NJA 2005 s. 33

1.Kort sammanfattat handlar fallet om hur 38 § första stycket 5 skogsvårdslagen, ett blankettstraffstadgande med fängelse i straffskalan, skulle förstås, när den aktuella gärningen stred mot en myndighetsföreskrift som enligt 8 kap. 7 § andra stycket och 11 § regeringsformen inte kan sanktioneras med fängelsestraff. Frågan aktualiserades av att den tilltalade skulle dömas att betala avgift till brottsofferfonden om fängelse skulle anses finnas i straffskalan. Huruvida grundlagens bestämmelser hindrade förekomsten av fängelsestraff i straffskalan i dessa fall hade dittills varit omstritt, men Högsta domstolen menade att ”rättighetsskyddet bör tillämpas på ett för den enskilde generöst sätt”, varför avsaknaden av uttryckligt grundlagsstöd gjorde att myndighetsföreskriften inte kunde vara sanktionerad med fängelse. Slutsatsen var alltså med Högsta domstolens ord: ”Med hänsyn till det anförda får det anses att RF inte tillåter att förvaltningsmyndigheter och kommuner fyller ut blankettstraffstadganden med fängelse i straffskalan på ett sådant sätt att den gärning som härigenom straffbeläggs anges helt eller i det väsentliga i deras föreskrifter.” Högsta domstolen framhöll sedan att lagen inte var helt oförenlig med grundlagen, eftersom fängelse kunde föreskrivas för brott mot innehållet i förordningar och böter kunde föreskrivas för brott mot myndighetsföreskrifter. Högsta domstolen jämförde fallet med situationen då förenligheten av svenska lagbestämmelser med EKMR och EG-rätten aktualiseras. Slutsatsen var att det var fråga om en partiell icke-tillämpning av lagen, vilket var en parallell till grundlagskonform lagtolkning och låg utanför lagprövningen enligt 11 kap. 14 § regeringsformen.s. 647

2.Avgörandet har väckt viss kritik. Joakim Nergelius har anfört att det var fråga om ett åsidosättande av en lagbestämmelse och att fallet uttryckligen borde ha behandlats som ett fall av grundlagsstridighet. Thomas Bull har menat att en ny onödig form av lagprövning har tillskapats; den stig som beträddes i fallet bör enligt honom snart växa igen alternativt beträdas endast i fall som rör blankettstraffstadganden.s. 648

3.På grund av det invecklade rättsläget när det gäller blankettstraffstadganden och brottsofferfondsavgift var Högsta domstolen emellertid tvungen att frigöra sig från en förenklad bild av rätten: att lagar antingen är uppenbart grundlagsstridiga eller inte är grundlagsstridiga. Teorier om rättsliga rum som griper in i varandra, rättens polycentri och om rättens olika nivåer är användbara för förståelsen av rättsfallet. Vad Högsta domstolen måste ha tagit som sin utgångspunkt är att det rättsliga landskapet generellt inte är så enkelt att hantera längre. Referenserna till EKMR och EG-rätten och framför allt uttalandet att partiell icke-tillämpning av en delvis grundlagsstridig lagbestämmelse är en motsvarighet till det betraktelsesätt som ”finns när det gäller förenligheten av svenska lagbestämmelser med Europakonventionen [---] och EG-rätten [---]” visar att Högsta domstolen har utgått från en helhetssyn på den rätt som med utgångspunkt i olika rättsordningar och delvis motstridiga rättskällor gäller i Sverige. Det fragmentariska regelverket måste lotsas till koherens i varje enskilt fall. De olika reglerna — antingen de finns i lagar och förordningar, EG-förordningar och direktiv, konventioner, eller prejudikat från nationella eller övernationella domstolar — måste granskas, avvägas och sammanjämkas. Lagprövning med ett uppenbarhetskrav stämmer sämre överens med rättsordningens nuvarande utformning än en kontextuell tolkning av de aktuella rättsreglerna i förhållande till varandra. Högsta domstolen har till och med slagit fast vad som skall vara utslagsgivande, så att tolkningen inte skall ta vilka vägar som helst: Rättighetsskyddet bör tillämpas på ett för den enskilde generöst sätt. Det viktiga här är klargörandet att domstolarna, inte bara riksdagen, skall svara för bedömningen av detta och tillgodose att rättighetsskyddet är generöst mot den enskilde.s. 648

4.Detta sammantaget ställer nya krav på domarens sätt att resonera och föranleder analys av de rättskulturer som ligger djupare än rättsreglerna i rättens ytskikt. När rättens polycentri och komplexitet så tydligt framgår i ett fall om så för svenska domare vana rättsinstitut som blankettstraffstadganden och brottsofferfondsavgift måste det ha stått ganska klart att ett nytt angreppssätt vid sidan av de gamla behövdes.s. 649

5.I fallet jämförde Högsta domstolen som sagt förhållandet mellan konkurrerande helt interna rättsregler med förhållandet mellan dessa rättsregler och sådana delar av rätten som har sitt ursprung i EGrätten och i EKMR. Därför kunde man ana att nästa steg i utvecklingen skulle vara Åke Green-fallet. Det blev också ett tydligt steg — snett bakåt?s. 649