Inledning

1.Vem har sagt följande: Det kan inte komma ifråga att politisk makt läggs hos sådana icke politiska organ som domstolar? Det hårda retoriska anslaget skulle kunna föra tankarna till Östen Undén, Carl Lidbom, Thage G Peterson, Morgan Johansson eller någon annan framträdande socialdemokratisk ideolog, angelägen att slå vakt om riksdagens suveräna maktställning och skeptisk till varje form av judiciell normprövning. Men citatet är hämtat från ett betänkande utformat av den borgerliga majoriteten i konstitutionsutskottet våren 1979 och ansluter väl till vad justitieminister Lennart Geijer uttalade inför grundlagsändringarna 1974: ”[…] att den i nu gällande RF ännu formellt kvarstående maktdelningsprincipen därmed försvinner ser jag som en betydande vinning och ett väsentligt inslag i reformen”.s. 779

2.Fler exempel skulle kunna åberopas för att visa att den svenska debatten om normkontrollen och om förhållandet mellan domstolarna och den politiska makten har präglats av ett förbluffande stort samförstånd. Ändå finns det en ganska spridd men icke desto mindre falsk föreställning om att den svenska borgerligheten i opposition mot en dominerande socialdemokrati och efter europeisk och nordamerikansk förebild, allt sedan parlamentarismens genombrott har strävat efter att stärka domstolarnas ställning på de båda högsta statsorganens bekostnad. Det verkliga förhållandet är att riksdagspartierna i stort sett har varit eniga såväl när de i högstämda ordalag har slagit fast att all offentlig makt skall utgå från folket som när de genom händelsernas gång har tvingats anpassa sig till att verkligheten är mer komplicerad än så.s. 779

3.Intet tvivel råder om att införandet av rättsprövningslagen, inkorporeringen av Europakonventionen och medlemskapet i EU under de två senaste decennierna gradvis har överfört betydande politisk makt från riksdag och regering till domstolar och rättstillämpande myndigheter. Förhållandet har emellertid sällan öppet erkänts av de politiska organen och knappast heller av domstolarna, vilka har saknat intresse av att demonstrera sin nyvunna maktställning. I ärendet med lagändringar inför EU-medlemskapet betonade riksdagen att dess ”ställning som det främsta statsorganet får inte genom överlåtelse av normgivningskompetens urholkas i väsentlig grad”, ett uttalande som regeringen och riksdagen sedan hänvisat till vid flera tillfällen. Men redan när Regeringsrätten efter rättsprövning underkände det politiskt fattade beslutet att bygga den så kallade Norra Länken, vilket fick utomordentligt ingripande konsekvenser för trafiksituationen i Stockholm, fick många upp ögonen för att de politiska organens ställning hade underminerats.s. 780

4.Som ett uttryck för den i och för sig rimliga tanken att riksdagen inte bör avhända sig makt mer än nödvändigt bör ses att varken lagen om Sveriges anslutning till EU eller den lag varigenom Europakonventionen inkorporerades gavs status av grundlag. Den valda tekniken har dock knappast gjort det europeiska rättssamarbetet mindre tvingande för Sverige. Betänk exempelvis att en av riksdagens verkliga ögonstenar, den svenska alkoholpolitiken, till följd av EUmedlemskapet har beskurits genom domstolsbeslut och att det till på köpet är svenska domstolar som hållit i saxen!s. 780

5.På senare år har en något mer livaktig debatt kommit igång om normprövning, med betoning på uppenbarhetsrekvisitets berättigande men även på en särskild författningsdomstol och Lagrådets ställning. En polarisering har skett som i viss mån har brutit det politiska samförståndet. Förklaringen är till dels en ökad aktivism från de europeiska domstolarna i Luxemburg och Strasbourg, en utveckling som på många håll och inte bara i vårt land har väckt bestörtning, och att det tar tid innan medlemskapets respektive inkorporeringens betydelse för statsmakternas respektive domstolarnas skyldigheter och funktioner visar sig i full vidd. Motivet för debattinlägg och politiska initiativ är nuförtiden påfallande ofta just att EU och Europadomstolen alltför mycket ”lägger sig i” svenska förhållanden.s. 781

6.Av betydelse för att nytt liv blåsts i normprövningsdebatten är också den allmänna radikaliseringen av det politiska livet, där det anses viktigt att framstå som idérik och handlingskraftig och att profilera sig själv och det egna partiet. Initiativ i konstitutionella frågor är inte längre förbehållna en liten politisk elit. Det har blivit allt vanligare att utspel i rättspolitiska frågor grundas mindre på sakskäl och ideologiska ställningstaganden och mer på vad som förmodas göra sig bra inför väljare och medier. Den typen av populism, som också kan gälla underlåtenhet att agera när motsatsen vore sakligt motiverat, återfinns inom alla politiska läger.s. 781

7.Mot denna allmänna bakgrund är min avsikt att belysa ett par aspekter med anknytning till normprövningsdiskussionen som enligt min mening ännu inte har blivit tillräckligt uppmärksammade. Hit hör betydelsen av att domstolarna har att bedöma proportionaliteten av svensk lagstiftning, den europeiska rättighetsstadgans inverkan på det svenska rättslivet och slutligen uppenbarhetsrekvisitets minskade betydelse särskilt i förhållande till Europakonventionens krav. Försummade proportionalitetsbedömningar ger utrymme för normprövning Regeringsformen innehåller i 2 kap. 12 § en uttrycklig proportionalitetsprincip av huvudsaklig innebörd att viss rättighetsinskränkande lagstiftning inte får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den. Det betyder att inskränkningar i rättighetsskyddet får göras endast om det motstående intresse som skall tillgodoses är så starkt och rättighetsskyddsintresset så förhållandevis svagt att inskränkningen framstår som proportionerlig. Eftersom proportionalitetskravet sålunda är inskrivet i grundlagen kan det aktuella slaget av rättighetsinskränkande lagstiftning bli föremål för normprövning enligt 11 kap. 14 § RF. För att rätt kunna utföra en prövning av om en rättighetsinskränkande lagstiftning uppfyller proportionalitetskravet fordras naturligtvis kännedom både om behovet och de positiva effekterna av lagstiftningen och om de motstående intressena och lagstiftningens negativa inverkan på dessa.s. 781

