Hela artikeln

Inledning

1.I skadeståndsrätten är det offret som står i fokus, inte gärningen, inte gärningsmannen. Denna karakteristik illustrerar en fundamental skillnad mellan skadeståndsrätten och straffrätten och denna skillnad mellan två juridiska discipliner återspeglar i sin tur en fundamental skillnad mellan skilda rättspolitiska målsättningar: Att korrigera den skada som offret drabbas av respektive att bestraffa den som ansvarar för en sådan skada.s. 37

2.Det finns emellertid ett skadeståndsrättsligt begrepp som inte passar in i denna karakteristik, ett begrepp som placerats i ett skadeståndsrättsligt sammanhang men som inte hör hemma där. Kränkningsbegreppet fokuserar inte på offret utan på gärningsmannen. Inte heller kan kränkningsbegreppet förstås utifrån grundtanken om skadeståndets korrigerande funktion. Det syftar till att åstadkomma något annat, något — som vi skall se — diffust och svårförståeligt mål.s. 38

3.Ändå är begreppet både populärt och framgångsrikt. Kränkningsskadeståndet hör till skadeståndsrättens mest expansiva områden. Kränkningsskadeståndet har varit föremål för jämförelsevis intensivt lagstiftarintresse. Skadestånd för kränkning tillhör de mest omtalade ämnena i media. Utvecklingen är tydlig: Kränkningsskadestånd kan utgå i fler situationer än tidigare. Ersättningsbeloppen för kränkning har ökat. Skadeståndsregler rörande kränkning har även börjat inflyta i olika typer av speciallagstiftning. Det var en kränkningssituation som senast fick Högsta domstolen att sitta i plenum och pleniavgörandet gav upphov till viktiga principiella frågeställningar.s. 38

4.Kränkningsbegreppets framfart i skadeståndsrätten har en pendang i dess användning i vardagsspråket. Det har i en nyligen framlagd departementspromemoria noterats att användningen av uttrycket kränkning i vardagligt tal kommit att omfatta allt fler typer av oönskade behandlingar. Det sägs till och med att uttrycket kränkning används ”ofta så snart någon blir upprörd på egna eller närståendes vägnar.” Kanske finns det en växelverkan här, mellan vardagsspråk och det juridisk-tekniska bruket av termen. Denna urvattning av begreppet kränkning som i vart fall departementspromemorians författare konstaterade kan ha bidragit till att det uppfattas som ett sådant praktiskt begrepp inom juridiken — det har blivit tillräckligt omfattande för att kunna användas för vitt skilda typer av beteenden, som det anses finnas rättspolitiskt vägande skäl för att skadeståndssanktionera. Det är ju praktiskt med begrepp som öppnar dörren på vid gavel för rättspolitiska ställningstaganden. Det är inte så förutsebart kanske, men det är praktiskt.s. 39

5.Priset för pragmatismen är dock för högt. Begreppet har blivit en amöbalik företeelse som används för vad som i praktiken är vitt skilda syften. Dessutom är begreppet illa konstruerat. Det bygger på inre motsättningar. Det är ett begrepp som vilar på märkliga antaganden. Det är en konstruktion som svårligen passar in det skadeståndsrättsliga systemet och kanske kan det till och med sägas att kränkningskonstruktionen står i direkt strid med skadeståndsrättens grundläggande struktur och inre moralitet. Kort sagt: Någonting är fundamentalt fel med kränkningsbegreppet.s. 39

6.Denna artikel tar sitt avstamp i Högsta domstolens senaste avgörande i ett fall av kränkningsersättning. Därefter följer ett antal kritiska reflektioner kring kränkningsbegreppets konstruktion. Artikeln avslutas med några sammanfattande kommentarer där jag även försöker skissera några alternativa vägar för att nå de rättspolitiska resultat som kränkningsersättningarna i vart fall delvis kan antas syfta till. Artikeln skall således inte betraktas som något generalangrepp på rätten till ideella skadestånd vid personbrott. Tvärtom är den utveckling mot större generositet i synen på skadestånd för integritetskränkningar (i den samtida snarare än den ”klassiska” bemärkelsen) som präglat modern skadeståndsrätt enligt min mening lovvärd. Det är begreppet som förtjänar kritik. Inte brottsoffers rätt till ideellt skadestånd.s. 40

Det senaste HD-avgörandet

1.I det senaste av raden av rättsfall från Högsta domstolen rörande kränkning (dom från den 6 juni 2007 i mål T 4961-05) behandlades frågan om kränkningsersättning till en person som varit ovetande om gärningen som medförde kränkningen. Rättsfallet aktualiserar vissa principiella frågeställningar om hur kränkningsersättningen påverkas av att offret inte var medveten om kränkningen. Men fallet är också intressant eftersom det på ett tämligen principiellt plan direkt tar sig an frågan om förhållandet mellan begreppen kränkning och kausalitet.s. 40

