Jfr NJA 2007 s. 805 I–II som visar att det är överflödigt att ens bedöma grundlagens betydelse när EKMR fäller utslaget.
Hänvisas från p. 2 (s. 653)
1.Genom de båda serierna av rättsfall har Högsta domstolen klargjort att helt eller delvis motstridiga rättsregler i första hand skall tolkas i förhållande till varandra. Båda fallen klargör också att fri- och rättigheterna — här rätten till rörelsefrihet och yttrande- och religionsfrihet — skall ha företräde framför straff och sanktioner.s. 653
2.Relaterar man detta till uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § regeringsformen kan man göra två intressanta iakttagelser: För det första: Fallen bekräftar att prövningen av svensk rätts förhållande till EGrätten och EKMR-rätten går helt vid sidan av den lagprövning som stadgas där, och nu har samma möjlighet öppnats även när det gäller helt interna rättsregler. För det andra: Det förhållandet att de grundlagsskyddade fri- och rättigheterna skall tillerkännas företräde av domstolarna — ”tillämpas på ett för den enskilde generöst sätt” — innebär en presumtion för fri- och rättigheternas genomslag att jämföra med uppenbarhetsrekvisitets presumtion mot fri- och rättigheternas genomslag.s. 653
3.Det förbryllar mig som sagt att Högsta domstolen i NJA 2005 s. 33 direkt tolkade lagen konformt med högre rätt men i NJA 2005 s. 805 väntade in i det sista med att göra detta. Mitt bästa förslag till lösning på den gåtan är att det finns två parallellt verkande poler i rättens djupstrukturer. En fortfarande ibland förekommande uttrycklig eller underförstådd förutsättning är att svensk rätt är något väsensskilt från EG-rätt eller EKMR-rätt och kan behandlas separat. Som exempel kan anges en fråga om ”HD [i NJA 2005 s. 805] i tillräcklig utsträckning hävdade inhemsk rätt” och ett uttalande om att domstolen skall vara ”solidarisk med lagstiftaren” om med ’lagstiftaren’ underförstått enbart avses Riksdagen. Mot detta står ett annat synsätt som ser rättsordningen som innehållande rättsliga rum som griper in i varandra, där utgångspunkten inte är den nationella normhierarkin utan interaktionen mellan olika relevanta rättsregler med olika ursprung, styrka och tyngd. Principer från EG-rätten och EKMR-rätten söker sig på ett naturligt sätt in vid bedömningen av rättsfrågor som i första hand bedöms enligt intern rätt. Min bedömning är att båda de serier av rättsfall som jag nu har analyserat pekar på en förskjutning från ett hierarkiskt steg-för-steg-tänkande till ett synsätt där domaren ser alla relevanta regler och principer i ett sammanhang och tolkar dem på ett sätt som får dem att passa in i helheten.s. 653
4.En mer eller mindre underförstådd tanke är ofta att lagprövning är mera långtgående än grundlagskonform tolkning. Just i lagprövningen demonstrerar domaren sin makt och tillgodoser fri- och rättigheter gentemot alltför långtgående lagstiftning. Att lagprövningen är en undantagssituation är redan allmänt uppmärksammat. Lagtolkningen — om än inte av grundlagen — är å andra sidan en normal del av den dömande verksamheten. Jag menar emellertid att det är i skärningspunkten, i gränslandet, mellan dessa rättsinstitut — lagprövning och lagtolkning — som de riktigt intressanta resonemangen kan föras. Högsta domstolens syfte i NJA 2005 s. 33 må ha varit att ”tona ned lagprövningens reella betydelse”, vilket Joakim Nergelius anfört, om man lägger tonvikten på lagprövningen. Om man istället lägger tonvikten på reell betydelse, har Högsta domstolen knappast tonat ned den dömande maktens uppgift. I vart fall är effekten av domen att fri- och rättighetsskyddet och andra tyngre vägande rättsregler får en naturlig plats i dömandet och inte hänvisas enbart till de få, känsliga, lagprövningsfallen. Att domaren ofta tolkningsvis väger in grundlagen och EKMR i bedömningarna är enligt min mening mera värdefullt än att hon eller han i ett fåtal fall prövar förekomsten av renodlad, uppenbar grundlagsstridighet.s. 654
