1.Den allra mest omdiskuterade frågan i normprövningsdebatten är den som gäller uppenbarhetskravet i 11 kap. 14 § RF. Så här lyder bestämmelsen: Finner domstol eller annat offentligt organ att en föreskrift står i strid med bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning eller att stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid dess tillkomst, får föreskriften icke tillämpas. Har riksdagen eller regeringen beslutat föreskriften, skall tillämpning dock underlåtas endast om felet är uppenbart. Kravet att ett fel skall vara uppenbart för att föreskriften skall få underlåtas gäller alltså bara för lagar och förordningar. Och den verkligt intressanta debatten gäller lagarna. Jag håller mig till dem.s. 813
2.I huvudsak dessa argument kan anföras för resp. mot uppenbarhetskravet: För 1. Huruvida en lag är i konflikt med grundlagen är ofta svårbedömt. Det stämmer bättre med ett demokratiskt och parlamentariskt styrelseskick att låta riksdagen avgöra den saken än att överlämna den till domstolar. Man bör i princip inte låta värderingar som inte har sanktionerats demokratiskt styra vad som rättsligt skall gälla. Det betyder att man inte skall ge för stor makt åt domare och deras värderingar.s. 814
3.2. Ett uppenbarhetsrekvisit är särskilt problematiskt från demokratisk synpunkt när normprövningen avser innebörden av allmänt hållna normer som ger stort utrymme för värderingar vid tolkningen. Så är det till stora delar med vår regeringsform, varför det är logiskt att det finns ett uppenbarhetskrav när det gäller lagar.s. 814
4.3. Utan ett uppenbarhetsrekvisit bli det svårare att finna pragmatiska tolkningslösningar. I dag kan bestämmelser som är på gränsen till grundlagsstridiga tolkas på ett sätt som gör att de inte kommer i konflikt med grundlagen. Utan uppenbarhetskravet blir de egentliga kollisionerna fler och lagen måste åsidosättas oftare, vilket inte sällan ställer till problem. Mot 1. Det är provocerande och egendomligt för många att en lag som faktiskt strider mot grundlagen kan tillämpas bara för att konflikten inte är uppenbar. Ett så högt ställt krav för åsidosättande av en lag kan i praktiken tunna ut grundlagens skydd till nästan ingenting.s. 814
5.2. Domare är vana vid att tillämpa lagar och att göra det utan inblandning av egna värderingar. En skicklig domare skall kunna pröva en lags grundlagsenlighet med tillämpning av etablerade rättskällor och utan att det inkräktar på politikernas bestämmanderätt. Det kan hävdas att denna verksamhet inte skiljer sig särskilt mycket från verksamheten att i andra sammanhang tolka de lagar som gäller.s. 814
6.3. Så snart svensk lag strider mot EG-rätten skall den sättas åt sidan, dvs. det fordras inte att brottet är uppenbart. Det kan med viss rätt hävdas att det då inte heller borde krävas att en lags konflikt med svensk grundlag är uppenbar. Mina synpunkter Enligt min uppfattning är de demokratiska aspekterna på normprövningen allra viktigast. Det är inte något problem att överlåta åt domstolarna att tolka bestämmelser som är så utformade att domarens egna värderingar i princip faller utanför tolkningsverksamheten. Men när det gäller programstadganden och andra allmänt hållna bestämmelser, som ofta är svåra att tillämpa på enskilda fall, är det annorlunda. Då blir utrymmet för värderingar i tolkningen mycket stort. Att då överlämna till domstolar att tolka bestämmelserna blir därför ett demokratiskt problem. Med ett uppenbarhetskrav minskar detta problem väsentligt. Det är också detta som är det oftast åberopade argumentet för uppenbarhetsrekvisitet.s. 814
