RÅ 2004 ref. 95, RÅ 2004 ref. 96.
Hänvisas från p. 1 (s. 914)
1.Baraks resonemang vilade på den kanske viktigaste globala konstitutionella principen av dem alla: proportionalitetsprincipen. Inskränkningar i enskildas rättigheter får inte gå utöver vad som är absolut nödvändigt. Principen gäller inom hela EU. Svenska domare känner sig emellertid ofta lite illa till mods när de ställs inför proportionalitetsbedömningar. Detta trots att de som Barak inte lever under ett ständigt attentatshot. Svenska domare uttrycker ofta att proportionalitetsprincipen innebär en politisering av dömandet. Det är därmed svårt att frigöra sig från misstanken att när de står inför ett besvärligt val i de flesta fall är godtar de politiska syften som den svenska regeringen anför. I synnerhet förefaller så vara fallet när statskassan hotas av gemenskapsrättens marknadsorienterade friheter. Som exempel kan nämnas Regeringsrättens notoriska vägran att göra ett ordentligt proportionalitetstest i de mål som rör om statens spelmonopol kan rättfärdigas med ordnings- och folkhälsoskäl.s. 914
2.I lägre instanser är det också möjligt att en del domare tror att yrkeskarriären skulle äventyras om de skulle utöva alltför vidlyftig lagprövning. Det upplevs ofta som lämpligast att överlåta lagprövning och svåra proportionalitetsbedömningar till kollegorna i överinstanserna. Jag vill betona att dessa antaganden inte är vetenskapligt belagda genom rättssociologiska studier utan grundar sig på egna erfarenheter i form av möten och samtal med domare privat, på seminarier och offentligt i domstolsprocesser. Det kan säkerligen finnas andra skäl till att domare undviker de svåra avvägningar proportionalitetsbedömningar innebär.s. 914
3.Det finns emellertid undantag. Ett exempel är avgörandena i Gourmet. I dessa mål använde såväl domarna i tingsrätten som Marknadsdomstolen sitt tolkningsutrymme vid prövningen av om den svenska alkohollagen utgjorde en proportionell inskränkning i enskildas gemenskapsrättigheter. Låt mig illustrera proportionalitetstestets betydelse vid lagprövning genom en jämförelse med förhållandena på å ena sidan alkoholmarknaden och å andra sidan spelmarknaden. Marknadsdomstolens resonemang i Gourmet får utgöra klangbotten.s. 914
4.I målet Gourmet behandlades frågan om ett reklamförbud i alkohollagen stod i överensstämmelse med gemenskapsrätten. I Gourmetmålet åberopade staten skyddet för folkhälsan som grund för inskränkningarna i rätten att göra reklam för alkoholprodukter i periodiska tidsskrifter. Det är belagt att alkoholberoende är ett allvarligt folkhälsoproblem. Staten lägger ner stora resurser insatser på att komma tillrätta med alkoholmissbruk samt dess skadliga effekter.s. 914
5.Alkoholen förorsakar större skador än spelmissbruk. Detta torde vara ett notoriskt faktum. Staten har i jämförelse med vad som förekommer på alkoholområdet lagt ner endast försumbara resurser och insatser i syfte att kommat till rätta med spelmissbruk och dess skadliga effekter.s. 915
6.När det gäller försäljning av alkohol föreligger ett detaljhandelsmonopol. Statens försäljning av alkohol sker i egna butiker och är omgärdad av stränga restriktioner. Försäljning av alkohol sker under strikt kontrollerade former. Tillgängligheten är begränsad, dels genom det begränsade antalet försäljningsställen, dels genom begränsade öppettider.s. 915
7.När det gäller spelande finns inte något detaljhandelsmonopol utan att merparten av speltjänsterna tillhandahålls utan några egentliga restriktioner av Svenska Spel och ATG samt framförallt av deras ombud. Försäljningen av speltjänster sker dessutom utan någon närmare kontroll. Tillgängligheten av speltjänster är i det närmaste obegränsad.s. 915
8.Staten gör ingen reklam för de alkoholprodukter som säljs via Systembolaget. Vid tidpunkten för Marknadsdomstolens bedömning i Gourmet förekom i Sverige endast ett begränsat utbud av reklam och marknadsföring för alkoholprodukter (produktreklam i anslutning försäljningsställen, reklam i utländska tidningar som säljs i Sverige, reklam via Internet, reklam via utländska TV-kanaler som når Sverige samt genom redaktionella texter om alkohol med en lockande inramning). För alla former av tillåten alkoholreklam gäller restriktioner om innehållet, som exempel kan nämnas det lagstadgade kravet på särskild måttfullhet i alkoholreklam.s. 915
