Gourmetmålet

1.Ett mycket tydligt exempel på vad som kan inträffa när lagstiftaren negligerar behovet av proportionalitetsprövning utgör det så kallade Gourmetmålet. Där begärde Stockholms tingsrätt förhandsavgörande av EG-domstolen huruvida det svenska förbudet mot alkoholreklam var förenligt med gemenskapsrätten. EG-domstolen fann att förbudet stred mot bland annat den fria rörligheten för tjänster men att frågan om förbudet trots detta kunde anses vara berättigat av folkhälsoskäl måste avgöras efter en proportionalitetsbedömning som den svenska domstolen var bättre skickad att utföra än EG-domstolen. Tingsrätten och senare Marknadsdomstolen underkände därefter förbudet med motivering att det var oproportionerligt. Marknadsdomstolen drog denna slutsats efter ett utförligt resonemang där man beaktade de samlade styrmedel som staten har till sitt förfogande för att skydda folkhälsan och tog hänsyn till det svenska annonsförbudets begränsade relativa betydelse i förhållande till dessa styrmedel. Utan att betygsätta domstolens proportionalitetsresonemang kan konstateras att det utgjorde en frihandsteckning utan egentliga stödjepunkter. Något stöd för sin tankegång kunde domstolen inte hämta i motiven till den svenska reklamförbudslagstiftningen, eftersom den inte alls innehöll några överväganden i proportionalitetsfrågan. Lagstiftaren tycks ha tagit för givet att klara och tydliga förbudslagar skall och kommer att åtlydas i rättstillämpningen och inte behöver motiveras med hänsyn till en situation där deras giltighet ifrågasätts.s. 785

2.Det är naturligtvis inte säkert att utförliga motivuttalanden till försvar för den aktuella förbudslagstiftningens proportionerlighet skulle ha gjort intryck på Marknadsdomstolen. Men genom lagstiftarens underlåtenhet att motivera proportionaliteten gavs domstolen ingen möjlighet alls att ta ställning till de bakomliggande resonemangen. Det kan nämnas att EG-domstolen, när den något år senare själv hade att bedöma proportionaliteten av den franska lagstiftning som begränsar möjligheten att göra reklam för vissa alkoholhaltiga drycker, godkände den nationella lagstiftningen efter att ha fört ett proportionalitetsresonemang som i betydande utsträckning skilde sig från det som Marknadsdomstolen tillämpade.s. 786

3.Gourmetmålet åskådliggör en dramatiskt förändrad balans mellan den lagstiftande makten och den dömande. Det är mycket tydligt att de svenska domstolarna har fått ett lagprövningsutrymme som är väsentligt större än vad som tidigare i allmänhet antagits. Trots detta tycks lagstiftaren knappast ens ha försökt att begränsa detta utrymme genom att till ledning för rättstillämpningen proportionalitetspröva beslutade inskränkningar i EG-rättsrelaterad lagstiftning.s. 786

4.Den beskrivning jag tidigare gjort av Gourmetmålets rättspolitiska betydelse är alltjämt giltig: ”I den allmänna rättspolitiska debatten i Sverige bör utgången av målet i EG-domstolen vara värd att uppmärksamma, eftersom domen utgör ännu ett och mycket tydligt exempel på att EU-medlemskapet har stärkt de svenska domstolarnas ställning i samhället och gjort dem till mer synliga motkrafter till regering och riksdag (jfr artikeln EU-medlemskapets influenser på dömandet, SvJT 1999 s. 833 ff.). Före medlemskapet och inkorporeringen av Europakonventionen och innan rättsprövningslagen gav de administrativa domstolarna utökade befogenheter var det i den svenska debatten ansett som i det närmaste otänkbart att en svensk domstol, därtill en underinstans, skulle ha givits makt att i realiteten överpröva ett av riksdagen fattat alkoholpolitiskt beslut och göra en bedömning av om ett sådant beslut var nödvändigt eller inte. Det är just en sådan situation som har uppstått som en omedelbar följd av EG-domstolens dom i det här refererade målet.”s. 786

5.Marknadsdomstolens dom i Gourmetmålet föranledde riksdagen att mycket snabbt och trots att Lagrådet påtalade att ärendet inte var tillräckligt berett, stifta en ny lag om förbud mot reklam för drycker med en alkoholhalt över 15 procent. Som Ulf Bernitz har påpekat hanterades lagändringen knappast seriöst i förhållande till EGrätten. I en enda i mening i propositionen avklaras hela den proportionalitetsproblematik som regeringen genom Marknadsdomstolens dom hade fått upp ögonen för: ”Förslaget är också proportionerligt med hänsyn till det mål som eftersträvas, dvs. i avvägningen mellan skyddet för folkhälsan och den fria rörligheten för varor och tjänster”. Ett blankt påstående om att lagstiftningen är proportionerlig fick alltså ersätta den analys som hade kunnat bidra till att staga upp rättstilllämpningen nästa gång proportionaliteten ifrågasätts av ett förbud som, enligt vad Lagrådet ansåg, godtyckligt träffar vissa alkoholdrycker.s. 786