskapen och i dömandet, men veterligen finns det inte någon vedertagen bestämning som preciserar beviskravet mer än uttrycket ”rimligt tvivel” gör i sig. Enligt Diesen har man inte ansett sig kunnat komma närmare än vad Lord Denning uttryckte som sin tolkning i ett mål år 1947 (se Diesen, a.a. s. 82): Bevis bortom rimligt tvivel betyder inte bevis bortom varje tvivel. Lagen skulle inte längre utgöra samhällsskydd om den tillät godtyckliga möjligheter att avleda rättvisans gång. Om bevisen mot en person är så starka att vad som talar till hans förmån endast är en långsökt möjlighet, som kan avfärdas med frasen ”det är visserligen möjligt, men det är inte minsta troligt” är saken visad bortom varje rimligt tvivel. Men ingenting mindre än just detta är godtagbart. 5. Trovärdighet Att det i ett mål där ord står mot ord inte räcker för fällande dom att målsägandens utsaga är mer trovärdig än den tilltalades behöver numera knappast sägas (se bl.a. NJA 1980 s. 725, NJA 1991 s. 83 och NJA 1992 s. 446). Ändå kan man ibland se domar där domstolen tycks ha nöjt sig nästan helt med en sådan värdering.s. 3
5.6. Språklig tolkning — konsekvenser Det förefaller som om ett ”rimligt” tvivel om det påstådda händelseförloppet rent språkligt är ungefär detsamma som att ett alternativt scenario är ”tänkbart”, kanske ”fullt tänkbart”, eller ”möjligt”, kanske ”praktiskt möjligt”. Motsatsen till rimligt är ju ”icke rimligt”, och om ett händelseförlopp är ”icke rimligt” betyder det väl ungefär detsamma som att händelseförloppet är ”nästan otänkbart” eller ”i praktiken omöjligt”. Påståenden om ytterst osannolika händelseförlopp eller andra förklaringar kan därför i regel avfärdas med att ett tvivel som skulle bygga på ett sådant händelseförlopp eller en sådan förklaring inte är rimligt, i varje fall inte så länge det inte påvisas något stöd för ett sådant förlopp eller en sådan alternativ förklaring. Påståenden om fullt möjliga händelseförlopp eller andra förklaringar kan däremot inte avfärdas utan måste testas eller godtas. Detta synes stämma ganska väl med Gregows beviskrav, att det ”praktiskt sett skall framstå som uteslutet att den åtalade är oskyldig”. Det torde också stämma väl med rättsfallet NJA 1990 s. 210, där HD med anledning av den tilltalades invändning om nödvärn uttalade att ”det anförda innebär att det kan ha gått till så som Fasil H själv berättat”, varefter man lade invändningen till grund för bedömningen av skuldfrågan. Att det ”kan ha gått till så” är väl ungefär detsamma som att ”det är fullt tänkbart att det har gått till så” eller möjligen att ”det inte är otänkbart att det har gått till så”.s. 3
6.7. Exemplet igen — godtagbart resultat? Om det nu sagda är riktigt och om det är ”fullt tänkbart” eller ”i praktiken fullt möjligt” att vakterna har pratat ihop sig om en lögn, ska den tilltalade i exemplet frikännas. Det kan diskuteras om detta är bra eller om det innebär en alltför stor eftergift åt rättssäkerheten. Men i så fall kanske detta beror på att uttrycket ”utom rimligt tvivel” ger ett felaktigt intryck av det beviskrav som faktiskt gäller och som vi kanske vill ha?s. 4
7.8. Beviskravet i procent? Det förekommer att man försöker översätta beviskravet ”utom/bortom rimligt tvivel” till en procentsats (se Diesen, a.a. s. 78 f. och Felaktigt dömda s. 67 om s.k. numerisk bestämning av beviskravet). Det sker på olika sätt. Man säger t.ex. att ”det ska vara 98 % säkert eller mer att det är som åklagaren hävdar”. Eller man säger att ”i de fall där man fäller en tilltalad mot hans nekande innebär beviskravet att det är rätt i 98 % av fallen”. Procentsatsresonemang som dessa ter sig dock besvärliga, bl.a. därför att de antyder att man har kännedom om verkligheten och kan jämföra med den. Problemet är att man oftast inte har någon sådan kännedom. Det är sällan man får veta om det faktiskt förhåller sig som åklagaren hävdar. Lika sällan kan man få besked om en dom är materiellt riktig eller inte, varför det är omöjligt att veta om domar är riktiga ”i 98 % av fallen”. — Ett procentsatsresonemang kan ge en indikation om hur man bör tänka, och det kan vara ett sätt att försöka förklara för allmänheten och andra vad beviskravet i praktiken innebär på ett ungefär. Men någon egentlig ledning för bevisprövningen ger det sällan.s. 4