2.Det är alltid obehagligt att redogöra för omständigheterna i mål som rör sexuella övergrepp mot barn (särskilt om man själv är förälder — har jag i stigande grad kunnat notera), men i korthet var det följande händelse som HD hade att ta ställning till: Gärningsmannen hade vidrört ett sovande barn med sitt könsorgan på olika sätt. Såvitt utredningen gav för handen hade förövaren inte använt våld ”eller annat handlande som ger anledning att anta att flickan i sitt sovande tillstånd skulle uppfattat vad som pågick.” Med andra ord så sov flickan sig ovetande igenom övergreppet. Flickan yrkade i Högsta domstolen skadestånd för den kränkning som övergreppet inneburit med 75 000 kr.s. 40

3.Domskälen inleds efter en redogörelse för omständigheterna med en genomgång av rättsläget. Enligt skadeståndslagen 2 kap. 3 § så skall den som kränker någon annan, genom vissa typer av uppräknade brott, ersätta de skador som kränkningen innebär. HD konstaterar att de gärningar som flickan utsattes förutom tvivel inneburit en allvarlig kränkning av hennes person. Men, fortsätter domstolen, det är inte kränkningen i sig som skall ersättas enligt skadeståndslagen utan ”den skada som kränkningen innebär”. Den centrala frågan var om flickan hade drabbats av en sådan skada till följd av kränkningen.s. 40

4.Domstolen konstaterar att därefter att person-, sak- eller förmögenhetsskador är ersättningsgilla enligt skadeståndslagen enbart om det föreligger ett orsakssamband mellan den ansvarsutlösande handlingen och skadan. Kränkningsersättningsbestämmelsen överensstämmer således med övriga skadeståndsbestämmelser i förutsättningen att det måste föreligga samband mellan, i kränkningsfallen, gärningen och skadan. Men det noteras vidare att det i förarbetena till den nuvarande regleringen (prop. 2000/01:68) anges att användningen av ordet ”innebär” skall förstås som att det är själva kränkningen som är ersättningsgrundande även om det enligt lagtexten — och detta återger HD:s citattecken rörande propositionens uttalanden — ”i strängt logisk mening” är ”skadan” och inte ”kränkningen” som ersätts (a. prop. s. 66). I propositionen uttalas också, citerar HD, att lagtexten utformats på detta sätt av ”skäl som närmast är av systematisk art” (a. prop. s. 49).s. 41

5.HD fortsätter med att framhålla att vid kränkning så skall inte frågan om vilken skada som uppkommit bedömas fristående från värderingen av den ansvarsutlösande gärningen. Värderingen av skadan skall med andra ord utgöras av en värdering av den ansvarsutlösande gärningen. Detta framgår även av den bestämmelse i skadeståndslagen som ger riktlinjerna för bestämmandet av ersättnings storlek, 5 kap. 6 §, vari det bland annat framhålles att en utgångspunkt för bedömningen är handlingens art och varaktighet. Mot bakgrund av detta skriver HD att det är ”naturligt” att det i förarbetena sägs att kränkningsersättningen, ”i motsats till ersättning för personskada”, inte avser följderna av gärningen utan ”den kränkning av den personliga integriteten som uppkommer just i samband med angreppet”. Denna inställning behöver dock inte innebära att offret måste ha varit medveten om angreppet, utan även sådana handlingar som utförs när offret sov eller var medvetslös kan medföra rätt till kränkningsersättning.s. 41

6.Så långt för domstolens redogörelse för hur kränkningsreglerna — och kränkningsbegreppet — skall förstås. I det enskilda fallet konstaterar domstolen härefter att det faktum att offret sov inte utgör ett hinder mot att ersättning skulle utgå. Det kan inte heller vara i sig avgörande om offret informerats i efterhand eller inte. Enligt förarbetena skall visserligen det enskilda offrets upplevelser i viss utsträckning kunna tillmätas betydelse vid den skadeståndsrättsliga bedömningen. HD framhåller att detta uttalande emellertid inte kan läggas till grund för slutsatsen att barn eller förståndshandikappade skulle vara uteslutna från rätten till skadestånd enbart för att de inte blivit informerade om — eller kunnat tillgodogöra sig informationen om — vad som inträffat. De situationer där den enskildes egna upplevelser eller agerande skulle kunna påverka kränkningsersättningen i begränsande riktning är främst de situationer där offret ”kan sägas ha avstått från att värna sin integritet”.s. 41

7.Att offret i det aktuella fallet sov och såvitt framkommit inte heller blivit informerad om övergreppet hindrade således inte att skadestånd utdömdes i fallet. Skadeståndet bestämdes till 50 000 kr, istället för de yrkade 75 000 kr.s. 42

