När det gäller NJA 2005 s. 33 hänvisar jag till Joakim Nergelius, ”HD gör både rätt och fel om lagprövning” i JT 2004/05, s. 857–861, Regner 2006, Bull 2008, SOU 2007:85 s. 36–39, se även s. 43–45. När det gäller NJA 2008 s. 805 hänvisar jag till Inger Österdahl, ”Åke Green och missaktande men inte hatiskt tal”, s. 213–226, Hans Ytterberg, ”Har HD gett grönt ljus för hets mot homosexuella som grupp”, s. 227–239, jämte Hans Danelius kommentar till dessa artiklar, s. 240–242, allt i SvJT 2006, Thomas Bull, ”På yttrandefrihetens yttersta gren”, s. 514–535, och Carl Lebeck, ”Konventionskonformitet som rättsligt giltighetskrav? Några konstitutionella aspekter på Pastor Green-domen”, s. 661–666, båda i JT 2005/06, samt SOU 2007:85 s. 42–43.
Hänvisas från p. 2 (s. 646)
Inledning
1.Lagprövningen har — återigen — blivit en het fråga i svensk juridisk debatt. Under år 2007 lade Grundlagsutredningen fram en expertrapport om ”Olika former av normkontroll”, och Svensk Juristtidnings nionde häfte förra året hade rubriken ”Lagprövning och andra frågor om normkontroll”. Häftet innehåller elva artiklar av tolv författare. I artiklar av Göran Regner, Rune Lavin, Joakim Nergelius och Thomas Bull finns ytterligare nya bidrag till frågans belysning.s. 645
2.Med denna rikedom på litteratur borde allt som går att säga i ämnet vara sagt. Ändå finns det några viktiga perspektiv som har förbisetts och som bör lyftas fram. I denna artikel analyserar jag två prejudikat, båda från Högsta domstolen, båda från år 2005, och båda det första i var sin prejudikatserie. Jag kommer inte att analysera de materiella rättsliga bedömningarna i fallen utan hur Högsta domstolen har resonerat och förhållit sig till rättskällorna. Det är inte min avsikt att försöka uttolka hur Högsta domstolens ledamöter faktiskt tänkte utan att analysera hur det som framgår av domskälen bäst bör uppfattas. Genom artikeln vill jag framhäva att rättsordningen under de senaste decennierna har förändrats i grunden men att vårt sätt att uppfatta och förhålla oss till rättsordningen inte alltid har följt med. Artikeln skall bidra till besvarandet av Olle Abrahamssons fråga Handlar normprövningsdebatten om rätt saker? och visa att rättsutvecklingen har sprängt de teoretiska ramar inom vilka mycket av den svenska debatten fortfarande förs.s. 646
NJA 2005 s. 33
1.Kort sammanfattat handlar fallet om hur 38 § första stycket 5 skogsvårdslagen, ett blankettstraffstadgande med fängelse i straffskalan, skulle förstås, när den aktuella gärningen stred mot en myndighetsföreskrift som enligt 8 kap. 7 § andra stycket och 11 § regeringsformen inte kan sanktioneras med fängelsestraff. Frågan aktualiserades av att den tilltalade skulle dömas att betala avgift till brottsofferfonden om fängelse skulle anses finnas i straffskalan. Huruvida grundlagens bestämmelser hindrade förekomsten av fängelsestraff i straffskalan i dessa fall hade dittills varit omstritt, men Högsta domstolen menade att ”rättighetsskyddet bör tillämpas på ett för den enskilde generöst sätt”, varför avsaknaden av uttryckligt grundlagsstöd gjorde att myndighetsföreskriften inte kunde vara sanktionerad med fängelse. Slutsatsen var alltså med Högsta domstolens ord: ”Med hänsyn till det anförda får det anses att RF inte tillåter att förvaltningsmyndigheter och kommuner fyller ut blankettstraffstadganden med fängelse i straffskalan på ett sådant sätt att den gärning som härigenom straffbeläggs anges helt eller i det väsentliga i deras föreskrifter.” Högsta domstolen framhöll sedan att lagen inte var helt oförenlig med grundlagen, eftersom fängelse kunde föreskrivas för brott mot innehållet i förordningar och böter kunde föreskrivas för brott mot myndighetsföreskrifter. Högsta domstolen jämförde fallet med situationen då förenligheten av svenska lagbestämmelser med EKMR och EG-rätten aktualiseras. Slutsatsen var att det var fråga om en partiell icke-tillämpning av lagen, vilket var en parallell till grundlagskonform lagtolkning och låg utanför lagprövningen enligt 11 kap. 14 § regeringsformen.s. 647