5.Frågan om lagprövningens definition i grundlagen har hittills inte behandlats så djupgående att det tolkande dömandet helt har beaktats. På grundval av hur jag uppfattar NJA 2005 s. 33 och 805 och deras efterföljare hävdar jag att 11 kap. 14 § regeringsformen i praktiken nu blir så gott som ointressant, även om dess symbolvärde är betydande ett tag till. Rättsutvecklingen har, som jag skrev inledningsvis, sprängt de teoretiska ramar inom vilka mycket av den svenska debatten fortfarande förs. Med detta avser jag att den äldre nationella, hierarkiska rättsordningen med en högsta lagstiftare har ersatts med en polycentrisk rättsordning med ett flertal högsta rättsbildare. Det är svårt att beskriva den nu aktuella rättsordningen med hjälp av hierarkier, och till exempel kan EG-rättens förhållande till svensk rätt beskrivas som att den svenske lagstiftaren och EU:s lagstiftningsorgan har olika områden där de är behöriga att lagstifta. Det finns alltså även gränsland mellan olika lagstiftares behörighet där konflikter om vem som är rätt lagstiftare kan uppstå. Trots EG-rättens överhöghet har nationella högsta domstolar inte utan vidare lämnat ifrån sig den slutliga makten över i vilken omfattning staterna lämnat över kompetens till EUorganen. Det är därför reglernas ursprung och materiella innehåll som blir viktigt snarare än formella regelnivåer.s. 654
6.I detta sammanhang är skillnaden mellan å ena sidan åsidosättande av lag och å andra sidan grundlagskonform, EG-rättskonform och EKMR-praxis-konform tolkning svår, för att inte säga meningslös, att upprätthålla. Det är lika svårt att se några goda skäl för att just regeringsformens fri- och rättighetsskydd enligt 11 kap. 14 § samma lag skall vara begränsat genom att en ren rättstillämpningsfråga hanteras med hjälp av ett beviskrav. Just närvaron av de olika rättsliga rummen som griper in i varandra gör NJA 2005 s. 33 till det avgörande som har introducerat ett nytt sätt att tänka, vilket gör dömandet meningsfullt i den polycentriska rättsordning vi lever i. Den dömande makten har genom NJA 2005 s. 33 ett verktyg att använda vid lösningen av alla tänkbara problem där nationella eller övernationella regler från samma del eller olika delar av rättsordningen helt eller delvis står mot varandra. Den dömande makten skall väga de olika reglerna så att de stämmer överens med varandra, och till och med att tolka en regel så att den inte skall tillämpas är en möjlig lösning. Detta innebär att 11 kap. 14 § regeringsformen och dess uppenbarhetsrekvisit i de allra flesta fall aldrig aktualiseras utan ersätts av lagtolkning.s. 655
7.Fördelen med detta är att den bästa rättsliga lösningen kan hittas i varje enskilt fall, men det kan finnas två nackdelar. Den första kan vara att verkligt grundlagsstridiga lagar inte tydligt åsidosätts. I de sällsynta fall där detta behövs kan 11 kap. 14 § regeringsformen fortfarande användas. Den andra nackdelen kan vara oförutsebarhet beträffande rättens innebörd i liknande fall och oklarhet om vilka vägar tolkningen kan ta. Denna nackdel motverkas genom att det nu står klart att det är svenska domstolars uppgift att säkerställa att rättighetsskyddet tillämpas på ett för den enskilde generöst sätt. Här har svenska domstolar en oerhörd uppgift, och de svenska domarna har härigenom tagit steget in i den gemensamma europeiska domarkåren.s. 655