Kränkningsbegreppet

1.Inledning Högsta domstolens dom aktualiserar ett flertal av kränkningsbegreppets brister och märkligheter. Jag skall här skissera fem stycken olika men i hög grad inbördes sammanhängande argument mot kränkningsbegreppet. Som jag ser det utgör dessa argument, och det även om något eller några av dem vid närmare granskning kan framstå som missriktat, ett grundskott mot kränkningsbegreppet i sin nuvarande konstruktion. Det betyder inte att jag har några överdrivna förhoppningar om att begreppet kan utmönstras ur skadeståndsrätten, i vart fall inte än på ett tag. Kränkningsbegreppets ställning är stark. Men kanske denna artikel kan bidra till att i någon mån underminera begreppets ställning. Det är i sådana fall en bra början. Rom byggdes inte på en dag.s. 42

2.De fem argument som skall framhållas är följande: 1) Kränkningsbegreppet har ett oklart förhållande till orsakskravet, vilket har fått till resultat att skadeståndsregeln om kränkning formulerats på ett direkt missvisande sätt, och kränkningsregelns de facto-åsidosättande av orsakskravet är en allvarlig brist; 2) Kränkningsbegreppet är oförenligt med skadeståndsrättens immanenta moralitet, mot de rättspolitiska värderingar som ligger djupast nedlagda i skadeståndssystemet; 3) Kränkningsersättningen har en oklar funktion, vilket i sin tur är ett resultat av begreppets oklara innebörd; 4) Metoden för att utföra skadeståndsbedömningen vid kränkning är en anomali i det skadeståndsrättsliga systemet och denna metod är svårförenlig med de värderingar som bygger upp skadeståndsrätten (denna kritik påminner alltså om de argument som framförs under punkten 2, men fokuserar på metoden och inte på regelns innebörd); 5) Kränkningsbegreppet leder till oförutsebara skadeståndsbeloppsbestämningar vilket utgör ett rättssäkerhetsproblem. De olika punkterna går alltså delvis in i varandra och det förekommer en del upprepningar, men överlappningarna beror på att argumenten har olika fokus eller emfas, vilket motiverar viss repetition. Problem 1: Kränkningsbegreppet och orsakskravet I min doktorsavhandling som behandlade orsaksbegreppet i skadeståndsrätten ägnade jag närmast i förbigående några rader åt förhållandet mellan kränkningsersättningar och orsakskravet. Där ifrågasatte jag om det går att tala om ett kausalitetskrav vid ideell skada, som kränkning. HD:s dom framstår vid första anblick vara väldigt klargörande i de frågor som jag skisserade. Orsakskravet gäller även här, skriver HD. Det är ett glädjande besked för den som eftersträvar en harmoni i skadeståndssystemet, eftersom orsakskravet är skadeståndsrättens mest grundläggande beståndsdel.s. 42

3.Vid närmare granskning är det emellertid svårt att säga att HD:s domskäl egentligen är särskilt klargörande. För även om orsakskravet på papperet gäller även vid kränkning, som HD konstaterar, så har det i praktiken inte alls samma roll som i andra situationer. Avvikelsen är så stor att det är svårt att se hur man ens kan tala om ett orsakskrav.s. 43

4.I kränkningsfallen är nämligen polerna för orsaksbedömningen, de entiteter som skall länkas samman genom orsaksbedömningen för att ansvar skall föreligga (dvs. i praktiken oftast en ansvarsgrundande handling och en skada), bestämda på ett sätt som i bästa fall gör hela orsaksbedömningen obehövlig och i värsta fall gör den till en tautologi.s. 43

5.Säg att vi har en situation där A utsatt B för ett sexuellt övergrepp och B har rätt till skadestånd för sin kränkning. Om orsakskravet skall gälla även i dessa situationer, hur skall kausalitetsbedömningen då i ett sådant fall utföras? Till att börja med: Vad är det för skada som kausalitetsbedömningen kan utgå från? Skadan vid kränkning brukar beskrivas i abstrakta termer, som en skada på människovärdet eller integriteten. Rimligen skall detta förstås som ett uttryck för värden som på något sett är frikopplade den fysiska individen, en förståelse som också vinner stöd av att ersättningen inte utgår från offrets personliga upplevelser utan är ”objektiv”. Utgångspunkten är alltså något slags metafysisk dualism mellan kropp och själ, eller, ja, människovärdet eller integriteten. Människovärdet ersätts separat. Men vad innebär det för orsakskravet i dessa situationer?s. 43

6.Ett grundantagande för skadeståndsanalysen är att skadekravet och orsakskravet är teoretiskt och konceptuellt (men inte praktiskt och rättspolitiskt) oberoende av varandra. Teoretiskt går det att analysera huruvida orsakskravet är uppfyllt i en enskild situation utan att påverkas av skadebedömningen. I allmänhet går det även att analysera om skadekravet är uppfyllt utan att företa några orsaksbedömningar. Det här är som jag ser det ett metodologiskt nödvändigt antagande — utan de teoretiska skiljelinjerna mellan ansvarskriterierna blir skadeståndsbedömningarna öppna, indeterministiska och rättsosäkra. Detta antagande ställs emellertid på ända i kränkningsfallen. Ett exempel: Kan den tilltalade vidgå omständigheterna — inklusive vad man kan kalla för störningen av människovärdet el. likn. — men bestrida kausalitet? ”Jag vidgår att jag våldtog svaranden och vitsordar att hans människovärde blivit rubbat men det var inte min handling som orsakade rubbningen. Skadeståndsskyldighet kan inte föreligga p.g.a. bristande orsakssamband.” Det här framstår naturligtvis som absurt. Men varför?s. 44