7.I detta sammanhang bör man peka på den s.k. judikaliseringen eller juridifieringen, dvs. den utveckling som innebär att alltmer av beslutsfattande i samhällsfrågor överlåts åt juristerna. Detta är framför allt en följd av att europeiska rättsakter får företräde framför nationella, vilket innebär dels att många bestämmelser är ganska opreciserade och öppna för tolkning, dels att det överlämnas åt domstolarna att lägga fast den närmare innebörden. EG-domstolen och Europadomstolen i Strasbourg blir därvid mycket mäktiga och får i långa stycken mer att säga till om i fråga om rättsordningarnas innehåll än de nationella parlamenten. Även de nationella domstolarnas makt ökar, då dessa har att tolka såväl EG-rätten som Europakonventionen.s. 815
8.Den s.k. judikaliseringen ses som ett problem på många håll. Oavsett vilken inställning man har i den frågan bör nog utvecklingen hejdas, om det går, snarare än ges ytterligare understöd genom den förstärkning av normprövningssystemet som ett slopande av uppenbarhetskravet skulle innebära.s. 815
9.Men hur skall man då se på motargumenten? Det första gäller frågan om det är acceptabelt att man tillämpar en lagbestämmelse som nästan alla anser grundlagsstridig men där det ändå finns så mycket utrymme för tvekan att uppenbarhetskravet inte är uppfyllt? Låt oss se på ett möjligt exempel.s. 815
10.Enligt 2 kap. 6 § RF är svenska medborgare skyddade mot bl.a. hemlig avlyssning. Skyddet får enligt 2 kap. 12 § andra stycket RF begränsas ”endast för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle” och begränsningen får aldrig gå utöver ”vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den” (proportionalitetsprincipen). Antag att riksdagen beslutar att hemlig teleavlyssning skall få ske i större omfattning än tidigare vid förundersökningar om allvarliga brott. Avlyssning, som i dag får ske om åtgärden är ”av synnerlig vikt för utredningen” (RB 27:20 första stycket), skall fortsättningsvis få ske när det är ”av vikt för utredningen”. Enligt propositionen har det visat sig att det i dag mycket högt ställda kravet gör att avlyssningar inte kan genomföras fastän de bedöms mycket viktiga för att utredningen skall kunna ge önskat resultat. Det är enligt regeringen rimligt att de invändningar som finns från integritetssynpunkt ges något mindre vikt än hittills vid en avvägning mot de tydliga behov som har visat sig finnas för brottsutredningarna. Lagändringen genomförs trots protester från Lagrådet, som menar att den nya begränsningen i skyddet mot avlyssning måste anses strida mot proportionalitetsprincipen.s. 815
11.Antag att en domare som skall pröva frågan om tillstånd till teleavlyssning efter lagändringen ställer sig frågande till om den nya begränsningen i grundlagsskyddet är ”nödvändig med hänsyn till det ändamål som har föranlett den”. Och antag att de förarbetsuttalanden som finns ger stöd för hans skepsis. Han känner sig ”nittioprocentigt säker” på att den nya bestämmelsen är grundlagsstridig men anser sig ändå inte kunna åsidosätta den eftersom felet inte är uppenbart.s. 816
12.Exemplet torde visa att grundlagsskyddet kan bli ganska svagt om regering och riksdag väljer att ta sig stora friheter i förhållande till grundlagen. Uppenbarhetsrekvisitet försvagar i den meningen grundlagen väsentligt. Är det verkligen acceptabelt?s. 816
13.Enligt min uppfattning är denna följd av uppenbarhetsrekvisitet visserligen klart oönskad men ändå sådan att den kan accepteras mot bakgrund av de skäl som står emot. Man får förlita sig på att motkrafterna till en uttunnad grundlag normalt är tillräckligt starka, motkrafterna i form av framför allt en öppen politisk debatt, Lagrådets auktoritet och regeringens och riksdagens önskan att hålla sig inom grundlagens råmärken och ovilja att gå emot tydliga lagrådsuttalanden.s. 816
14.Hur är det då med det andra motargumentet, att en skicklig domare skall kunna pröva en lags grundlagsenlighet med tillämpning av etablerade rättskällor och utan att det inkräktar på politikernas bestämmanderätt? Skiljer sig verkligen normprövningsverksamhet så mycket från annan lagtolkningsverksamhet?s. 816
