Se NJA 2006 s. 467, sid. 475 st. 4ff.
Hänvisas från p. 2 (s. 709)
1.2.1 Majoriteten fäller I målet mot de nazistsympatiserande flygbladsutdelarna i en skola i Söderhamn verkar det som om HD vill ta tillbaka med andra handen vad den gav i målet mot Åke Green. Med reservation för att denna författare inte har tillgång till någon som helst ”inside information” känns det som om HD blev lite rädd för sina egna slutsatser i Greenmålet och ville kompensera för sin yttrandefrihetsliberala dom när nästa tillfälle gavs. Här och i följande mål är det intressant att konstatera att HD är oenig och det är också intressant att notera att vad som är minoritetens uppfattning i Söderhamnsmålet mutatis mutandis blir majoritetens i de två följande målen. Att HD är oenig får antas illustrera den kontroversiella karaktären av yttrandefriheten. Det är helt naturligt, kanske t.o.m. bra att HD är oenig.s. 709
2.De uttalanden om homosexuella som förekom i flygbladet var till sitt innehåll mindre grova än de pastor Åke Green gjorde i sin predikan, åtminstone var de inte grövre. HD citerar förarbetena till ändringen av hetslagen utförligt även i Söderhamnsmålet.s. 709
3.HD räknar som utgångspunkt för bedömningen av de tilltalades skuld upp ett antal faktorer. För det första, de aktuella avsnitten i flygbladet bör prövas med hänsyn till att de ingått i ett tvåsidigt flygblad med en förhållandevis omfattande textmassa, vari de aktuella avsnitten utgör en mindre del vars innehåll typiskt sett mer är ägnat åt en ytlig genomläsning snarare än en textkritisk granskning av de exakta ordalagen. Om detta talar till de tilltalades för- eller nackdel framgår inte direkt av resonemanget.s. 710
4.För det andra, säger HD, som i Green-målet, att prövningen bör gälla hur en mottagare av flygbladet haft anledning att uppfatta det sammantagna innehållet i den aktuella texten. Inte heller på denna punkt är det tills vidare klart om helhetsintrycket talar till de tilltalades för- eller nackdel. Slutligen noterar HD de tilltalades uppgift att de haft för avsikt att initiera en debatt i ett ämne av allmänt intresse, nämligen skolundervisningens objektivitet. Den som känner till Europadomstolens praxis associerar nu till Europadomstolens mycket generösa inställning till uttalanden gjorda i frågor av allmänt intresse och tror att HD kommer att fria i det här målet också.s. 710
5.Sammantaget får det emellertid anses klart, anser HD, med rätta, att den åberopade flygbladstexten ger uttryck för missaktning av gruppen homosexuella enligt den innebörd av lagrummet som kommit till uttryck i lagmotiven, som HD skriver. Må så vara, men frågan är om inte HD borde börja laborera med en egen legaldefinition av ”missaktning” till skillnad från den definition av ”missaktning” som förekommer i vanligt språkbruk samt i lagmotiven. Det vore i så fall inte första gången ett ord i vanligt vardagsspråk upphöjs och legaldefinieras till att betyda något delvis annat än till vardags. Ordet missaktning i dagligt tal täcker mycket, det gör även missaktning enligt den något smalare innebörd som ordet ges i förarbetena.s. 710
6.Kanske är HD på väg mot en legaldefinition när HD, som i Greenmålet, sedan skriver att frågan är om hänsynen till yttrandefrihetsintresset skall medföra att ordet missaktning bör ges en mer restriktiv tolkning än vad som omedelbart framgår av lagtexten och dess förarbeten.s. 710
7.Beträffande innehållet i flygbladet och huruvida det skall betraktas såsom ett uttryck för missaktning finner HD vidare, att flygbladets utformning i sin helhet och dess spridningssätt i viss mån stödjer att avsikten varit att initiera en debatt mellan elever och lärare, men det leder inte till någon annan bedömning än att flygbladstexten ger uttryck för missaktning. Hur utformningen av flygbladet och sättet för spridningen skulle ha kunnat påverka innehållet förklaras inte närmare.s. 710