8.9. Ribban är en sak och prövningen en annan Var ligger då ribban egentligen? Vi får till att börja med utgå från att det är beviskravet ”ställt utom rimligt tvivel” som gäller, inte något annat. Det handlar alltså nu i princip om att tolka detta beviskrav de lege lata, inte om att mera allmänt försöka hitta en god avvägning mellan rättssäkerhet och rättstrygghet genom en lämplig nivå för bevisribban. Och då kan vi nog vara överens om att ribban ligger där tvivlet övergår från att vara rimligt (= frikännande) till att vara icke rimligt (= fällande). I rättssäkerhetens intresse måste varje ”rivning av ribban”, om än mycket lätt, medföra att den tilltalade frikänns. Å andra sidan ska domstolen fälla även om ribban ligger kvar och darrar. Så långt är det ganska lätt, för så långt handlar det bara om regeln. Det svåra är att avgöra om bevisningen i det enskilda fallet lyfter åtalet över ribban eller inte. Detta är en fråga om dels värderingen av den presenterade bevisningen i sig, dels en prövning av om bevisningen — sedan den har värderats — når upp till beviskravet. I verkligheten sker nog denna prövning oftast i ett enda sammanhang, men det är viktigt att notera att det i princip handlar om två olika saker.s. 4
9.10. Nästan alltid en enda väl avgränsad fråga I verkligheten kan man nästan alltid konstatera att bevisprövningen handlar om en enda, ganska väl avgränsad, fråga: Innebär det frågetecken som finns kring ett visst bevis att det finns rimligt tvivel om den tilltalades skuld? Om frågetecknet är stort finns det rimligt tvivel. Om det är litet är frågan svårare. Hur är det i vårt exempel med vakterna och den tilltalade, han som är misstänkt för försök till våld mot tjänsteman? Om det inte finns några särskilda hållpunkter för en tillförlitlighetsbedömning, torde de flesta säga att frågetecknet kring vakternas utsaga är ganska litet; det finns inget som säger att de ljuger förutom att detta är en möjlighet. Men om möjligheten finns i praktiken är det fullt tänkbart, och därför är tvivlet om skulden kanske trots allt rimligt?s. 5
10.11. Sådana väl avgränsade frågor måste penetreras ordentligt I fall som detta, när saken står och faller med svaret på en enda fråga, torde man få kräva att denna fråga penetreras så långt som det är praktiskt möjligt. Om åklagaren avstår från en sådan granskning på djupet, och den inte kommer till stånd genom försvararens frågor, torde domstolen ha att antingen själv genomföra denna granskning eller frikänna. Detta torde ofta vara det enda sättet att hantera frågan om tvivlet i ett enskilt fall är rimligt eller inte. Och det kan inte anses fel av domstolen att ställa frågor som kan leda till en fällande dom i situationer där åklagaren har ett klart bevisöverläge men det är diskutabelt om beviskravet har uppnåtts.s. 5
11.12. Obehaget i att granska vissa utsagor ordentligt I mål som t.ex. det med vakterna finns ett särskilt problem med granskningen av bevisningen. Det torde ligga nära till hands att domstolen godtar vittnesmål och målsägandeutsagor därför att det bjuder emot att testa dem mot hypotesen att vittnet och/eller målsäganden ljuger. Det är kränkande för ett vittne eller en målsägande att få sin sannfärdighet ifrågasatt, och därför avstår man gärna från frågor med en sådan inriktning fastän de ofta är nödvändiga för att spörsmålet om rimligt tvivel ska bli ordentligt prövat. Faller domstolen undan för detta obehag och utan närmare prövning godtar utsagan som grund för en fällande dom, har man enligt min mening inte förstått innebörden av beviskravet.s. 5