7.Av HD:s domskäl får vi några nycklar till hur dessa frågor kan behandlas. En viktig distinktion som HD gör är att kränkning explicit sätts i motsats till personskada. En kränkningsersättning ersätter alltså inte en personskada. Det skulle annars kunna antas att kränkningsersättningen skulle betraktas som en speciell typ av ersättning för personskada av ideell natur men så är det alltså inte enligt HD — kränkning är en sak och personskada en annan. Men vad är då kränkning för en sak om det inte är en personskada? Här kommer det smått chockerande svaret som HD ger: Kränkningen är tydligen samma sak som själva gärningen.s. 44

8.Anledningen till att det är chockerande är för att det gör skadeståndsbedömningen till en mental härdsmälta. Om regeln i skadeståndslagen säger att kränkningsersättningen skall ersätta de skador som kränkningen, gärningen, inneburit, men kränkningen är det samma som skadan — hur gör man då orsaksbedömningen? I realiteten blir bedömningen av om kränkning förelegat och kränkningens effekt samma sak, det blir en fråga om identitet. Och om orsaksbedömningen skall göras mellan två poler som redan konstaterats vara samma sak, i den analytiska bemärkelsen att det per definition återspeglar samma faktiska omständigheter, så blir det inte mycket till orsakskrav kvar. Orsaksbedömningen blir ett rent cirkelresonemang.s. 45

9.Eller, det är egentligen värre än så. Det är till och med så att begreppsbildningen är direkt missvisande. Hur kan man över huvud taget säga att A orsakar B om A formellt sett — rent logiskt — är identisk med B? En sådan bedömning blir ju absurd. Kränkningsregelns konstruktion blir härmed mycket märklig.s. 45

10.Låt mig uttrycka det på ren svenska: Det i lagstiftningen uttryckta kravet på orsakssamband är en bluff. I verkligheten uppställs inget krav på orsakssamband alls i kränkningsfallen. Det skenbara kravet på orsakssamband som regeln stipulerar är en eftergift åt ”systematiken”, med vilket får förstås att lagstiftaren insåg orsakskravets fundamentala status och inte kunde förmå sig att uppställa en skadeståndsregel som inte respekterade orsakskravet. Men i praktiken har ju inte orsakskravets status accepterats. Orsaksformuleringen i SkL 2 kap. 3 § är alltså en skenargumentation, som dessutom är medvetet införd i lagtexten. Det är en förvånande lättsinnig inställning till skadeståndsanalysens viktigaste byggsten. Problem 2: Kränkningsbegreppet och skadeståndsrättens inre moralitet I ovanstående stycke framhöll jag att orsakskravet med den beskrivning av kränkningsskadeståndsbedömningen som HD gör sönderfaller i en identifiering av skadan som gärningen. Men några sådana konstiga resonemang ser vi inte i domskälen. I praktiken så gör man väl en bedömning av enbart själva gärningen utan att beakta dess konsekvenser för den skadelidande. Ju värre gärningen var, desto högre bör skadeståndet bli — oavsett vilka konsekvenser gärningen fått för den skadelidande. (Med undantag för den möjlighet som medges för att i vissa fall beakta den enskildas egna upplevelser.)s. 45

11.Förutom att en sådan bedömning tycks stå direkt i strid med lagtexten — vilket märkligt nog anteciperades i förarbetena utan att det sågs som något egentligt problem utan som en eftergift åt ”systematiken” — innebär det att inte mycket till traditionell skadeståndsrätt blir kvar i kränkningsersättningsfallen. Det är inte bara det traditionella orsakskravet som sätt ur spel, även skadeståndsbedömningen i övrigt utsätts för ansträngningar. Således görs det i kränkningssituationen ingen bedömning av den enskilda skadan för den skadelidande, det görs ingen bedömning av orsakssambandet i det enskilda fallet och det görs inte någon adekvansbedömning i det enskilda fallet. Kvar står enbart en bedömning av gärningens specifika egenskaper.s. 46

12.Denna oharmoniska relation till skadeståndsrättens grundläggande begrepp medför att kränkningsbegreppet hamnar i konflikt med skadeståndsrättens inre moralitet. Skadeståndsrätten vilar på en liberal grundtanke vilket återspeglas just i att de enskilda momenten i skadeståndsbedömningen är individualiserade. Skadeståndsrätten kan därför bäst betraktas som ett rättsområde vilandes på ett moraliskt ideal av s.k. korrektiv rättvisa, en rättvisetanke som innebär att när någon på ett rättsstridigt sätt (i praktiken t.ex. genom vårdslöshet) skadar någon annan så skall skadevållaren korrigera skadan så gott det går. Kanske kan skadeståndsrättens djupaste princip specificeras något i stil med följande: Den som ansvarar för en orsak till en skada (på ett skyddat intresse) är prima facie skyldig att reparera denna skada. Det går att tänka sig andra formuleringar också.s. 46