8.HD analyserar, liksom i Green-målet, ingående den svenska grundlagsregleringen av yttrandefriheten och Europakonventionen och Europadomstolens praxis. HD klagar lite över Europadomstolens kasuistiska rättstillämning som inte alltid ger någon klar ledning vid prövningen av ett enskilt fall vid en nationell domstol och det stämmer sannerligen. I mål av Green- eller Söderhamnskaraktär ger Europadomstolens praxis ingen ledning alls faktiskt, vilket lämnar fältet öppet, kanske skrämmande öppet, för egen argumentation i sakfrågan från HD:s sida. Tycker HD att missaktningen bör vika för yttrandefrihetsintresset, som HD uttrycker det?s. 711
9.Efter den ingående analysen av Europadomstolens praxis och metod vid prövningen av yttrandefrihetsmål — utifrån de konkreta omständigheterna i fallet och med särskild tonvikt vid innehållet i yttrandet och syftet med det, till vem eller vilka yttrandet riktar sig samt i vilket sammanhang och i vilken egenskap någon sprider yttrandet — kommer HD fram till att Europakonventionen i det här fallet till skillnad från i Green-fallet tillåter att ansvar utdöms. Att Europakonventionen tillåter att ansvar utdöms är emellertid inte liktydigt med att konventionen skulle kräva att ansvar utdöms, Europakonventionen tillåter både en friande och fällande dom i Söderhamnsmålet liksom i Green-målet.s. 711
10.För att anknyta HD:s resonemang i Söderhamnsmålet till dem i Green-målet och försöka se vilken hetsdoktrin HD mejslar fram genom sina domar måste först konstateras, som vi redan sett, att HD i Söderhamnsfallet anser att uttalandena var missaktande i lagens mening.s. 711
11.För att särskilja de snarlika uttalandena i de båda målen från varandra, och som sagt var uttalandena i Söderhamnsmålet närmast mindre svavelosande än i Green-målet, betonar HD situationen vid spridningen. Utdelningen av flygbladen skedde i en skola, de tilltalade hade inte fritt tillträde till lokalerna, och skoleleverna fick flygbladen på sina elevskåp och kunde inte själva ta ställning i förväg till om de ville ta emot dem eller inte. Argumenten i flygbladen var kränkande och nedsättande för gruppen homosexuella. Syftet att initiera en debatt i en fråga av allmänt intresse mellan elever och lärare hade kunnat uppnås utan uttalanden som varit nedsättande för gruppen homosexuella. I Green-målet, jämför HD lakoniskt, gjorde en pastor i en predikan sina uttalanden inför sin församling utifrån vissa bibeltexter.s. 711
12.Till stöd för fällande dom i Söderhamnsmålet åberopar HD en dom i Europadomstolen som vi känner igen sedan tidigare – OttoPreminger-Institut - och som uttryckligen rörde ett religiöst sammanhang och alltså inte var direkt relevant för flygbladsutdelningen. Europadomstolens allmänna ställningstagande, att i yttrandefriheten ingår ansvaret och skyldigheten att så långt möjligt undvika uttalanden som är omotiverat kränkande för andra och som inte bidrar till någon form av allmän debatt som kan medföra framsteg i umgänget mellan människor är en allmänt rimlig hållning, men Europadomstolen säger uttryckligen, ”in the context of religious opinions and beliefs”.s. 712
13.HD hade i Söderhamnsmålet lika gärna kunnat stödja sig på ett annat och mer bevingat uttalande av Europadomstolen i dess första yttrandefrihetsmål, nämligen att “[freedom of expression] ... is applicable not only to ‘information’ or ‘ideas’ that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no ‘democratic society’.”s. 712