15.En stor del av domarnas arbete består av lagtolkning. Det står klart att det måste vara så och att politikerna måste överlämna preciseringen av lagarnas innehåll till domarna när det är ogörligt att dra tydliga gränser i själva författningen. Om lagstiftaren genom en regel om lagprövning lämnar åt domaren att avgöra om en lagregel stämmer med en överordnad författning, är det en delegation av i princip samma slag. Men tolkningen vid lagprövning skiljer sig från den vanliga tolkningsverksamheten genom att den avser en tolkning av grundlagen. Att tolka grundlagen är ovant för de flesta domare. Många bestämmelser i den är så allmänt hållna att den tolkningsskicklighet som domarna annars har inte kommer till sin rätt. Det rör sig för övrigt vid konstitutionell tolkning inte om ”tolkning” i traditionell mening, eftersom det oftast inte går att någorlunda objektivt fastställa vad lagen ”är”. Våra domare är inte metodologiskt skolade för sådana prövningar, något som inte minst svenska domstolars EGrättstillämpning torde utvisa.s. 816
16.Till det nu sagda kommer att lagprövningsverksamhet skiljer sig från annan lagtolkning också därigenom att den innefattar ifrågasättande av en författning som lagstiftaren har ansett godtagbar. Ett underkännande innebär därför — utom i undantagsfall, som när lagstiftaren har råkat slarva, jfr t.ex. NJA 1996 s. 370 som dock gällde en förordning — att domstolen gör en annan bedömning än lagstiftaren. Detta är naturligtvis speciellt för vilken domare som helst; normalt är ju domstolen helt solidarisk med lagstiftaren.s. 817
17.När det gäller det nu diskuterade argumentet mot uppenbarhetskravet kan man också peka på det nyssnämnda exemplet med teleavlyssning. Alla får nog erkänna att det inte är lätt för ens den skickligaste domare att i ett sådant fall pröva lagens grundlagsenlighet med tilllämpning av etablerade rättskällor utan att det i viss mån inkräktar på politikernas bestämmanderätt. Och det är inte lätt för domaren att i en sådan tolkningssituation hålla undan sina egna värderingar. Det ligger nära till hands att den som är starkt kritisk mot alla nya inskränkningar i den personliga integriteten gör en annan bedömning på marginalen än den som hellre gör sig till tolk för bättre möjligheter att bekämpa brott.s. 817
18.När det slutligen gäller det tredje argumentet mot uppenbarhetsrekvisitet kan det onekligen i förstone te sig egendomligt att en svensk lag skall sättas åt sidan så snart den strider det allra minsta mot EGrätten — under förutsättning att den inte kan tolkas EG-rättskonformt — men upprätthållas fastän den med stor sannolikhet står i strid med svensk grundlag. Varför skall vi ha det så?s. 817
19.Närmare besett är detta argument enligt min uppfattning ganska svagt. Det rör sig i varje fall inte om en ”inkonsekvens i rättsordningen”, som expertgruppen till synes oreflekterat hävdar i sin rapport (s. 61). Vi har en förpliktelse gentemot gemenskapen att följa EG-rätten, en förpliktelse i förhållande till många andra stater och deras medborgare. Vi delar EU:s rättsordning med dem, och vi måste alla följa de förpliktelser som vi har åtagit oss mot varandra. Den svenska grundlagen, däremot, innefattar inte någon förpliktelse mot andra, bara mot oss själva. Vi kan därför själva bestämma hur denna förpliktelse närmare bestämt skall utformas och vad som skall ske när det kan ifrågasättas om lagstiftaren har brutit mot den.s. 817
20.En annan sak är att den normprövning som vi nu hela tiden utsätts för i relation till EG-rätten har förändrat situationen en del både principiellt och psykologiskt. Det är numera näst intill vardagsmat att svenska lagar anses overksamma på grund av EG-rättens företräde. Dramatiken i detta är borta. Då ter det sig också mindre konstigt än tidigare att en svensk domstol skall kunna underkänna en svensk lag på den grunden att den står i strid med svensk grundlag.s. 817