13.En alternativ approach som jag själv blivit mer inspirerad av under senare tid är att betrakta skadeståndsrätten inte som ett rättsområde där kompensationen står i fokus, utan snarare ett rättsområde där en skadelidande tillerkänns rätten att utkräva ansvar i en domstol. Fokus ligger således alltså mer på den processuella ”empowerment”- aspekten av systemet än den civilrättsliga rättsföljden med ett sådant perspektiv men båda perspektiven bygger på tanken om att skadeståndsrätten kan ges intressanta och användbara förklaringar genom moralisk-filosofisk reduktionistisk analys.s. 46

14.Hur man än väljer att skissera de moraliska fundamenten så är det viktigt att framhålla att sådana här förklaringar inte är triviala eller banala, vilket jag är medveten om att de kan framstå som vid en första anblick. Det är genom att betrakta ett rättsområde, i alla fall rättsområden som skadeståndsrätten, genom ett ganska grovt moraliskt raster som vi får den bästa bilden av områdets djupaste moraliska värderingar. Genom att frilägga dessa djupa värderingar erhåller vi modeller för förklaringar av systemet även i dess specifika delar.s. 47

15.Vid en sådan moralisk reflektion är det uppenbart att kränkningsbegreppet rimmar illa med sådana djupa moraliska principer som kan identifieras som immanenta i systemet. Kränkningsbegreppets kollektiva och punitiva egenskaper skaver i ett system som tar sin näring från en individualistisk, liberal idétradition. Problem 3: Vad ersätter kränkningsersättningen? En angränsande frågeställning som känns igen från skadeståndsteoretiska sammanhang gör sig härmed gällande: När nu kränkningsbedömningen lägger sådan emfas på gärningen och inte på gärningens effekter för offret kan man fråga sig varför det är just offret som skall erhålla skadeståndet. Det här kan låta som en märklig förlängning av resonemanget men frågan öppnar sig när vi betraktar närmare hur kränkningsbegreppet över huvud taget förhåller sig till skadebegreppet i skadeståndsrätten. För hur man än vrider och vänder på det så måste någon typ av skada antingen påvisas eller presumeras, och skadan måste vara offrets (kärandens eller målsägandens) för att det skall framstå som rimligt att det är det är brottsoffret och inte någon annan, samhället till exempel, som skall erhålla ersättningen. Mot denna iakttagelse inställer sig följdfrågan: Hur skall då skaderekvisitet förstås i kränkningsfallen? Vad är det kränkningsersättningen är tänkt att ersätta?s. 47

16.Skadeståndet är i allmänhet primärt tänkt att fungera som en ekonomisk ersättning för en individuellt bestämd skada i det enskilda fallet, sådana besvär som en enskild skadelidande drabbats av till följd av en viss bestämd händelse. Ibland kan det vara svårt att bestämma vad skadan i ett enskilt fall egentligen är. När det gäller ideella skador i allmänhet (och inte bara kränkningar) så konvergerar denna problematik med översättningsproblemet: Hur skall skadan på ett lämpligt sätt översättas i pengar? Hur sätter man ett belopp på smärta, ett fult ärr eller en depression? Det här är för skadeståndsrätten fundamentala problem som det inte går att besvara på något allmängiltigt sätt. Men det brukar inte betraktas som ett särskilt betydelsefullt praktiskt problem. Inom skadeståndsrätten så har vi vant oss vid att ersätta det oersättliga och praktiska lösningar, såsom schabloner och tumregler, har utvecklats och därmed medfört ett mått av förutsebarhet i ersättningsbedömningarna även när det gäller de icke-ekonomiska skadorna.s. 48

17.Även om det alltså kan vara svårt att hitta något slags objektiva kriterier, vad nu än ”objektiv” betyder i sammanhanget, för hur ersättningsberäkningen skall utföras vid ideell skada så finns det inget tvivel om att den grundläggande tanken bakom ersättningen i allmänhet är densamma som vid ersättning av ekonomiska skador, nämligen att ersättningen skall bestämmas utifrån skadans omfattning. När ersättning utdöms för sveda och värk, till exempel, så graderas den enskilda skadan utefter vissa faktorer och skadeståndets storlek sätts i förhållande till denna gradering. Skadeståndets syfte är kompensation för skadan.s. 49