2.Avgörandet har väckt viss kritik. Joakim Nergelius har anfört att det var fråga om ett åsidosättande av en lagbestämmelse och att fallet uttryckligen borde ha behandlats som ett fall av grundlagsstridighet. Thomas Bull har menat att en ny onödig form av lagprövning har tillskapats; den stig som beträddes i fallet bör enligt honom snart växa igen alternativt beträdas endast i fall som rör blankettstraffstadganden.s. 648
3.På grund av det invecklade rättsläget när det gäller blankettstraffstadganden och brottsofferfondsavgift var Högsta domstolen emellertid tvungen att frigöra sig från en förenklad bild av rätten: att lagar antingen är uppenbart grundlagsstridiga eller inte är grundlagsstridiga. Teorier om rättsliga rum som griper in i varandra, rättens polycentri och om rättens olika nivåer är användbara för förståelsen av rättsfallet. Vad Högsta domstolen måste ha tagit som sin utgångspunkt är att det rättsliga landskapet generellt inte är så enkelt att hantera längre. Referenserna till EKMR och EG-rätten och framför allt uttalandet att partiell icke-tillämpning av en delvis grundlagsstridig lagbestämmelse är en motsvarighet till det betraktelsesätt som ”finns när det gäller förenligheten av svenska lagbestämmelser med Europakonventionen [---] och EG-rätten [---]” visar att Högsta domstolen har utgått från en helhetssyn på den rätt som med utgångspunkt i olika rättsordningar och delvis motstridiga rättskällor gäller i Sverige. Det fragmentariska regelverket måste lotsas till koherens i varje enskilt fall. De olika reglerna — antingen de finns i lagar och förordningar, EG-förordningar och direktiv, konventioner, eller prejudikat från nationella eller övernationella domstolar — måste granskas, avvägas och sammanjämkas. Lagprövning med ett uppenbarhetskrav stämmer sämre överens med rättsordningens nuvarande utformning än en kontextuell tolkning av de aktuella rättsreglerna i förhållande till varandra. Högsta domstolen har till och med slagit fast vad som skall vara utslagsgivande, så att tolkningen inte skall ta vilka vägar som helst: Rättighetsskyddet bör tillämpas på ett för den enskilde generöst sätt. Det viktiga här är klargörandet att domstolarna, inte bara riksdagen, skall svara för bedömningen av detta och tillgodose att rättighetsskyddet är generöst mot den enskilde.s. 648
4.Detta sammantaget ställer nya krav på domarens sätt att resonera och föranleder analys av de rättskulturer som ligger djupare än rättsreglerna i rättens ytskikt. När rättens polycentri och komplexitet så tydligt framgår i ett fall om så för svenska domare vana rättsinstitut som blankettstraffstadganden och brottsofferfondsavgift måste det ha stått ganska klart att ett nytt angreppssätt vid sidan av de gamla behövdes.s. 649
5.I fallet jämförde Högsta domstolen som sagt förhållandet mellan konkurrerande helt interna rättsregler med förhållandet mellan dessa rättsregler och sådana delar av rätten som har sitt ursprung i EGrätten och i EKMR. Därför kunde man ana att nästa steg i utvecklingen skulle vara Åke Green-fallet. Det blev också ett tydligt steg — snett bakåt?s. 649
NJA 2005 s. 805