14.Uttalandena i Söderhamnsmålet är missaktande anser HD, liksom i Green-målet, de når dock inte upp till nivån hate speech enligt HD:s definition, precis som i Green-målet, men de tilltalade skall fällas eftersom yttrandena spreds i en sådan situation som beskrevs ovan i en skola samt eftersom syftet att initiera en debatt hade kunnat uppnås utan kränkande uttalanden. HD gör här en mindre generös tolkning av yttrandefriheten än den tycktes göra i Green-målet. Retirerar HD från sin motsvarande restriktiva tolkning av missaktning? Kanske ger följande två domar några ytterligare ledtrådar som gör att bilden av HD:s hetsdoktrin klarnar. 2.2 Minoriteten friar Innan vi går över till de två senare domarna skall vi emellertid studera minoritetens uppfattning i Söderhamnsmålet. Minoriteten finner att vid avvägningen mellan hets mot folkgrupp och yttrandefrihet i detta fall skall yttrandefriheten väga tyngre.s. 712
15.Det mer kortfattade justitierådet (Håstad) betonar syftet med flygbladet att initiera debatt. Innehållet är delvis klart kränkande, anser justitierådet, men efter en helhetsbedömning kommer han fram till att uttalandena i flygbladet bäst synes böra bemötas i en fri och öppen debatt. Denna författare sympatiserar med justitierådets attityd i den här frågan.s. 712
16.Det mer utförliga justitierådet (Victor), som utvecklar sin mening på inte mindre än sjutton sidor i domen, säger med bäring på hetsdoktrinen i HD, att det för fällande dom inte kan uppställas ett generellt krav på att uttalandena når upp till den nivå som gäller för hate speech. Som tidigare anmärkts krävs enligt förevarande författares tolkning av Europadomstolens praxis ett förespråkande av våld för att något skall betecknas som hate speech; enligt HD:s syn såsom det kom till uttryck i Green-målet krävs ett förespråkande eller rättfärdigande av hat för att uttalanden skall betecknas som hate speech.s. 713
17.Ett viktigt preliminärt ställningstagande från justitierådets sida är att lagen om hets mot folkgrupp skall tolkas i enlighet med regeringsformen, och alltså att det är onödigt att laborera med lagprövning enligt regeringsformen (RF) 11:14. Sedan går, såvitt förevarande författare förstår, justitierådet vidare och tolkar både regeringsformen och lagen om hets mot folkgrupp i enlighet med Europakonventionen och Europadomstolens praxis.s. 713
18.Justitierådet sätter in Söderhamnsfallet i en delvis annorlunda serie avgöranden från Europadomstolen än HD gjorde i Green-målet. Ingendera serien passar egentligen in på de svenska hetsmålen. Medan HD i Green-målet studerade fall som rört våldsamma politiska yttranden, företrädesvis av kurder i Turkiet, refererar det skiljaktiga justitierådet till avgöranden som rört ärekränkning, företrädesvis av offentliga personer, och vilken serie avgöranden började med Lingens-fallet. I avgörandena som rört påstådd ärekränkning har Europadomstolen utvecklat en doktrin som skiljer på fakta och värdeomdömen och där Europadomstolen i linje med sin yttrandefrihetsvänliga linje hittills varit tämligen generös i förhållande till de värdeomdömen som domstolen i flertalet fall kommit fram till att det handlat om i aktuella mål.s. 713
19.Justitierådet säger också, att även uttalanden som inte når upp till nivån för hate speech, men som till sin utformning är grovt kränkande på ett opåkallat sätt i och för sig bör kunna bestraffas. Det måste emellertid beaktas i vilket sammanhang uttalandena gjorts, fortsätter justitierådet riktigt. Här antyds åt vilket håll justitierådet lutar.s. 713
20.Flygbladet i vilket de aktuella uttalandena om homosexuella gjordes ifrågasatte inriktningen av den svenska skolan. Flygbladet måste mot den bakgrunden ses som ett inlägg i en debatt om en fråga av allmänt intresse. Utrymmet för inskränkningar av yttrandefriheten i sådana sammanhang är särskilt begränsat.s. 714
