NJA 2005 s. 805

1.Senare samma år frikände Högsta domstolen pastorn Åke Green. Han hade predikat nedsättande om homosexuella men åberopade sin rätt till yttrande- och religionsfrihet. Eftersom Europadomstolen sannolikt inte skulle godta en fällande dom, friades han.s. 650

2.Högsta domstolen inledde sin dom med vad som kanske bäst kan beskrivas som en traditionell svensk brottmålsdom. 16 kap. 8 § brottsbalken, som handlar om hets mot folkgrupp, analyserades med utgångspunkt i främst lagförarbeten men också några rättsfall. Slutsatsen var: ”Enligt den innebörd av 16 kap. 8 § BrB som kommit till uttryck i motiven får uttalandena därför anses ha gett uttryck för missaktning av gruppen homosexuella.” Där kunde Högsta domstolen ha stannat — om inte regeringsformen och EKMR hade aktualiserats. Trots att Högsta domstolen hänvisade till NJA 2000 s. 132 och 2005 s. 33 talade domstolen om att tillämpning av brottsbalksbestämmelsen eventuellt skulle underlåtas om ”en sådan tillämpning skulle strida mot grundlag”. Formuleringen påminner alltså inte om den i NJA 2005 s. 33, där lagprövning inte aktualiserades utan där det var fråga om partiell icke-tillämpning, som utgjorde grundlagskonform tolkning. Högsta domstolen konkluderade att det var uppenbart att religionsfriheten inte hindrade en fällande dom, och att det inte var uppenbart att yttrandefriheten hindrade en fällande dom. Det tvivel som möjligen kunde finnas om brottsbalksbestämmelsens grundlagsenlighet var alltså inte tillräckligt starkt, och någon grundlagskonform tolkning aktualiserades inte ens. Grundlagen, tillämpad med dess uppenbarhetsrekvisit i 11 kap. 14 § regeringsformen, hindrade inte en fällande dom.s. 650

3.I nästa steg bedömdes om brottsbalksbestämmelsen stred mot EKMR; så var inte fallet. I det sista steget bedömde Högsta domstolen om en fällande dom skulle utgöra ett brott mot Sveriges konventionsåtaganden med beaktande av Europadomstolens praxis. I detta avsnitt använde Högsta domstolen återkommande ordval som tyder på viss osäkerhet. Slutsatsen var att det ”är [---] sannolikt att Europadomstolen, vid en prövning av den inskränkning i Å.G:s rättighet att förkunna sin i bibeln [sic] grundade uppfattning som en fällande dom skulle utgöra, skulle finna att inskränkningen inte är proportionerlig och därmed skulle utgöra en kränkning av Europakonventionen.” Först därefter konstaterade Högsta domstolen följande. ”Uttrycket missaktning i bestämmelsen om hets mot folkgrupp kan inte anses ha en så entydig innebörd att en verklig lagkonflikt här uppkommer mellan Europakonventionen och BrB (jfr bet. 1993/94:KU24 s. 18 ff.). Av det förut anförda följer visserligen att det enligt förarbetena är avsett att yttranden av sådant slag som dem som riksåklagaren har åberopat i den justerade gärningsbeskrivningen skall anses ge uttryck för missaktning i bestämmelsens mening. Ett av skälen för att inkorporera Europakonventionen i svensk rätt har emellertid varit att skapa ett uttryckligt underlag att direkt tillämpa konventionen vid svensk domstol (se prop. 1993/94:117 s. 33). HD har också i flera avgöranden slagit fast att sådana uttalanden om en lagregels innebörd som har gjorts i lagförarbeten eller rättspraxis måste kunna frångås när detta krävs enligt den konventionstolkning som kommer till uttryck i Europadomstolens avgöranden (se senast NJA 2005 s. 462; jfr tidigare bl.a. rättsfallen NJA 1988 s. 572, 1991 s. 188, 1992 s. 532 och 2003 s. 414). Det anförda leder till att ansvarsbestämmelsen om hets mot folkgrupp i detta fall bör tolkas mera restriktivt än vad dess förarbeten ger vid handen för att en konventionsenlig tillämpning skall uppnås. Som nyss anförts får det antas att en sådan konventionsenlig tillämpning inte ger utrymme för en fällande dom mot Å.G. under de i målet aktuella omständigheterna.” I denna del kommer man åter till resonemangssättet i NJA 2005 s. 33. Liksom i det fallet är det inte fråga om en verklig lagkonflikt, och lagen skall tolkas enligt EKMR och dess praxis snarare än enligt förarbetena. I detta kan jag helt instämma, men varför kommer detta resonemang sist i domen och inte först? Varför gjorde inte Högsta domstolen vad NJA 2005 s. 33 antydde, nämligen omedelbart en helhetstolkning av 16 kap. 8 § brottsbalken i ljuset av EKMR och regeringsformen?s. 650