1.Senare samma år frikände Högsta domstolen pastorn Åke Green. Han hade predikat nedsättande om homosexuella men åberopade sin rätt till yttrande- och religionsfrihet. Eftersom Europadomstolen sannolikt inte skulle godta en fällande dom, friades han.s. 650
2.Högsta domstolen inledde sin dom med vad som kanske bäst kan beskrivas som en traditionell svensk brottmålsdom. 16 kap. 8 § brottsbalken, som handlar om hets mot folkgrupp, analyserades med utgångspunkt i främst lagförarbeten men också några rättsfall. Slutsatsen var: ”Enligt den innebörd av 16 kap. 8 § BrB som kommit till uttryck i motiven får uttalandena därför anses ha gett uttryck för missaktning av gruppen homosexuella.” Där kunde Högsta domstolen ha stannat — om inte regeringsformen och EKMR hade aktualiserats. Trots att Högsta domstolen hänvisade till NJA 2000 s. 132 och 2005 s. 33 talade domstolen om att tillämpning av brottsbalksbestämmelsen eventuellt skulle underlåtas om ”en sådan tillämpning skulle strida mot grundlag”. Formuleringen påminner alltså inte om den i NJA 2005 s. 33, där lagprövning inte aktualiserades utan där det var fråga om partiell icke-tillämpning, som utgjorde grundlagskonform tolkning. Högsta domstolen konkluderade att det var uppenbart att religionsfriheten inte hindrade en fällande dom, och att det inte var uppenbart att yttrandefriheten hindrade en fällande dom. Det tvivel som möjligen kunde finnas om brottsbalksbestämmelsens grundlagsenlighet var alltså inte tillräckligt starkt, och någon grundlagskonform tolkning aktualiserades inte ens. Grundlagen, tillämpad med dess uppenbarhetsrekvisit i 11 kap. 14 § regeringsformen, hindrade inte en fällande dom.s. 650
3.I nästa steg bedömdes om brottsbalksbestämmelsen stred mot EKMR; så var inte fallet. I det sista steget bedömde Högsta domstolen om en fällande dom skulle utgöra ett brott mot Sveriges konventionsåtaganden med beaktande av Europadomstolens praxis. I detta avsnitt använde Högsta domstolen återkommande ordval som tyder på viss osäkerhet. Slutsatsen var att det ”är [---] sannolikt att Europadomstolen, vid en prövning av den inskränkning i Å.G:s rättighet att förkunna sin i bibeln [sic] grundade uppfattning som en fällande dom skulle utgöra, skulle finna att inskränkningen inte är proportionerlig och därmed skulle utgöra en kränkning av Europakonventionen.” Först därefter konstaterade Högsta domstolen följande. ”Uttrycket missaktning i bestämmelsen om hets mot folkgrupp kan inte anses ha en så entydig innebörd att en verklig lagkonflikt här uppkommer mellan Europakonventionen och BrB (jfr bet. 1993/94:KU24 s. 18 ff.). Av det förut anförda följer visserligen att det enligt förarbetena är avsett att yttranden av sådant slag som dem som riksåklagaren har åberopat i den justerade gärningsbeskrivningen skall anses ge uttryck för missaktning i bestämmelsens mening. Ett av skälen för att inkorporera Europakonventionen i svensk rätt har emellertid varit att skapa ett uttryckligt underlag att direkt tillämpa konventionen vid svensk domstol (se prop. 1993/94:117 s. 33). HD har också i flera avgöranden slagit fast att sådana uttalanden om en lagregels innebörd som har gjorts i lagförarbeten eller rättspraxis måste kunna frångås när detta krävs enligt den konventionstolkning som kommer till uttryck i Europadomstolens avgöranden (se senast NJA 2005 s. 462; jfr tidigare bl.a. rättsfallen NJA 1988 s. 572, 1991 s. 188, 1992 s. 532 och 2003 s. 414). Det anförda leder till att ansvarsbestämmelsen om hets mot folkgrupp i detta fall bör tolkas mera restriktivt än vad dess förarbeten ger vid handen för att en konventionsenlig tillämpning skall uppnås. Som nyss anförts får det antas att en sådan konventionsenlig tillämpning inte ger utrymme för en fällande dom mot Å.G. under de i målet aktuella omständigheterna.” I denna del kommer man åter till resonemangssättet i NJA 2005 s. 33. Liksom i det fallet är det inte fråga om en verklig lagkonflikt, och lagen skall tolkas enligt EKMR och dess praxis snarare än enligt förarbetena. I detta kan jag helt instämma, men varför kommer detta resonemang sist i domen och inte först? Varför gjorde inte Högsta domstolen vad NJA 2005 s. 33 antydde, nämligen omedelbart en helhetstolkning av 16 kap. 8 § brottsbalken i ljuset av EKMR och regeringsformen?s. 650
