JB kap 5 handlar om återgång efter ”klander” och det hävdas att de därför inte skall vara direkt tillämpliga på hävningstalan, men väl i viss utsträckning analogt, se Grauers i Karnov lagkommentar. I prop. 1970:20 del B 1 s. 235–236 anges bl.a.; ”Med klander avses här en talan, som någon i uppgiven egenskap av ägare till fastigheten anställer mot en person, som härleder sin rätt från en annan fångesman än käranden. … Det kunde i och för sig ha varit lockande att låta kapitlet behandla alla fall av återgång eller hävande. I likhet med lagberedningen anser jag emellertid att detta inte är lämpligt. Såvitt gäller ägo- eller gränstvist kan de i förevarande kapitel föreslagna reglerna troligen i vissa hänseenden analogt tillämpas men de är inte generellt lämpliga. Detsamma gäller äganderättstvister som härflyter ur ett mellan parterna träffat avtal. I båda fallen får det överlämnas åt rättstillämpningen att med tillämpning av allmänna rättsgrundsatser och med ledning av bestämmelserna i förevarande kapitel avgöra hur parternas mellanhavanden skall regleras.” Jfr NJA 1987 s. 845 I och II.
Hänvisas från p. 5 (s. 679)
1.ges för faktiska följder Nästa fråga som exemplet föranleder illustrerar tre karaktäristika för den funktionella traditionen; intresseanalysen, begreppsrelativiteten, och konsekvensargumentationen. Frågan gäller vad ”bättre rätt” skall innebära mer precist? I fall där B förvärvar fastigheten genom ett giltigt köpekontrakt men skaffar sig lagfart genom förfalskning, bedrägeri eller liknande, blir det tydligt att A:s anspråk i sak handlar om att få betalt. A har frivilligt avstått från fastigheten och hans återstående anspråk hade utsläckts genom en betalning från B. Det intresse av fastigheten som A har i skedet efter att köpekontrakt med köpebrevsförbehåll har upprättats, är i typfallet ett intresse av säkerhet. Samtidigt finns det en förvärvare som i typfallet har intresse av att äga fastigheten. Frågan är därför vad som bör vara de faktiska effekterna av att A ges bättre rätt? Skall A kunna kräva fastigheten eller skall D, E eller F kunna freda sitt intresse genom att betala A:s fordran?s. 678
2.Beskrivningen av A:s intresse som särpräglat i förhållande till intresset att äga ligger väl i linje med den svenska funktionella traditionen. Partsanspråk, eller om man så vill ”rättigheter”, skall betraktas funktionellt. Begreppet äganderätt skall användas relationellt och kontextuellt. När det handlar om en säljare som sålt på kredit mot säkerhet i det sålda, är det därför inte alls otänkbart att använda rättsföljder som enbart tillgodoser det begränsade intresset att få betalt. I några länder där lagstiftaren uppmärksammat och lagt vikt vid liknande synsätt på äganderättsbegreppet, har man tagit hjälp av annan terminologi för att markera att en säljare som sålt lös egendom på kredit har ett begränsat intresse av egendomen som sådan. Exempelvis används i Norge termen ”salgspant” och i USA kan säljarens intresse läggas på nivån av ”security interest”. I Sverige har någon motsvarande terminologi inte använts i lagtexten. I sak stadgas dock att en avbetalningssäljare av lös egendom bara kan räkna med att få kompensation för sitt fordringskrav, ränta och omkostnader, AvbetköpL 9 § och KonskredL 27 §. Detta för att skydda avbetalningsköpares intressen av egendomen och av att inte utsättas för alltför betungande ekonomiska åtaganden. Det är således tydligt att säljarens begränsade intresse både har identifierats och använts i rättsliga avvägningar.s. 678
3.Det faktum att en avbetalningssäljares intresse är begränsat bör med den funktionella traditionen beaktas även i en lösning av vad bättre rätt skall innebära. A:s intresse skall då ställas mot C:s, (eller i exemplet ovan D:s, E:s eller F:s), intresse som i typfallet är att få behålla egendomen genom att lösa ut A. Det kan härvid antas att en C i allmänhet, i jämförelse med avbetalningsköpare i allmänhet, kan ha bättre ekonomiska förutsättningar att använda en lösningsmöjlighet. Likaså att en C kan ha viss, om än liten, möjlighet att få kompensation genom regress mot B. En lösenmöjlighet för C är därför inte bara ett hypotetiskt intresse. Beroende på hur stor fordran A har på B kan C:s intresse också vara ganska reellt.s. 678