9.De av staten kontrollerade spelbolagen är historiskt några av de största reklamköparna alla kategorier på den svenska reklammarknaden. Dessa bolags marknadsföring innefattar en välutvecklad strategi av reklam, TV-exponering, PR-insatser och sponsring, allt i syfte att öka spelandet. Reklam för dessa spelprodukter finns i alla media där marknadsföring förekommer och även genom redaktionellt innehåll i TV-program om spel. Reklamen är omfattande och påträngande. Det finns inga reella restriktioner när det gäller innehåll och inriktning på reklam för spel. Även övriga aktörer på den svenska spelmarknaden som Bingolotto och Spero vidtar omfattande marknadsföringsåtgärder av sina speltjänster. Därtill förekommer det reklam för utländska spelbolag, framförallt över Internet.s. 915
10.Syftet med den svenska alkoholpolitiken är att minska tillgängligheten av alkohol och att totalkonsumtionen skall hållas nere. Statens alkoholpolitik är ägnad att skydda folkhälsan eftersom den syftar till att minska tillgängligheten av alkohol och hålla totalkonsumtionen nere. Staten förverkligar dessa syften genom den förda alkoholpolitikenD.e n svenska spelpolitiken har däremot lett ökad tillgängligheten på spel och att spelandet i samhället totalt sett ökat markant. Staten har under senare år breddat spelmöjligheterna och har infört en mängd nya spelformer (spelautomater, casinospel, poker- och sportspel över Internet samt en mängd nya varianter av befintliga spelformer). Staten har lockat och uppmuntrat till spel om pengar i syfte att stärka statskassan. Dessa omständigheter är notoriska.s. 915
11.Det ligger därmed nära till hands att misstänka att syftet med den svenska spelpolitiken har varit att öka omsättningen på spelande och därmed intäkterna. Statens spelpolitik syftar alltså inte till att minska tillgängligheten på spelprodukter och att minska det totala spelandet och knappast vara ägnad att skydda folkhälsan.s. 916
12.I Gourmet konstaterade Marknadsdomstolen att det i det svenska samhället redan fanns ett så stort utbud av reklam för alkoholprodukter att annonsförbudet i alkohollagen var föga effektivt i förhållande till sitt syfte.s. 916
13.När det gäller förhållandena på spelområdet kan konstateras att det — i jämförelse med alkoholområdet — redan förekommer ett enormt utbud av marknadsföring och reklam av spelprodukter. Det är vid denna jämförelse uppenbart att främjandeförbudet i lotterilagen inte har någon effekt i förhållande till sitt föregivna syfte.s. 916
14.I Gourmet-domen konstaterades att regler som begränsar möjligheterna att göra reklam för alkoholhaltiga drycker i syfte att motverka alkoholmissbruk också bidrar till att skydda folkhälsan.s. 916
15.Det är däremot den svenska statens ståndpunkt att det inte är visat att reklam för spelprodukter leder till problemspelande och spelmissbruk, dvs. att det inte finns något kausualsamband mellan marknadsföring av spelprodukter och ett folkhälsoproblem.s. 916
16.I Gourmet-domen konstaterades att staten har tillgång till ett flertal styrmedel för att påverka alkoholkonsumtionen, av vilka prisinstrumentet och detaljhandelsmonopolet ansågs vara de viktigaste.s. 916
17.På spelområdet finns det möjligheter för staten att införa effektiva styrmedel som kan tillgodose de åberopade skyddssyftena (reglering av marknaden, tillstånd, tillsyn och kontroll). Staten har valt att använda de facto-monopolet som enda styrmedel dvs. reglerat spelandet utifrån principen om statens ofelbarhet (”the King can do no wrong”).s. 916
