5 · Anställningsskyddet

1.Anställningsskyddet är en väsentlig aspekt av ett anställningsavtal på så sätt att andra arbetsrättsliga rättigheter kan bli illusoriska utan ett bra anställningsskydd. Rätten att säga nej till att utföra vissa arbetsuppgifter kan till exempel bli urholkad, om assistenten riskerar att bli uppsagd ifall hon eller han vägrar.s. 492

2.Personliga assistenters anställningsskydd varierar starkt med vem som är arbetsgivare och vilket kollektivavtal som gäller. Av kollektivavtalen innebär HÖK-avtalet det starkaste anställningsskyddet. Med vissa små avvikelser i fråga om provanställning gäller där samma regler för personliga assistenter som för vårdbiträden. Anställningsförhållandena regleras närmare i Allmänna Bestämmelser 05, som är en bilaga till HÖK. I fråga om anställningsformer följer Allmänna bestämmelser LAS (2 kap. 4 § AB 05), men avvikelser i lokala kollektivavtal är tillåtna. I fråga om uppsägningstider gäller sex månaders uppsägningstid vid en uppsägning från arbetsgivarens sida för en arbetstagare som är tillsvidareanställd vid tidpunkten för uppsägningen och då har en sammanhängande anställningstid av minst tolv månader (33 § AB 05). Cirka 58 procent av de HÖK-anställda assistenterna är anställda tills vidare. 5.1 Enligt särskilt anpassade avtal Ett betydligt svagare skydd än de HÖK-anställda har assistenter som är kommunalt anställda enligt PAN-avtalet. Enligt PAN-avtalets Bilaga 2 anställs assistenten för begränsad tid för visst arbete. Endast tidsbegränsade anställningar förekommer med andra ord. Anställningen upphör med en månads uppsägningstid, ”då vårduppdraget upphör eller då arbetsgivaren har särskilda skäl att bringa anställningen att upphöra” (2 §). En anställning ger inte rätt till återanställning och tiden i anställning som assistent kan inte heller tidsmässigt tillgodoräknas för företrädesrätt till återanställning enligt 25 § LAS (2 § 2 p.). Varken reglerna om turordning eller reglerna om fackligt inflytande i anställningsskyddsfrågor gäller (2 § 3 p.).s. 492

3.Likartade förhållanden råder för dem som är anställda enligt avtalet mellan Kommunala Företagens Samorganisation och Kommunal. Också där förekommer bara en anställningsform, nämligen anställning för begränsad tid enligt 5 § LAS för visst arbete (2 §). Anställningen upphör enligt avtalet då assistansuppdraget upphör eller då arbetsgivaren har särskilda skäl att bringa anställningen att upphöra. Med att assistansuppdraget upphör avses att den funktionshindrade inte längre har behov av eller rätt till personlig assistans (2 § anm. 1). Med att arbetsgivaren har särskilda skäl att bringa anställningen att upphöra avses att arbetsgivaren inte längre kan garantera assistansens kvalitet och säkerhet eller att arbetstagaren och den funktionshindrade inte längre fungerar tillsammans (2 § anm. 2). I det första fallet är det närmast fråga om en uppsägning på grund av arbetsbrist och i det andra fallet en uppsägning av personliga skäl. Det innebär att det har avtalats om en anställning på begränsad tid, som kan avslutas i förtid både på grund av arbetsbrist och av personliga skäl, en försvagning i förhållande till det anställningsskydd som föreskrivs i anställningsskyddslagen. Också i detta avtal slås också fast att bestämmelserna i LAS om bl.a. uppsägningstid, turordning och återanställning liksom om överläggningar i olika situationer med de fackliga organisationerna, inte gäller (2 § 6 st.). Skriftligt besked om uppsägning av en medlem ska emellertid lämnas till den fackliga organisationen och organisationen har rätt till överläggning (2 § sista stycket).s. 493

4.I avtalet mellan Vårdföretagarna och Kommunal är tillsvidareanställning utgångspunkten. Detta uttrycks i 3 § 2 mom. som att en anställning gäller tillsvidare ”såvida ej avtal träffas om anställning på viss tid, på prov eller visst arbete”. För tillsvidareanställd personal gäller vid uppsägning från arbetsgivarens sida en uppsägningstid om mellan en och sex månader beroende på hur länge assistenten varit anställd (17 §). Uppsägningstiden från båda parters sida kan ersättas med en annan uppsägningstid genom en skriftlig överenskommelse mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. En annan anställningsform enligt avtalet är ”anställning för viss tid så länge assistansuppdraget varar” (3 § 2 mom. 1 p.). För övrigt ger avtalet möjlighet till timanställning och provanställning. De tidsbegränsade anställningarna upphör vid anställningstidens utgång eller när assistansuppdraget upphör eller när arbetsgivaren har särskilda skäl att bringa anställningen att upphöra eller vid vikariat när den ordinarie befattningshavaren återkommer. Anställningen upphör i dessa fall utan uppsägningstid (17 § 4 mom.). Arbetsgivare och arbetstagare kan också avtala om att en tidsbegränsad anställning kan avbrytas i förtid (17 § 6 mom. 1 p.). Reglerna om turordning och företrädesrätt till återanställning i 22, 25, 26 och 27 §§ LAS gäller inte för dem som är anställda enligt avtalet (17 § 7 mom.).s. 494