4.Frågan om hur A:s och C:s intressen skall avvägas har ingen helt tydlig lösning sett till den rättsliga regleringen. För lös egendom kan den nämnda regleringen som begränsar avbetalningssäljarens möjligheter mot avbetalningsköparen användas som ett tungt argument för att A inte skall ges större möjligheter mot C. Om A bara kunde räkna med att få betalt från B skall A inte kunna välja att vägra ta emot betalning från C för att istället ta tillbaka egendomen från C. Det går visserligen att anföra andra argument i frågan, exempelvis att C typiskt sett inte har det skyddsbehov som en förmodat ekonomiskt svag avbetalningsköpare har, men först skall uppmärksammas att regleringen för fast egendom inte har samma utformning. I JB finns ingen specialreglering för avbetalnings- eller kreditköp. Därmed skulle det motsatsvis kunna hävdas att avbetalningsköpare av fast egendom inte skall ges någon lösningsmöjlighet när säljaren väl hävt köpet.s. 679
5.Den reglering som däremot finns i JB gäller återgång efter klander, d.v.s. återgång mellan andra än avtalsparter, såsom mellan A och C. Reglerna, JB 5 kap, är generella och fallet att A är avbetalningssäljare nämns inte särskilt. Utgångspunkten är att fastigheten ”avträds”, d.v.s. lämnas tillbaka till A.s. 679
6.Konsekvenserna av en ordning där avbetalningssäljaren A kan ta tillbaka fastigheten blir att hans intressen tillgodoses i högre grad än att få betalt. Det handlar inte bara om att avbetalningssäljaren i förhållande till sin köpare får ett starkt påtryckningsmedel mot betalningsdröjsmål. Det är t.o.m. så att A kan få anledning att föredra att ett betalningsdröjsmål eller annat hävningsgrundande kontraktsbrott inträffar. Om fastigheten ökat i värde efter försäljningen kan A komma åt denna värdeökning genom hävning och återgång. A:s möjligheter att tillgodogöra sig en värdeökning kan visserligen begränsas, men de normer som används lämnar ändå utrymme för att komma åt en värdeökning. Om säljaren får tillbaka en fastighet som han kan sälja till ett högre pris skall han beakta förtjänsten i beräkningen av sitt skadeståndskrav i anledning av kontraktsbrottet, compensatio lucri cum damno. Det belopp som köparen tillgodoräknas skall således maximeras till säljarens skadeståndskrav och i så fall kan säljaren tillgodogöra sig resterande del av värdeökningen. I JB:s regler om återgång, 5 kap, stadgas inget om rena marknadsvärdesförändringar utan tvärt om bara om förbättringsåtgärder och skador. Motsatsvis skulle det därmed kunna anföras att rena marknadsvärdesförändringar inte skall kompenseras, utan att dessa kommer A till godo.s. 679
7.Konsekvensen att avbetalningssäljaren skulle föredra att kontraktsbrott och återgång för att kunna tillgodogöra sig en värdeökning, är beaktansvärd. Det lämpliga i en sådan ordning kan ifrågasättas på samma grunder som för regleringen av lös egendom och med delvis liknande argument som för säkerhetsrätt i allmänhet, se AvtL 37 §. Detta bör ges betydelse i avvägningen för hur frågan skall lösas inom kontraktsförhållanden. För frågan om A:s möjligheter att vägra acceptera lösen från en ytterligare förvärvare, C, får det vidare betydelse att A står relativt sett aningen mindre risker för att drabbas av marknadsvärdeminskning på fastigheten. I de fall där en ytterligare förvärvare, C, blir inblandad, kan det nämligen antas att denne kan vara villig att betala A en relativt hög lösen för att behålla sin position och regressvis kräva B på lösenbeloppet, istället för att stå utan fastighet och kräva B på köpeskillingen. Samtidigt har A också viss möjlighet att få betalt av B, låt vara med liten sannolikhet och liten andel. I jämförelse med den risk avbetalningssäljaren står för värdeminskning så länge bara avbetalningsköparen är inblandad, får risken anses mindre. Sammantaget kan därför hävdas en obalans i det att A antas få minskade kreditrisker vid marknadsvärdeminskning samtidigt som A ges vissa möjligheter till förtjänst vid marknadsvärdeökning.s. 680
8.Den antagna obalansen för tredjemansförhållandena kan dock legitimeras med argument om att det inte är fråga om ett förhållande som A gett sig in i frivilligt. A har hamnat här på grund av B:s illojala agerande. För de fall där C är i faktisk ond tro om A:s anspråk, eller förlorar på grund av slarvig undersökning, finns det ytterligare moraliska skäl för att ge A denna fördel.s. 680