4.16 kap. 8 § brottsbalken var en given utgångspunkt, för det var den bestämmelsen som åtalet byggde på. Vid bedömningen av hur bestämmelsen, och särskilt ordet missaktning, skall tolkas, fanns flera rättskällor att beakta. Av EKMR inklusive tillhörande praxis, regeringsformen (och grundlagarna i övrigt) och svenska lagförarbeten, väger den sistnämnda rättskällan lättast. Betydelsen av lagförarbeten måste nog omvärderas, och de bör i ett sammanhang som detta ha betydelse inte på grund av sin auktoritet men i den mån de innehåller en övertygande argumentation om lagstiftarens grundlags- och konventionstolkning som gör intryck på domstolen i kraft av sin genomtänkthet. Denna argumentation kan övertyga domaren om att lagstiftaren hållit sig inom sin tolkningsmarginal, även om detta måste bedömas med hänsyn även till senare tillkommen praxis och rättsutvecklingen på angränsande områden. Förvånande är därför också att Högsta domstolen bedömde konventionen separat och praxis sedan, eftersom praxis utgör tolkning av konventionen.s. 651
5.Det ligger nära till hands att anta att Högsta domstolen försökte skriva en pedagogisk dom där de olika delarna av rättsordningen bedöms var för sig. För detta talar också att domstolen tydliggjorde den osäkerhet som fanns om innebörden av Europadomstolens praxis. En mindre välvillig tolkning skulle kunna vara att Högsta domstolen — medvetet eller omedvetet — markerade avstånd i förhållande till grundlagens och EKMR:s fri- och rättigheter. I slutet av domen klargjordes ändå att svensk lag skall tolkas konventionskonformt. Här ligger således en verklig koppling till innebörden av NJA 2005 s. 33 och till fri- och rättigheternas företräde.s. 652
6.Den helhetssyn på rätten som jag har funnit i NJA 2005 s. 33 finns också ännu tydligare representerad även i detta sammanhang. I uppföljaren på Åke Green-fallet, NJA 2006 s. 467, har justitierådet Victor i sitt tillägg resonerat på ett sätt där helhetssynen och behovet av tolkning klart framträder. Och i nästa uppföljare, NJA 2007 s. 805 I– II, synes förhållningssättet från NJA 2005 s. 33 helt ha slagit igenom. När Högsta domstolen kommit till frågan om hur 16 kap. 8 § brottsbalken skall tolkas uttalade rätten: ”I rättsfallen NJA 2005 s. 805 och 2006 s. 467 har HD lämnat en redogörelse för innehållet i och bakgrunden till straffbestämmelsen om hets mot folkgrupp i BrB samt vad som uttalats i förarbetena i samband med dess tillkomst och senare ändringar i bestämmelsen. Där framhölls att vid tolkningen av brottsbalksbestämmelsen hänsyn måste tas till grundläggande fri- och rättigheter. I detta fall gäller det framför allt yttrandefrihetsintresset såsom detta kommit till uttryck i 2 kap. 13 § RF och artikel 10 i Europakonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som sedan den 1 januari 1995 gäller som lag här i Sverige.” Den av mig kursiverade meningen Där framhölls att vid tolkningen av brottsbalksbestämmelsen hänsyn måste tas till grundläggande fri- och rättigheter passerar helt förbi den äldre domens steg-för-steg-resonemang, dess lagprövning och dess tveksamhet inför den konventionskonforma tolkningen. I stället går rätten direkt på den konventionskonforma tolkningen.s. 652
