NJA 2005 s. 805, sid. 825 st. 3; prop. 2001/02:59 sid 41. Beträffande ”instruktionen” kommenteras i ett av de senare mål vi också kommer att undersöka (NJA 2007 s. 805 (II)) att instruktionen i motsats till bestämmelsen om yttrandefrihet i regeringsformen 2 kap. 13 § är direkt riktad till rättstillämparen (och inte till lagstiftaren i första hand). Uppfattningen att rättighetskatalogen i regeringsformen främst är riktad till lagstiftaren borde kunna omprövas i ljuset av senare decenniers rättsutveckling.
Hänvisas från p. 8 (s. 707)
1.Åke Green-fallet är väl känt och slutade med att HD friade. I några kryptiska passager preciserade HD hur den ansåg att avvägningen mellan hets mot folkgrupp och yttrandefriheten borde göras.s. 706
2.HD börjar med att säga att Åke Greens uttalanden om homosexuella bör prövas utifrån det innehåll som de omedelbart förmedlar snarare än utifrån en textkritisk granskning av de exakta ordalagen. En utgångspunkt för prövningen bör vara hur en åhörare till Åke Greens predikan måste uppfatta den. HD konstaterar något senare i domen att uttalandena uppfattades som kränkande av församlingen. Hur HD kan veta det förklaras inte. Om en utgångspunkt för bedömningen är hur en åhörare uppfattar predikan och HD konstaterar att åhörarna uppfattade predikan som kränkande för homosexuella tycks argumentationen gå i riktning mot att fälla Åke Green för hets mot folkgrupp.s. 706
3.En annan utgångspunkt för bedömningen, enligt HD, är att Åke Green handlade utifrån sin kristna övertygelse med syftet att påverka människors situation till det bättre — och, tror jag HD menar, inte med syftet att hota eller uttrycka missaktning för homosexuella som grupp — samt i enlighet med vad han uppfattat som sin plikt som pastor. Om Åke Green enbart följer sin kristna tro och sin plikt som pastor och inte syftar till att hota eller uttrycka missaktning för homosexuella, vilket HD tycks säga, verkar det som om argumentationen går i riktning mot att fria Åke Green.s. 706
4.Faktum är att HD strängt taget hade kunnat avsluta sin argumentation här och konstatera att Åke Green inte hade det uppsåt att hota eller uttrycka missaktning för homosexuella som är nödvändigt för fällande dom. Men HD fortsätter.s. 707
5.HD konstaterar att Åke Green går längre än bibeln, uttalandena överskrider gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion rörande gruppen homosexuella, Åke Green har uppsåtligen spritt uttalandena inför församlingen i medvetande om att de skulle komma att uppfattas som kränkande och därför får uttalandena anses ha gett uttryck för missaktning av gruppen homosexuella, enligt HD. HD lägger till brasklappen ”[e]nligt den innebörd av 16 kap. 8 § brottsbalken som kommit till uttryck i motiven”.s. 707
6.Frågan är emellertid, fortsätter HD, om hänsyn till religions- och yttrandefrihetsintressena skall medföra att ordet missaktning bör ges en mer restriktiv tolkning än vad som omedelbart framgår av lagtexten och dess förarbeten. Trots att en air av ambivalens vidlåder HD:s dom får man väl anta att detta är vad HD tycker, nämligen att uttrycket ”missaktning” i föreliggande fall skall ges en restriktivare tolkning än i förarbetena. Att någon innebörd i ordet missaktning ”omedelbart” skulle framgå av lagtexten är väl inte möjligt.s. 707
7.Här hade HD också kunnat avsluta argumentationen och konstatera att Åke Greens uttalanden inte utgör ”missaktning” enligt den restriktivare tolkning av missaktning som HD anser är befogad mot bakgrund av religions- och yttrandefrihetsintressena.s. 707
8.HD väljer i stället att utan argumentation i sak postulera att det inte är uppenbart att det svenska grundlagsskyddet för yttrandefriheten lägger hinder i vägen för att döma Åke Green enligt åtalet. Det är ett lite onyanserat postulerande i synnerhet som HD tidigare i domen citerat förarbetena som i sin tur betonar den s.k. instruktionen i Tryckfrihetsförordningen (TF) och Yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) som säger att den som dömer över missbruk av tryck- respektive yttrandefriheten eller vakar över dessa friheter skall betänka att de utgör grundvalar för ett fritt samhällsskick, uppmärksamma syftet mer än framställningssättet och hellre fria än fälla.s. 707
9.Därefter gör HD en lång rundresa i Europadomstolens praxis i yttrandefrihetsmål och kommer till slut till slutsatsen — som förmodligen är felaktig — att Europadomstolen sannolikt inte skulle godta den inskränkning i yttrandefriheten det skulle innebära att fälla Åke Green. Insmugen i HD:s rättsfallsanalys är en referens till ett fall som återkommer i argumentationen i flera av de följande hetsmålen: OttoPreminger-Institut v. Österrike.s. 708
10.I Otto-Preminger-Institut säger Europadomstolen följande, à propos att den som utövar yttrandefriheten enligt artikel 10 i konventionen också har ansvar och skyldigheter, som refereras av HD: Amongst them [duties and responsibilities]— in the context of religious opinions and beliefs — may legitimately be included an obligation to avoid as far as possible expressions that are gratuitously offensive to others and thus an infringement of their rights, and which therefore do not contribute to any form of public debate capable of furthering progress in human affairs.s. 708
11.I Otto-Preminger-Institut tycks HD i själva verket finna en viktig bit av sin framväxande doktrin fast målet inte riktigt ges denna framskjutna position i Green-domen. Otto-Preminger-Institut rörde en inskränkning i yttrandefriheten i Österrike med hänvisning till hädelse som Europadomstolen godtog. Med tanke på hädelsebrottets tvivelaktighet är det inte ett fall som förtjänar att lyftas fram i princip och avgörandet är inget av Europadomstolens större.s. 708
12.Varför skulle inte Europadomstolen godta en fällande dom i målet mot Åke Green? Jo, därför att Åke Greens yttranden inte är grova nog att betecknas som hate speech; uttalandena är inte sådana att de kan anses uppmuntra till eller rättfärdiga hat mot homosexuella. Varför HD anser att Åke Greens uttalanden ”klart” inte utgör hate speech förklaras inte närmare. Tvärtom betonar HD att det sätt som Åke Green uttryckte sig på får anses långtgående även i beaktande av den förkunnelse han velat framföra inför åhörarna.s. 709
13.HD är på rätt spår när det gäller Europadomstolens yttrandefrihetspraxis så tillvida som Europadomstolen mestadels är mycket restriktiv i sin inställning till inskränkningar i yttrandefriheten och i ett antal mål, som företrädesvis har rört kurdernas situation i Turkiet och av vilka en del citeras i Green-domen, har sagt att det krävs en uppmaning till våldshandlingar av talaren för att en inskränkning i yttrandefriheten skall kunna godtas. Det tycks som om konturerna av en doktrin i HD om hets mot folkgrupp kan skönjas kanske formad under intryck av Europadomstolen, kanske redan formulerad men med Europadomstolen som klädsam fond.s. 709
14.Det måste handla om hate speech, säger HD. HD talar om uppmuntran till eller rättfärdigande av hat mot homosexuella, medan Europadomstolen konsekvent har talat om uppmuntran till eller rättfärdigande av våld, vilket är lite annorlunda. Vad Åke Green uttalade utgör inte hate speech, enligt HD, åtminstone inte i det religiösa predikosammanhang uttalandena gjordes.s. 709