21.Att spridarna av flygbladet var organiserade nazister/rasister påverkar enligt justitierådet inte bedömningen huruvida de skall fällas för hets mot folkgrupp. Att flygbladen riktade sig till skolelever (gymnasieelever) gör inte heller uttalandena mer straffvärda.s. 714
22.Avslutningsvis gör justitierådet den prövning Europadomstolen alltid gör huruvida inskränkningen i yttrandefriheten varit nödvändig i ett demokratiskt samhälle. De aktuella delarna av flygbladet har givits en utformning som på goda grunder kan uppfattas som överdriven och störande inte endast av homosexuella utan av stora grupper i övrigt i samhället, skriver justitierådet. Man kanske skulle kunna säga missaktande.s. 714
23.Detta är emellertid inte i sig tillräckligt för fällande dom. För en fällande dom bör krävas att uttalandena härutöver får anses ha givits en för sammanhanget opåkallat grovt kränkande utformning. Här närmar vi oss en doktrin för hur ”missaktning” i lagen om hets mot folkgrupp bör tolkas i ljuset av yttrandefriheten, nämligen restriktivt, åtminstone i fall som rör sexuell läggning.s. 714
24.Vid bedömningen av när gränsen för det tillåtna passerats bör den generella återhållsamheten i svensk rätt vad gäller angrepp på kollektiva enheters goda namn och rykte beaktas anser justitierådet, liksom, och kanske ännu viktigare, den s.k. instruktionen i TF och YGL som nämnts ovan som betonar värdet av tryck- och yttrandefriheten. Summa summarum föreligger inte tillräckliga skäl för att anse att en fällande dom är nödvändig i ett demokratiskt samhälle, avslutar justitierådet. Att svensk rätt har en återhållsam hållning enligt ovan är inget starkt argument i förhållande till Europakonventionen. Dock överlåter Europadomstolen ibland åt de nationella myndigheterna att göra den slutgiltiga bedömningen av nödvändigheten av vissa åtgärder i ett demokratiskt samhälle eftersom de nationella myndigheterna anses ha bättre kännedom om vad de lokala förhållandena kräver i ett visst fall. Vi noterar att instruktionen i TF och YGL omnämns i ännu ett mål där den inte är direkt tillämplig (eftersom inget av målen avgjordes enligt TF eller YGL).s. 714
25.Enligt förevarande författares uppfattning är det en rimlig doktrin om tolkningen av ”missaktning” i ljuset av yttrandefriheten som kommer till uttryck i den skiljaktiga meningen.s. 715
26.Den utförliga redovisningen av den — utförliga — skiljaktiga meningen som utgjorde minoritetens och inte majoritetens uppfattning är motiverad av den anledningen att majoritetsförhållandena skiftade i de två senare avgörandena som nära anknyter till Green- och Söderhamnsmålen. Det som var minoritetens uppfattning i den materiella frågan om förhållandet mellan hets mot folkgrupp och yttrandefriheten blev majoritetens och det torde prägla utgången i de två senare målen, även om dessa mål delvis avgjordes på mer straffrättstekniska grunder vilket har att göra med att de rörde ett annat medium nämligen Internet.s. 715
27.Även om yttrandefrihetsdiskussionen i de två senare domarna är mindre utförlig kommer vi nu att studera även dessa domar för att se om de ändå tillför något till den framväxande hetsdoktrinen i HD.s. 715
28.Det kan tilläggas beträffande den metod HD använder, att det är inte nödvändigt för nationella domstolar att punkt för punkt anamma Europadomstolens egen metod att utvärdera yttrandefrihetsfrågor, även om Europadomstolens modell är praktisk och funktionell. Europadomstolen gör en meta-prövning av den nationella domstolens resonemang. Det senare kan bli rätt även på andra vägar än Europadomstolens egen. Även om Europakonventionen noga skall implementeras i nationell rätt kan inte den nationella domstolen sätta sig i Europadomstolens ställe.s. 715