Helhetssyn och tolkning
1.Genom de båda serierna av rättsfall har Högsta domstolen klargjort att helt eller delvis motstridiga rättsregler i första hand skall tolkas i förhållande till varandra. Båda fallen klargör också att fri- och rättigheterna — här rätten till rörelsefrihet och yttrande- och religionsfrihet — skall ha företräde framför straff och sanktioner.s. 653
2.Relaterar man detta till uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § regeringsformen kan man göra två intressanta iakttagelser: För det första: Fallen bekräftar att prövningen av svensk rätts förhållande till EGrätten och EKMR-rätten går helt vid sidan av den lagprövning som stadgas där, och nu har samma möjlighet öppnats även när det gäller helt interna rättsregler. För det andra: Det förhållandet att de grundlagsskyddade fri- och rättigheterna skall tillerkännas företräde av domstolarna — ”tillämpas på ett för den enskilde generöst sätt” — innebär en presumtion för fri- och rättigheternas genomslag att jämföra med uppenbarhetsrekvisitets presumtion mot fri- och rättigheternas genomslag.s. 653
3.Det förbryllar mig som sagt att Högsta domstolen i NJA 2005 s. 33 direkt tolkade lagen konformt med högre rätt men i NJA 2005 s. 805 väntade in i det sista med att göra detta. Mitt bästa förslag till lösning på den gåtan är att det finns två parallellt verkande poler i rättens djupstrukturer. En fortfarande ibland förekommande uttrycklig eller underförstådd förutsättning är att svensk rätt är något väsensskilt från EG-rätt eller EKMR-rätt och kan behandlas separat. Som exempel kan anges en fråga om ”HD [i NJA 2005 s. 805] i tillräcklig utsträckning hävdade inhemsk rätt” och ett uttalande om att domstolen skall vara ”solidarisk med lagstiftaren” om med ’lagstiftaren’ underförstått enbart avses Riksdagen. Mot detta står ett annat synsätt som ser rättsordningen som innehållande rättsliga rum som griper in i varandra, där utgångspunkten inte är den nationella normhierarkin utan interaktionen mellan olika relevanta rättsregler med olika ursprung, styrka och tyngd. Principer från EG-rätten och EKMR-rätten söker sig på ett naturligt sätt in vid bedömningen av rättsfrågor som i första hand bedöms enligt intern rätt. Min bedömning är att båda de serier av rättsfall som jag nu har analyserat pekar på en förskjutning från ett hierarkiskt steg-för-steg-tänkande till ett synsätt där domaren ser alla relevanta regler och principer i ett sammanhang och tolkar dem på ett sätt som får dem att passa in i helheten.s. 653
4.En mer eller mindre underförstådd tanke är ofta att lagprövning är mera långtgående än grundlagskonform tolkning. Just i lagprövningen demonstrerar domaren sin makt och tillgodoser fri- och rättigheter gentemot alltför långtgående lagstiftning. Att lagprövningen är en undantagssituation är redan allmänt uppmärksammat. Lagtolkningen — om än inte av grundlagen — är å andra sidan en normal del av den dömande verksamheten. Jag menar emellertid att det är i skärningspunkten, i gränslandet, mellan dessa rättsinstitut — lagprövning och lagtolkning — som de riktigt intressanta resonemangen kan föras. Högsta domstolens syfte i NJA 2005 s. 33 må ha varit att ”tona ned lagprövningens reella betydelse”, vilket Joakim Nergelius anfört, om man lägger tonvikten på lagprövningen. Om man istället lägger tonvikten på reell betydelse, har Högsta domstolen knappast tonat ned den dömande maktens uppgift. I vart fall är effekten av domen att fri- och rättighetsskyddet och andra tyngre vägande rättsregler får en naturlig plats i dömandet och inte hänvisas enbart till de få, känsliga, lagprövningsfallen. Att domaren ofta tolkningsvis väger in grundlagen och EKMR i bedömningarna är enligt min mening mera värdefullt än att hon eller han i ett fåtal fall prövar förekomsten av renodlad, uppenbar grundlagsstridighet.s. 654