21.Även den inverkan som Europakonventionen har haft under det senaste decenniet spelar naturligtvis in. Jag återkommer till konventionen i avsnitt 8, men jag vill redan här peka på ett förhållande som skulle kunna ses som ett argument emot uppenbarhetskravet i 11 kap. 14 § RF.s. 818
22.Målet mot Åke Green (NJA 2005 s. 805, jfr NJA 2006 s. 467) gällde åtal för hets mot folkgrupp bestående i att Green i en predikan hade uttryckt sig starkt negativt om homosexualitet. I sin frikännande dom tolkade Högsta domstolen bestämmelsen i 16 kap. 8 § brottsbalken om hets mot folkgrupp i ljuset av Europakonventionen. HD kom fram till att begreppet ”missaktning” då måste förstås lite annorlunda än den svenske lagstiftaren hade tänkt sig när bestämmelsen tillkom. Vid en tolkning i enlighet med lagstiftarens vilja skulle Åke Green ha fällts, men enligt Högsta domstolen skulle detta sannolikt innebära ett brott mot Europakonventionen. Vid sin tolkning av den svenska bestämmelsen släppte domstolen därför den normalt hårda förankringen till förarbetena och tolkade om bestämmelsen med hänsyn tagen till konventionen. Därmed kunde Åke Green frikännas trots att han egentligen utan större tvekan fick anses ha uttryckt missaktning för homosexuella.s. 818
23.Antag att man hade kommit fram till att glappet mellan den svenska bestämmelsen och Europakonventionens krav var så stort att det inte gick att överbrygga genom en konventionskonform tolkning. Hur skulle man då ha gjort? Vi är ju bundna av Europakonventionen, och denna gäller som svensk lag vid sidan av andra svenska lagar. Jo, då hade det funnits två alternativ. Det ena hade varit att åsidosätta den svenska bestämmelsen enligt 11 kap. 14 § RF med hänvisning till 2 kap. 23 § RF. Men det förutsätter att uppenbarhetsrekvisitet är uppfyllt, vilket det knappast hade kunnat anses vara. Det andra och i praktiken enda möjliga alternativet hade då varit att i vedertagen ordning hantera den lagkonflikt som hade uppkommit. Då hade man fått tillämpa någon av de principer som finns för sådana fall, t.ex. principen om lex posterior (yngre lag går före äldre lag) eller den om lex specialis (en specialregel går före en allmänt hållen bestämmelse).s. 818
24.I en situation som den angivna får man anta att en domstol skulle välja att följa den svenska lagbestämmelsen enligt principen om lex specialis (jfr bet. 1993/94:KU24 s. 17 f.). Det innebär att vi skulle bryta mot våra förpliktelser enligt konventionen, sannolikt med skadeståndsskyldighet för staten som följd. Det kan hävdas att det i ett sådant fall vore bättre om domstolen kunde välja att åsidosätta den nationella svenska bestämmelsen till förmån för konventionen utan hinder av uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 §. Kravet på uppenbart fel skulle då behöva slopas för konflikter med Europakonventionen. Och detta skulle i sin tur kunna anses tala för att uppenbarhetsrekvisitet slopades även för andra lagprövningsfall. Kraften i denna argumentation framstår dock inte som överväldigande.s. 818
25.Min slutsats är, som framgått, att skälen mot ett slopande av uppenbarhetskravet väger över. Jag menar alltså att regeln bör behållas som nu, i varje fall såvitt gäller prövning av lagar.s. 819
26.En annan sak är att uppenbarhetskravet är relativt svårtolkat och att varken förarbeten eller praxis ger någon egentlig ledning för dess tilllämpning (se rapporten s. 22 f. och Ekas och Gustavssons artikel i avsnittet ”Diskussionen om uppenbarhetskravet”). Om kravet behålls kan Grundlagsutredningen göra en viktig insats genom att presentera en genomarbetad analys av dess innebörd. En sådan analys får visserligen inte förarbetsstatus, i varje fall inte om bestämmelsen behålls oändrad, men det hindrar inte att den kan bli till stor hjälp vid tilllämpningen.s. 819