Se exempelvis RÅ 1997 ref. 66, RÅ 1997 ref. 65, NJA 2005 s. 462, NJA 2005 s. 805, NJA 2007 s. 295 och Högsta domstolens dom den 21 september 2007 i mål nr T 672-06. Jfr Danelius s. 36.
Hänvisas från p. 6 (s. 880)
1.Inför inkorporeringen av Europakonventionen framförde Högsta domstolen flera betänkligheter rörande den föreslagna bestämmelsen i 2 kap. 23 § RF, som därför avstyrktes. Att i en grundlagsbestämmelse, som främst riktar sig till lagstiftaren, föreskriva att svensk lag inte får strida mot en viss internationell överenskommelse beskrevs som ”något egendomligt”. Härvidlag är det bara att hålla med.s. 878
2.Härutöver kan ytterligare tre aspekter som Högsta domstolen pekade på lyftas fram, nämligen i) att 2 kap. 23 § RF skulle kunna skapa viss oklarhet om hur Europakonventionen ska påverka den svenska rättstillämpningen, ii) risken för att konventionens betydelse skulle kunna begränsas till följd av uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § RF, samt iii) Högsta domstolens invändningar mot förarbetsuttalandena om att de svenska domstolarnas tolkning av konventionen ska göras med försiktighet och att lagstiftaren ska ha det primära ansvaret för att rättsreglerna inte kommer i konflikt med konventionen och dess praxis. I stället, menade Högsta domstolen, bör domstolar och myndigheter vara lyhörda inför utvecklingen av Europadomstolens praxis och i görligaste mån anpassa tolkningen av svensk lag till denna praxis. När det gäller den första av dessa tre aspekter står det klart att den har besannats. I propositionen till inkorporeringslagen anges att genom 2 kap. 23 § RF ”markeras den särskilda betydelse som konventionen har”. Samtidigt betonas emellertid att inkorporeringen av konventionen sker genom vanlig lag och att konventionen således inte ges grundlags status eller bildar någon sorts ny nivå i normhierarkin, mellan vanlig lag och grundlag. Det blir därför lite som att försöka äta kakan och ändå ha den kvar. Det som återstår av den ”särskilda betydelsen” blir nämligen endast den koppling som görs i förarbetena till 11 kap. 14 § RF — vars innebörd är oklar, och synes så förbli fram till dess att uppenbarhetsrekvisitet avskaffas.s. 878
3.Beträffande den andra aspekten talar rättsutvecklingen, framförallt på senare år, för att konventionens betydelse i svensk rätt har ökat — trots uppenbarhetsrekvisitet. Detta kan ses som en positiv konsekvens av att domstolarna i vårt land har börjat frigöra sig från de i den tredje aspekten nämnda förarbetsuttalandena om försiktighet vid tolkningen av konventionen.s. 879
4.Sverige inkorporerade Europakonventionen i en tid när den stora ökningen av klagomål till Europadomstolen precis hade börjat. 1993 hade Europadomstolen runt 3000 mål i balans och mottog under samma år knappt 10 000 klagomål. Antalet klagomål under 2006 uppgick till mer än 50 000. Den 1 januari 2007 var antalet mål i balans 89 900. På åtta månader fram till den 1 september 2007 hade denna siffra ökat till 103 600. Mot bakgrund av denna extrema utveckling har behovet av en tillämpning av konventionsbestämmelserna i enlighet med subsidiaritetsprincipen på nationell nivå betonats, inte bara i Europadomstolens praxis utan även genom Europadomstolens och övriga konventionsorgans direkta kommunikation med medlemsstaterna och med deras högsta dömande instanser.s. 879
5.Detta kan förmodas vara en bidragande orsak till att Högsta domstolen och Regeringsrätten numera går långt för att, i enlighet med den konventionsrättsliga subsidiaritetsprincipen, ge effekt åt konventionen i svensk rättstillämpning även i fall då annan inhemsk rätt talar för andra lösningar. Detta synsätt är också på väg att etableras i svensk domstolspraxis på alla nivåer.s. 879