5.Frågan om lagprövningens definition i grundlagen har hittills inte behandlats så djupgående att det tolkande dömandet helt har beaktats. På grundval av hur jag uppfattar NJA 2005 s. 33 och 805 och deras efterföljare hävdar jag att 11 kap. 14 § regeringsformen i praktiken nu blir så gott som ointressant, även om dess symbolvärde är betydande ett tag till. Rättsutvecklingen har, som jag skrev inledningsvis, sprängt de teoretiska ramar inom vilka mycket av den svenska debatten fortfarande förs. Med detta avser jag att den äldre nationella, hierarkiska rättsordningen med en högsta lagstiftare har ersatts med en polycentrisk rättsordning med ett flertal högsta rättsbildare. Det är svårt att beskriva den nu aktuella rättsordningen med hjälp av hierarkier, och till exempel kan EG-rättens förhållande till svensk rätt beskrivas som att den svenske lagstiftaren och EU:s lagstiftningsorgan har olika områden där de är behöriga att lagstifta. Det finns alltså även gränsland mellan olika lagstiftares behörighet där konflikter om vem som är rätt lagstiftare kan uppstå. Trots EG-rättens överhöghet har nationella högsta domstolar inte utan vidare lämnat ifrån sig den slutliga makten över i vilken omfattning staterna lämnat över kompetens till EUorganen. Det är därför reglernas ursprung och materiella innehåll som blir viktigt snarare än formella regelnivåer.s. 654
6.I detta sammanhang är skillnaden mellan å ena sidan åsidosättande av lag och å andra sidan grundlagskonform, EG-rättskonform och EKMR-praxis-konform tolkning svår, för att inte säga meningslös, att upprätthålla. Det är lika svårt att se några goda skäl för att just regeringsformens fri- och rättighetsskydd enligt 11 kap. 14 § samma lag skall vara begränsat genom att en ren rättstillämpningsfråga hanteras med hjälp av ett beviskrav. Just närvaron av de olika rättsliga rummen som griper in i varandra gör NJA 2005 s. 33 till det avgörande som har introducerat ett nytt sätt att tänka, vilket gör dömandet meningsfullt i den polycentriska rättsordning vi lever i. Den dömande makten har genom NJA 2005 s. 33 ett verktyg att använda vid lösningen av alla tänkbara problem där nationella eller övernationella regler från samma del eller olika delar av rättsordningen helt eller delvis står mot varandra. Den dömande makten skall väga de olika reglerna så att de stämmer överens med varandra, och till och med att tolka en regel så att den inte skall tillämpas är en möjlig lösning. Detta innebär att 11 kap. 14 § regeringsformen och dess uppenbarhetsrekvisit i de allra flesta fall aldrig aktualiseras utan ersätts av lagtolkning.s. 655
7.Fördelen med detta är att den bästa rättsliga lösningen kan hittas i varje enskilt fall, men det kan finnas två nackdelar. Den första kan vara att verkligt grundlagsstridiga lagar inte tydligt åsidosätts. I de sällsynta fall där detta behövs kan 11 kap. 14 § regeringsformen fortfarande användas. Den andra nackdelen kan vara oförutsebarhet beträffande rättens innebörd i liknande fall och oklarhet om vilka vägar tolkningen kan ta. Denna nackdel motverkas genom att det nu står klart att det är svenska domstolars uppgift att säkerställa att rättighetsskyddet tillämpas på ett för den enskilde generöst sätt. Här har svenska domstolar en oerhörd uppgift, och de svenska domarna har härigenom tagit steget in i den gemensamma europeiska domarkåren.s. 655