18.När det gäller kränkningsersättningen ligger det delvis annorlunda till. För hur beskrivs egentligen syftet med kränkningsersättningen? Så här sägs det i 2001 års proposition: ”Kränkningsersättningen avser att kompensera känslor som den kränkande handlingen har framkallat hos den skadelidande, såsom rädsla, förnedring, skam eller liknande som inte tar sig sådana medicinska uttryck att det föreligger en personskada.” Det noteras vidare att någon reparation i egentlig mening inte kan åstadkommas genom ett skadestånd men: ”Det ligger visserligen i sakens natur att själva kränkningen inte kan suddas ut genom ersättning i pengar. Ersättningen kan dock lindra verkningarna av kränkningen. Den kan bidra till att den skadelidande får upprättelse för den förnedrande och kränkande handlingen och därmed också bidra till att återställa självrespekten och självkänslan. Genom ersättningen kan den skadelidande t.ex. unna sig något extra och därigenom skingra tankarna på kränkningen och den olust och det obehag som han eller hon har åsamkats.s. 49

19.Det här uttalandet innebär som jag ser det något mer radikalt än vad man kanske kan tro. Här sägs inte bara att den som gör en skadeståndsbedömning vad gäller ett anspråk på kränkningsersättning har den svåra uppgiften att hitta ett lämpligt belopp i en situation där skadeståndet skall ersätta det oersättliga. Denna svårighet uppstår som sagt alltid vid skadestånd för ideell skada. Men det är inte bara det som sägs i propositionsuttalandet. Här sägs det ju dessutom att skadeståndet egentligen har andra syften än att ersätta skadan — det syftar istället till att ge den skadelidande en möjlighet att ”unna sig något extra och därigenom skingra tankarna på kränkningen”. Lägg därtill det syfte som ibland brukar tillskrivas kränkningsersättningen, att ersätta störningen i människovärdet.s. 49

20.Det finns härmed en analytisk skillnad mellan inställningen till kränkningsersättningens funktion och skadeståndet i övrigt. När det gäller skadestånd i allmänhet, säg ett anspråk rörande inkomstförlust och sveda och värk efter en misshandel, så är det primära syfte som brukar tillskrivas skadeståndet att det skall kompensera den skadelidande för hennes skada. Skadan är här de fysiska och psykiska effekter som offret drabbats av till följd av misshandeln. Hur mycket ersättning som skall utgå beror på vad de fysiska och psykiska effekterna medförde för konsekvenser för offret, som arbetsoförmåga, etc. I kränkningsskadeståndets fall har den grundtanken givits upp. Här finns inte ens ambitionen att en specifik skada skall kompenseras. Graderingen av skadeståndet — bedömningen av hur stor ersättningen skall vara — görs i stället genom bedömningar av gärningen.s. 50

21.Man kan till och med tolka uttalandet om att den skadelidande skall kunna unna sig något extra som att syftet med ersättningen är en överkompensation, att den skadelidande skall erhålla mer än skadan är ”värd”. I praktiken framstår kanske en sådan tolkning som kallhjärtad. Men min poäng är inte att inte ett brottsoffer skall få ersättning för sitt lidande. Min poäng är istället att det är just lidandet som skall ersättas och lidandet är en skada. Att betrakta kränkningsersättningen som en typ av bonusersättning utöver det kompenserande skadeståndet tjänar knappast brottsoffrets sak. Problem 4: Den kollektiva metoden Hur skall då en bedömning göras i ett fall av kränkningsersättning? Enligt de indikationer man kan återfinna i rättskällorna skall den tydligen göras inte individuellt, utifrån den skadelidandes eller den typiska skadelidandes perspektiv, utan kollektivt. Den invändning mot kränkningsbegreppet som härvid skall tas upp hänger nära samman med den tidigare förda diskussionen men har en annan udd. Föregående resonemang tog sikte på kränkningsskadeståndets funktioner, med vilket här avses vilka syften som kan skönjas med institutet. I förevarande avsnitt är det inte funktionen utan metoden som skall diskuteras och problemet här är diskrepansen mellan den traditionella skadeståndsrättsliga metoden och metoden för att fastställa kränkningsersättningen.s. 50

22.I vanliga fall skall bedömningen av en skadas omfattning och den därmed sammanhängande bedömningen om skadeståndets storlek bedömas utifrån individuella faktorer. Det är den enskilda skadelidandes situation i det enskilda fallet som skall utgöra underlag för bedömningen. Det finns i och för sig exempel på undantag, där andra faktorer tillåtits att spela in, t.ex. på så sätt att ett skadestånd jämkats eftersom det antagits att ersättning kan komma att utgå ur särskilda ersättningslösningar. Men detta är undantag från huvudregeln som motiveras av omständigheter i det enskilda fallet.s. 50

23.Huvudregeln är som sagts att det är den skadelidandes situation som skall sättas i fokus för bedömningen, eller, närmare bestämt, den skillnad i den skadelidandes situation som den ansvarsgrundande händelsen eller faktorn givit upphov till. Denna metodologiska huvudregel är så central, vill jag påstå, att den är formativ för själva disciplinen skadeståndsrätt. Det går inte att tänka sig att en rättslig disciplin kan fjärma sig helt från synsättet att det är den enskilda skadelidandes situation, käranden eller målsäganden, som skall utgöra utgångspunkten för bedömningen och samtidigt karakteriseras som en skadeståndsrättslig disciplin.s. 51