8.Även möjligheten att enligt 2 kap. 13 och 14 §§ RF begränsa yttrande- och informationsfriheten respektive mötes- och demonstrationsfriheten kan sägas vara underkastad en proportionalitetsprincip, såtillvida som behovet av sådana begränsningar måste vägas mot de motstående intressen som räknas upp i lagrummen.s. 782

9.Om riksdag och regering är måna om att rättighetsinskränkande lagstiftning inte underkänns av domstolarna såsom stridande mot proportionalitetsprincipen bör det ligga i deras eget intresse att motivera rimligheten av sådan lagstiftning på ett övertygande sätt. Detta görs emellertid långt ifrån alltid. I mitt arbete som ordförande i Integritetsskyddskommittén (Ju 2004:05) har jag tvärtom kunnat konstatera att det i lagmotiven många gånger saknas en noggrann och vederhäftig redovisning och analys av rättighetsbegränsande lagstiftningsåtgärders positiva betydelse från effektivitets- och ändamålssynpunkt. Det tas mer eller mindre för givet att en viss åtgärd medför effektivets- och kostnadsvinster i den aktuella verksamheten, men det försummas att göra sådana mer ambitiösa uppskattningar av vinsternas storlek och omfattning som hade krävts för att ge rätt vikt åt behovet vid en proportionalitetsbedömning.s. 782

10.Ändå är det inte på detta plan som de största bristerna finns. Behovet av en rättighetsbegränsande lagstiftning är i allmänhet någorlunda väl och utförligt redovisat i lagstiftningens förarbeten jämfört med den många gånger helt uteblivna redogörelsen för de skadeverkningar som lagstiftningen kan väntas medföra. I de fall då en beskrivning av ett lagförslags rättighetsbegränsande effekter faktiskt görs, framstår denna inte sällan som schablonartad och substanslös. Illustrativa exempel på vad en person kan tänkas råka ut för till följd av att exempelvis integritetsskyddet satts ur spel lämnas så gott som aldrig. Ett typiskt tillvägagångssätt i motivskrivningarna är i sådana fall att fördelarna med en föreslagen integritetsbegränsande åtgärd sammanfattningsvis anges vara så stora att hänsynen till integritetsskyddet måste få vika, utan att det närmare förklaras vari dessa skador består och vilka effekter de kan beräknas få till art och omfattning. Denna summariska metod kan exempelvis ta sig följande uttryck: ”Användande av hemliga tvångsmedel kan i och för sig inkräkta på tredje mans integritetsintresse, t.ex. en person som talar i telefon med en presumtiv gärningsman. De behovs- och effektivitetsskäl på det brottsförebyggande området som talar för förslaget väger emellertid så tungt att tredje mans integritetsintresse i viss mån måste få stå tillbaka i dessa fall”. Ett liknande, förenklat resonemang fördes när de för den fiskala verksamheten behövliga skattedatabaserna föreslogs göras tillgängliga även för brottsutredande verksamhet.s. 782

11.Än mer betänkligt är om det vid utarbetandet av lagstiftning som begränsar de rättigheter som anges i 2 kap. 12–14 §§ RF inte alls observeras att lagstiftningen kommer att få sådana konsekvenser. I dessa fall kan det naturligtvis aldrig bli tal om någon relevant proportionalitetsbedömning. Att sådana exempel finns kan utläsas av Integritetsskyddskommitténs delbetänkande SOU 2007:22. Men även i fall då beredningsunderlaget i och för sig är tillräckligt för att möjliggöra en någorlunda komplett proportionalitetsbedömning görs denna ofta — oavsett om termen ”proportionalitet” används eller inte — på ett alltför knapphändigt och klichéartat sätt. Många gånger sägs egentligen bara att rättighetsbegränsningen visserligen är betydande men att den jämfört med fördelarna med den föreslagna åtgärden ändå inte är så stor att det vore försvarligt att avstå från lagstiftning.s. 783

12.Ett nödvändigt moment i en proportionalitetsbedömning är att lagstiftaren undersöker vilka alternativa och mindre ingripande metoder som finns för att uppnå syftet med en föreslagen åtgärd samt omsorgsfullt prövar hur långt det går att komma med sådana alternativa åtgärder, varvid eventuella nackdelar med dessa åtgärder från annat än effektivitetssynpunkt måste beskrivas och värderas. Denna typ av resonemang förekommer nästan inte alls i motiven till svensk lagstiftning på rättighetsskyddsområdet.s. 783

13.Den tid borde alltså vara förbi då lagstiftaren struntar i att redovisa sina proportionalitetsbedömningar med hänvisning till att domstolarna ändå är skyldiga att döma enligt lagen som den är skriven. Det är just genom att i förarbetena utförligt beskriva de bakomligganden övervägandena som lagstiftaren har möjlighet att övertyga de rättstilllämpande myndigheterna om att lagstiftningen är proportionerlig och därigenom förebygga att den underkänns vid prövning enligt 11 kap. 14 § RF.s. 783