6.De svenska domstolarna är klart obenägna att tillämpa inhemsk lag så att deras avgöranden riskerar att underkännas vid en eventuell prövning i Europadomstolen. Högsta domstolens resonemang i det uppmärksammade Åke Green-målet är illustrativt i detta hänseende. I sitt avgörande slår Högsta domstolen fast att Åke Green hade kunnat fällas om man ser till lagen om hets mot folkgrupp och dess förarbeten. Åke Green frias emellertid. Men inte med hänvisning till att en fällande dom skulle stå i uppenbar strid med RF. Det är istället Europakonventionen som gör att Åke Green går fri.s. 880
7.Som nämnts i denna artikels inledning bygger Europakonventionens ställning i vårt rättssystem på fyra olika pelare: den folkrättsliga förpliktelsen att respektera konventionen, inkorporeringslagen, grundlagsförankringen i 2 kap. 23 § RF samt konventionen som en integrerad del av EG-rätten.s. 880
8.Vilken eller vilka pelare lutar sig Högsta domstolen mot i sitt avgörande? Det rör sig inte om en tillämpning av 2 kap. 23 § RF och inte heller aktualiseras någon EG-rättslig aspekt.s. 880
9.Återstår, som avgörande för Högsta domstolens ställningstagande, gör således antingen en konventionskonform tolkning vid avvägningen mellan den inkorporerade lagen om Europakonventionen och lagen om hets mot folkgrupp och/eller den folkrättsliga förpliktelsen att respektera konventionen i enlighet med subsidiaritetsprincipen.s. 880
10.Högsta domstolen skriver att det inte uppkommer någon verklig lagkonflikt mellan Europakonventionen och brottsbalken i fallet. I detta sammanhang kan påpekas att en domstol självklart måste vara tämligen säker på sin sak för att — likt Högsta domstolen gör i sin tolkning av brottsbalksbestämmelsen — komma till slutsatsen att det finns grund för att fälla en person i ett brottmål. Med hänvisning till att ett av skälen för att inkorporera Europakonventionen i svensk rätt har varit att skapa ett uttryckligt underlag för att direkt tillämpa konventionen vid svensk domstol och till tidigare avgöranden från Högsta domstolen anförs att ansvarsbestämmelsen om hets mot folkgrupp i detta fall ändå bör tolkas såpass restriktivt att Åke Green ska frias.s. 880
11.Här är emellertid att notera att utgångspunkten för detta resonemang är att det är ”sannolikt” att Europadomstolen skulle finna att en fällande dom skulle utgöra en kränkning av Europakonventionen. Detta skulle kunna tolkas som ett tecken på att den folkrättsliga förpliktelsen att lojalt respektera konventionens innehåll i sig har haft betydelse vid Högsta domstolens ställningstagande. Detta måste som nämnts ses i ljuset av Europadomstolens praxis om subsidiaritetsprincipen, konventionsorganens direkta kommunikation med medlemsstaternas högsta dömande instanser och svenska domstolars omvittnade obenägenhet att tillämpa inhemsk lag så att deras avgöranden riskerar att underkännas av Europadomstolen.s. 880
12.Mot denna bakgrund lämnas avslutningsvis följande reflektion. Det moment som markerar dualismen, dvs. att folkrättsliga förpliktelser blir en del av den interna rättsordningen först genom någon form av införlivandeåtgärd, har urholkats genom de ”generalfullmakter” som lagen om anslutning till EU respektive lagen om inkorporering av Europakonventionen innebär. En förordning från EU respektive ett avgörande från Europadomstolen inlemmas omedelbart i den nationella rättsordningen utan föregående införlivande. Är det mot den bakgrunden fortfarande rättvisande och/eller meningsfullt att tala om att Sverige tillämpar ett dualistiskt synsätt i förhållande till Europarätten?s. 881