18.Det är utifrån denna jämförelse lätt att se den rättspolitiska sprängkraften i proportionalitetstestet. Efter att ha inhämtat ett förhandsavgörande från EG-domstolen slog Marknadsdomstolen i Gourmet fast att det svenska förbudet mot alkoholreklam var oproportionerligt och stred mot gemenskapsrätten. Mot bakgrund av Gourmet måste det för varje sansad betraktare framstå som klart att spelregleringen inte klarar testet. Till detta skall läggas att EG-domstolen i målet Rosengren (mål C-170/04) nyligen ansett förbudet mot privatimport i alkohollagen som oproportionerligt och stridande mot artikel 28 EG. Det torde därmed stå klart att reklamförbudet (främjandeförbudet) i lotterilagen måste — när de föregivna skyddssyftena ställs mot förbudets betydelse som handelshinder enligt artikel 49 i EG-fördraget — anses som alltför långtgående och därmed oproportionellt i EG-rättslig mening. Vid en jämförelse med förhållandena i Gourmet framstår detta som närmast uppenbart.s. 916
19.Trots detta har svenska domstolar envist undvikit att göra en noggrann proportionalitetsbedömning i spelmålen. Det kan tyckas märkligt i ljuset av att nationella slutinstanser i ett flertal av EU:s medlemsstater gjort noggranna proportionalitetstester av nationella inskränkningar. Även norska domstolar och EFTA-domstolen har noggrant prövat hur det norska spelmonopolet förhåller sig till gemenskapsrätten. Det mest häpnadsväckande är emellertid att svenska slutinstanser, utan att själva gjort ett proportionalitetstest, och trots att domstolar i de flesta medlemsstater ansett att det föreligger djupa tvivel om hur gemenskapsrätten skall tolkas i förhållande till nationell lag vilket EU-kommissionen konstaterat och inlett en fördragsbrottstalan mot Sverige, konsekvent vägrat att begära förhandsavgörande från EG-domstolen för att få utrett hur svensk lotterilag förhåller sig till gemenskapsrätten. För varje sansad bedömare måste det framstå som i det närmaste uppenbart att det föreligger sådana tvivel om lotterilagens förenlighet med gemenskapsrätten att svenska slutinstanser enligt bestämmelserna om förhandsavgöranden i artikel 234 EG är förpliktade att vända sig till EG-domstolen.s. 917
20.Paradoxalt nog blir det de domstolar som vägrar proportionalitetstest och att handla i enlighet med bestämmelserna om förhandsavgöranden i artikel 234 EG som riskerar att anklagas för politiserat dömande snarare än domstolarna i Gourmet. Det förefaller vidare som marknadsaktörerna på spelsidan och en stor del av den allmänna opinionen förefaller anse att svenska domstolars avgöranden i frågan om lotterilagens förenlighet med gemenskapsrätten snarare grundar sig på politiska överväganden än juridiska. Avgörandena förlorar därmed sin legitimitet vilket får till följd att ingen efterlever dem. Det har väl inte undgått någon att spelmarknaden översvämmas av reklam från både privata och statliga spelbolag.s. 917
21.Avgörandena klarar därmed inte rättstillämpningens rationalitetstest. Testet innebär att ett domstolsavgörande som innefattar tolkning och tillämpning av oklara rättsnormer i s.k. ”hard cases”, samtidigt måste leva upp till krav på intern koherens och legitimitet. Med intern koherens avses ett krav på att avgörandet skall vara juridiskt korrekt, dvs. passa in i rättsystemet och inte stå i strid med dess regler och principer. Med legitimitet avses ett krav som är externt i förhållande till rättsystemet. Avgörandet måste leva upp till minimikrav på rättfärdighet och legitimitet som uppställs av den institutionella omgivningen som utgörs av domstolsavgörandets omedelbara och medelbara adressater i form av parter, marknadsaktörer och samhället i stort. Enligt min mening finns det skäl att ifrågasätta om de svenska domstolarnas avgöranden i spelmålet lever upp till de krav rationalitetstestet uppställer. Härmed riskerar domstolsavgörandena att förlora sin auktoritet och legitimitet. Detta är synnerligen allvarligt ur ett rättsstatsperspektiv. Kollapsar den offentliga myten om den liberala rättsstatens skiljelinje mellan det subjektiva (politiken) och det objektiva (juridiken) kommer hela systemet i gungning. Dessa farhågor har aldrig tidigare diskuterats med svenska domstolar i fokus. Diskussionerna har i huvudsak förts med anledning av EG-domstolens politiska betydelse för EU:s utveckling.s. 917