4.16 kap. 8 § brottsbalken var en given utgångspunkt, för det var den bestämmelsen som åtalet byggde på. Vid bedömningen av hur bestämmelsen, och särskilt ordet missaktning, skall tolkas, fanns flera rättskällor att beakta. Av EKMR inklusive tillhörande praxis, regeringsformen (och grundlagarna i övrigt) och svenska lagförarbeten, väger den sistnämnda rättskällan lättast. Betydelsen av lagförarbeten måste nog omvärderas, och de bör i ett sammanhang som detta ha betydelse inte på grund av sin auktoritet men i den mån de innehåller en övertygande argumentation om lagstiftarens grundlags- och konventionstolkning som gör intryck på domstolen i kraft av sin genomtänkthet. Denna argumentation kan övertyga domaren om att lagstiftaren hållit sig inom sin tolkningsmarginal, även om detta måste bedömas med hänsyn även till senare tillkommen praxis och rättsutvecklingen på angränsande områden. Förvånande är därför också att Högsta domstolen bedömde konventionen separat och praxis sedan, eftersom praxis utgör tolkning av konventionen.s. 651

5.Det ligger nära till hands att anta att Högsta domstolen försökte skriva en pedagogisk dom där de olika delarna av rättsordningen bedöms var för sig. För detta talar också att domstolen tydliggjorde den osäkerhet som fanns om innebörden av Europadomstolens praxis. En mindre välvillig tolkning skulle kunna vara att Högsta domstolen — medvetet eller omedvetet — markerade avstånd i förhållande till grundlagens och EKMR:s fri- och rättigheter. I slutet av domen klargjordes ändå att svensk lag skall tolkas konventionskonformt. Här ligger således en verklig koppling till innebörden av NJA 2005 s. 33 och till fri- och rättigheternas företräde.s. 652

6.Den helhetssyn på rätten som jag har funnit i NJA 2005 s. 33 finns också ännu tydligare representerad även i detta sammanhang. I uppföljaren på Åke Green-fallet, NJA 2006 s. 467, har justitierådet Victor i sitt tillägg resonerat på ett sätt där helhetssynen och behovet av tolkning klart framträder. Och i nästa uppföljare, NJA 2007 s. 805 I– II, synes förhållningssättet från NJA 2005 s. 33 helt ha slagit igenom. När Högsta domstolen kommit till frågan om hur 16 kap. 8 § brottsbalken skall tolkas uttalade rätten: ”I rättsfallen NJA 2005 s. 805 och 2006 s. 467 har HD lämnat en redogörelse för innehållet i och bakgrunden till straffbestämmelsen om hets mot folkgrupp i BrB samt vad som uttalats i förarbetena i samband med dess tillkomst och senare ändringar i bestämmelsen. Där framhölls att vid tolkningen av brottsbalksbestämmelsen hänsyn måste tas till grundläggande fri- och rättigheter. I detta fall gäller det framför allt yttrandefrihetsintresset såsom detta kommit till uttryck i 2 kap. 13 § RF och artikel 10 i Europakonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som sedan den 1 januari 1995 gäller som lag här i Sverige.” Den av mig kursiverade meningen Där framhölls att vid tolkningen av brottsbalksbestämmelsen hänsyn måste tas till grundläggande fri- och rättigheter passerar helt förbi den äldre domens steg-för-steg-resonemang, dess lagprövning och dess tveksamhet inför den konventionskonforma tolkningen. I stället går rätten direkt på den konventionskonforma tolkningen.s. 652