5.Enligt Kommunals avtal med Kooperationens Förhandlingsorganisation gäller liknande villkor. För en anställning tills vidare gäller en uppsägningstid om en till sex månader. Om assistansmottagaren inte längre har behov av arbetstagaren eller om assistansmottagaren avlider, gäller emellertid bara två veckors uppsägningstid (2 § 4 mom.). Avtal om en form av tidsbegränsad anställning, ”anställning för viss tid så länge uppdraget varar”, kan träffas med eller utan slutdatum. En sådan anställning upphör två veckor efter det att endera parten gett den andra besked, om assistansmottagaren och arbetstagaren inte kan samarbeta eller om arbetsgivaren inte kan garantera assistansens kvalitet och/eller säkerhet (2 § 5 mom. 2 p.). 5.2 Enligt hushållslagen När assistenten är anställd direkt av den funktionshindrade, anses som redan nämnts hushållslagen gälla. Denna lag tillåter att en arbetstagare sägs upp utan något krav på saklig grund. Anställda för arbete i arbetsgivarens hushåll har ansetts inta en så speciell ställning i förhållande till arbetsgivaren, att anställningsskyddet inte kan utformas på samma sätt som för andra arbetstagargrupper. Men avsaknaden av ett krav på saklig grund innebär enligt förarbetena inte att en arbetstagare i husligt arbete kan sägas upp av vilken anledning som helst. Också där anses det nämligen gälla att en uppsägning inte får göras i strid med lag och goda seder. I brist på rättspraxis kan det vara svårt att avgöra om en uppsägning ska anses strida mot lag och goda seder, men exempel kan vara en uppsägning som följd av att en arbetstagare vägrar utföra sådana arbetsuppgifter som nämnts ovan.s. 494

6.Enligt hushållslagens bestämmelser är uppsägningstiden vid en uppsägning från arbetsgivarens sida längre ju längre anställningstid som arbetstagaren har. En arbetstagare som varit anställd minst fem år har rätt till en uppsägningstid om två månader och en arbetstagare som varit anställd minst tio år har tre månaders uppsägningstid (12 § 2 st.). Uppsägningstiderna är därmed kortare än enligt anställningsskyddslagen, vilket har motiverats med att det är svårt för arbetsgivarna att planera ekonomi och hjälpbehov för så långa uppsägningstider som i anställningsskyddslagen. 5.3 Vad gäller egentligen? Sammanfattningsvis är anställningsskyddet för de personliga assistenterna med undantag för dem som är anställda enligt HÖK-avtalet, svagt eller mycket svagt jämfört med de flesta andra yrkesgruppers. Kollektivavtalsparterna har valt att helt avtala bort vissa av arbetstagarnas rättigheter enligt LAS och även de fackliga organisationernas rätt till inflytande i vissa situationer. Parterna har också delegerat möjligheten att ingå avtal om till exempel en annan uppsägningstid till de enskilda arbetsgivarna och arbetstagarna, trots att LAS kräver kollektivavtal för inskränkningar av arbetstagarnas rättigheter (2 § 1 st. LAS). Kravet på saklig grund — en tvingande regel i 7 § LAS — har i stor utsträckning avtalats bort.s. 495

7.Att kravet på saklig grund avtalats bort behöver emellertid inte innebära att en assistent kan bli uppsagd hur som helst, men rättspraxis saknas i stort sett på området. Det hänger bland annat samman med att kollektivavtalen på det privata området innehåller en skiljeklausul. En skiljeklausul innebär att en eventuell framtida tvist ska avgöras genom ett skiljeförfarande utan medverkan av allmän domstol och att avgörandet till skillnad från en dom från en allmän domstol kan hållas hemligt. Syftet med regeln om skiljeförfarande är enligt vad arbetsgivarparten framhöll i AD 2005 nr 79 att förhindra att uppgifter av personlig natur som rörde den s.k. brukaren redovisades vid en offentlig rättegång. Det kunde röra sig om uppgifter av sådant slag att de fanns i läkarutlåtanden eller läkarjournaler men det kunde också vara fråga om uppgifter som inte hade koppling till brukarens eventuella sjukdom men ändå var sådana att brukaren skulle uppfatta deras omnämnande som mycket besvärande, genant och inkräktande på den personliga integriteten.” Av AD 2005 nr 59 framgår att det, åtminstone vad gäller det kollektivavtal som är ingånget mellan Kooperationens förhandlingsorganisation och Kommunal, också är kollektivavtalsparternas gemensamma intresse av att tolka avtalets innehåll, som ligger bakom förekomsten av skiljeklausulen.s. 496

8.En uppsägning av en arbetstagare som omfattas av kollektivavtal om personlig assistans kan vid ett skiljeförfarande tänkas anses strida mot god sed på arbetsmarknaden eller sedvanan inom området och därmed inte anses acceptabel. Om en tvist om uppsägning skulle bli föremål för ett skiljeförfarande och om det kunde visas att misshälligheterna mellan en assistansberättigad och en assistent grundar sig till exempel i att assistenten vill följa avtalet mellan parterna om arbetstider eller arbetsuppgifter eller inte vill bryta mot lag eller föreskrifter, skulle uppsägningen troligen inte anses acceptabel. Men om det i stället till exempel kunde visas att assistenten inte var följsam eller lyhörd eller inte respekterade assistans-mottagarens önskemål och integritet, skulle detta antagligen (i enlighet med grunderna för LSS) anses vara en acceptabel grund för uppsägning. Det går emellertid inte att få kunskap om var gränsen går mellan vad som anses acceptabelt och oacceptabelt enligt kollektivavtalen eller hur bevisfrågor bedöms, eftersom utgången av skiljeförfarandena inte är offentlig. Till saken hör att det vid denna typ av tvister måste råda avsevärda bevisproblem, eftersom arbetet inom personlig assistans i stor utsträckning utförs på ett privat, avskilt område. Därmed kan ord stå mot ord och ingen utomstående är vittne till parternas eventuella överträdelser av avtal, regler eller personliga integritetsgränser.s. 496