24.Det betyder inte att det inte kan finnas utrymme för en sådan disciplin eller för sådana regler. Om en ersättningsrättslig reglering fjärmar sig från ett sådant synsätt så är det något annat, kanske en straffrättslig reglering, eller en försäkringsrättslig reglering. Och då bör man, av metodologiska skäl, kalla en spade för en spade. Att hänföra straffrättsliga principer till det skadeståndsrättsliga regelverket skapar osäkerhet och systematisk instabilitet. Det är en osäkerhet och instabilitet som det redan svårförenliga skadeståndsrättsliga systemet klarar sig bra utan.s. 51

25.Här utgör kränkningsbegreppet ett irritationsmoment i systemet. Eller, rättare sagt, metoden för bedömningen av kränkningens omfattning och skadeståndets storlek utgör ett problem och denna metod återspeglar begreppsbildningen. En kränkningsbedömning görs i allmänhet utan särskilda hänsyn till den enskilda skadelidande. Detta innebär egentligen två saker. De individuella upplevelserna spelar i allmänhet ingen roll för bedömningen av om en person blivit kränkt — som vi sett kan offret vara helt omedveten om det inträffade och ändå vara kränkt — och dessutom spelar dessa upplevelser ingen roll vid bedömningen av kränkningens konsekvenser, vilket i sin tur återspeglas i kränkningsersättningens storlek.s. 51

26.Att en person kan bli kränkt utan att veta om det är kanske inte så märkligt. En person kan ju också bryta benet utan att märka det. Men när det gäller det brutna benet så förutsätter rätten till skadestånd att en sådan empiriskt konstaterbar skada faktiskt konstaterats (i princip: styrkts). Bedömningen utgår från en föreställning om att ansvar förutsätter korrespondens mellan en i princip observerbar verklighet och rättslig kategorisering. När det gäller kränkningsersättningen så går det inte att göra någon sådan empirisk bedömning. Skillnaden är att en sådan bedömning inte ens är möjlig, givet begreppets konstruktion. Men skillnaden går längre än så.s. 52

27.Om det nu hade varit möjligt att göra en bedömning av integritetens eller människovärdets skada, så hade det ändå inte spelat någon roll för skadeståndet, med den metod som kränkningsbedömningen skall utgå från. Den individuella kränkningen är inte intressant (i allmänhet). Det är istället allmänna uppfattningar om hur människor i allmänhet kränks av handlingar av det aktuella slaget som utgår utgångspunkten. Metoden är kollektiv, istället för som normalt individuell. Är inte denna kollektiva metod egentligen ett väldigt främmande inslag i en individuellt orienterad skadeståndsrätt? Kränkningsinstitutet är närmast ett offentligträttsligt institut i en civilrättslig skrud. Problem 5: Kränkningsbedömningen och skönsmässiga beloppsbestämningar När kränkningsbegreppet givits den innebörd som det nu har kan det framstå som naturligt att bestämningen av ersättningens belopp blir skönsmässig. Hur värderar man en kränkning av den personliga integriteten, för typiserade istället för individualiserade personer? Det går knappast att göra enligt någon objektiv måttstock av det slag som vi kan använda när vi t.ex. bedömer ett inkomstbortfall i förfluten tid. Men att det inte går att sätta ett belopp på en kränkning som motsvarar våra i vanliga fall ganska stränga krav på objektiva beräkningsgrunder är inte det samma som att bedömningen är skönsmässig eller principlös. Eller, det behöver i alla fall inte vara så.s. 52

28.Vi kan betrakta det senaste HD-avgörandet som presenterades inledningsvis. I fallet hade käranden yrkat 75 000 kronor. Högsta domstolen fann i beaktande av gärningarnas art att ersättningen ”skäligen” skulle bestämmas till 50 000 kr. Utöver detta finns det ingen argumentation i beloppsfrågan. Ingen hänvisning till, t.ex., brottsoffermyndighetens praxis eller tidigare avgöranden. Ingen hänvisning till litteraturen eller — i sammanhanget kanske mindre närliggande — till den komparativa rätten. Ingen principiell argumentation rörande beloppets bestämmande över huvud taget.s. 53

29.Den här typen av domskäl återspeglar som jag ser det närmast ett rättssäkerhetsproblem. Att skadan i sig inte kan bestämmas efter objektiva kriterier — återigen: vad nu än objektiva kriterier innebär — är en sak. Hur stor är skadan av min personliga integritet om jag blir våldtagen? Det går naturligtvis inte att säga med någon precision. Men denna svårighet vid skadebestämningen kan inte tas till intäkt för att även skadeståndsbestämningen kan göras skönsmässigt genom allmänna skälighetsbedömningar. Snarare tvärtom.s. 53