9.Ett annat viktigt argument i frågan om lösenrätt är att parterna i praktiken sannolikt gör upp om just en lösen. Istället för att A får tillbaka fastigheten och säljer den igen, är det smidigare för båda om förvärvaren löser ut A. Det finns exempelvis flera rättsfall avseende lös egendom där det inte varit aktuellt att yrka annat än ersättning för egendomens värde. Därmed skulle behovet av att begränsa A:s möjligheter att faktiskt ta tillbaka fastigheten kunna antas vara litet. Å andra sidan innebär ett antagande att förvärvaren vanligen skulle lösa ut A, att en lösenrätt för C, hamnar nära den lösning som parter i dessa situationer ändå tenderar att använda, låt vara att lösenbeloppet kan bli annorlunda beroende på faktorer som parternas förhandlingsstyrka etc. Därmed skulle en lösenrätt vara ett sätt att slippa avtala i de fall parterna ändå kommer överens och ett sätt att avgöra konflikter för de fall där parterna inte gör det. Argumentet att parterna tenderar att använda lösen kan därför användas både för och emot att ta hänsyn till A:s begränsade intresse av den sålda fastigheten.s. 680
10.Analysen av frågan om vad bättre rätt skall innebära kan utvecklas. För sammanhanget saknas dock anledning att peka på mer än de argument som redovisats. Avsikten är bara att framhålla att några karaktäristiska drag i den funktionella traditionen är att beakta intressena bakom parternas anspråk och att använda antaganden om konsekvenser av olika lösningsalternativ. Begreppen kommer härigenom att användas relativt. Äganderätten hanteras som ett verktyg för att underlätta analysen och blir en sorts sorteringsredskap för flera olika slags intressen som de olika parterna kan ha. Genom att preliminärt sortera olika partsintressen med dessa sorteringsredskap, kan den närmare analysen av relationerna redas ut.s. 681
11.Jämfört med en substantiell tradition är detta en betydande skillnad. I en substantiell tradition används äganderätten i högre grad som en byggsten. Efter att byggstenen placerats vidtar analysen av om bygget är hållbart och om det passar in i den övriga strukturen. Med ett substantiellt förhållningssätt är frågan om vad bättre rätt skall innebära enkel i inledningsfasen. Det är helt enkelt fråga om att äganderätten går tillbaka till A. Konsekvensen att det därigenom skapas en obalans som inte accepteras i säkerhetsrelationer, eller ens i den närliggande relationen avbetalningssäljare-avbetalningsköpare för lös egendom, kan dock även här uppfattas som besvärande. I så fall används korrigeringsverktyg som principen om obehörig vinst. Detta verktyg har stor betydelse med ett substantiellt förhållningssätt. Med ett funktionellt förhållningssätt är detta verktyg däremot i stort sett onödigt. Den reella intresseavvägningen har gjorts redan i lösningen av den materiella frågan.s. 681
12.För att göra den här aktuella intresseavvägningen, d.v.s. förespråka en lösning av frågan om vad bättre rätt skall innebära, kan som sagt ytterligare analys vara gynnsam. Exempelvis kan ytterligare argument anföras beträffande skillnader mellan relationen avbetalningsköpare – avbetalningssäljare respektive A – C. Likaså kan argument grundas på skillnader i värdeutveckling för lös egendom och fast egendom. För att avrunda frågan skall jag dock ge ett förslag till lösning mot bakgrund av bara de argument som framförts:s. 682
13.Jag konstaterar då att den funktionella tanken om att äganderätten skall uppfattas kontextuellt närmast leder till att A:s rätt ses som begränsad. Därmed skulle C ges rätt att lösa ut A. Den obalans som antas med konsekvensargumenten pekar också i denna riktning. Att lagtextens generella formuleringar pekar i en annan riktning är kanhända inget argument som behöver ges avgörande vikt. För att göra en poäng av att funktionalismen också omfattar ett visst utrymme för formalism skall jag här dock förespråka just en sådan lösning grundad på lagtextens generella formuleringar. De kontextuella argumenten om begränsad rätt för A och konsekvensargumentet om obalans, är gångbara men ges inte avgörande vikt eftersom de inte entydigt talar för att ge C:s intresse företräde. Jag väljer därför att prioritera de formella argumenten och förorda en lösning som ger A företräde. A skall således kunna välja att ta tillbaka fastigheten även om C vill lösa ut honom genom att betala alla A:s fordringsanspråk på B.s. 682