30.Om det nu är så att skadebegreppet vid kränkning inte i ett enskilt fall kan relateras till en verklighet som kan bevisas enligt normala riktlinjer så är det väl desto viktigare — av förutsebarhetsskäl — att utveckla schabloner och allmänna hållpunkter för bedömningen. Och bestämningen av själva skadeståndet måste av samma skäl rimligen också följa sådana schabloner. Genom sådana schabloner skapas i vart fall en viss förutsebarhet i bedömningarna, när denna förutsebarhet inte kan åstadkommas genom uppskattningar av empiriskt iakttagbara effekter.s. 53

31.Huruvida domstolen i det senaste fallet som ovan togs till utgångspunkt för diskussionen utgått från sådana schabloner framgår inte av domen (även om det naturligtvis kan förutsättas att domstolen beaktat tidigare praxis). Men frågan är om det inte borde ha framgått av domen. Kränkningsfall medför frågor där både offer och allmänhet är särskilt angelägna om att få veta skälen bakom bedömningen. När offret eller allmänheten i detta fall får domen i sin hand och letar efter svar på frågan ”Varför prutade Högsta domstolen på mitt skadeståndsanspråk för denna vidriga upplevelse?” så finns det inga argument alls att granska. Denna brist på information kan vara en grogrund för (onödigt) missnöje.s. 54

Avslutning

1.Kränkningsbegreppet är i botten felkonstruerat, är denna kritiska artikels slutsats. Vad kan man då göra åt det? I realiteten är det svårt att se att det går att göra något alls åt det, i vart fall inte i det korta perspektivet. Kränkningsbegreppet har fått en stark ställning i den skadeståndsrättsliga begreppsfloran. Kanske är det till och med just den pragmatiska (läs: öppna) tolkningen av begreppet som givit den dess popularitet: Begreppet kan användas för många olika ändamål. Och denna funktionella syn på kränkningsbegreppet underlättas kanske av att ingen ändå tar själva regeln på fullt allvar. T.ex. beskrivs det orsakskrav, som regeln tycks innefatta, redan i lagens förarbeten som i det närmaste en skenargumentation, för att få regeln att passa in. Om lagstiftaren intar en sådan instrumentell syn på begreppsbildningen är det inte förvånande att domstolarna känner sig fria i sin tillämpning.s. 54

2.Avslutningsvis kan det vara på sin plats att säga något om min inställning i sakfrågan. Bör en person som utsatts för ett allvarigt brott få ersättning även utöver personskadeersättning för konkreta, ekonomiska effekter av skadan? Självklart. Självklart skall även ideella värden kunna vara skadeståndsberättigande. Som det ser ut i dagsläget är det dessutom så att det inte säkert går att nå rimliga lösningar enbart genom tillämpning av punkten 3 i 5 kap. 1 § (sveda och värkpunkten). På något vis är det alltså rimligt att skadeståndsrätten hittar lösningar som möjliggör ersättning även för andra ideella värden än de som idag ersätts enligt sveda och värk-punkten i skadeståndslagen. Saken är dock den att kränkningsbegreppet fördunklar de övervägandena som bör vara vägledande för dessa bedömningar och gör dessutom skadeståndet svårmotiverat ur ett övergripande rättspolitiskt perspektiv.s. 54

3.Hur skulle man istället kunna konstruera en fungerande ersättningslösningar för dessa situationer? Kanske räcker det med en förändrad inställning till kränkningsbegreppets innebörd, en omtolkning av begreppet. En lämplig början torde kunna vara att anknyta till den diskussion som nu förs om rätten till skadestånd för rättighetskränkningar. Rätten till sin person och sin integritet är självklara rättigheter och ansvarsgrundande inskränkningar i dessa rättigheter bör prima facie ge upphov till ersättningsskyldighet. Skillnaden mellan ett sådant synsätt och den nuvarande ersättningsmöjligheten är att det ger en — vill jag gärna tro — robust teoretisk överbyggnad till skadeståndet i dessa situationer.s. 55

4.Även vid ideella skador bör emellertid rätten till skadestånd förankras i de moraliska värden som underbygger skadeståndssystemet. Min uppfattning är således att även kränkningsinstitutet, eller hur man än väljer att konstruera reglerna om ideellt skadestånd, bör betraktas ur ett individuellt perspektiv. Det betyder inte att brottsoffrets personliga uppfattning om vad som hänt måste tillmätas avgörande vikt, ibland kan schabloniseringar vara påkallade. Men det behövs en teoretisk omfokusering i synen på de ideella ersättningarna: Det är brottsoffer A:s egen, personliga integritetsinskränkning som skall beaktas, inte A:s ideella andel i någon form av integritetskollektiv eller en idealiserad bild av vilken typ av person A är. Vidare så bör det även vid skadestånd för ideella skador vara skadan och inte handlingen som läggs till grund för skadeståndsbedömningen, även om det i praktiken ofta är rimligt att anta att den ideella skadan påverkas av vilken typ av brottslig gärning som förekommit. Det centrala härvid är emfasen: I skadeståndsrätten skall vi fokusera på enskilda offer och individualiserade ansvarsmoment — inte på gärningar, gärningsmän eller samhället. Det bör vara ett ledmotiv även i synen på ideell skada.s. 55