2 · Avtal som sanktion — Grönfors tanke om avtalsgrundande rättsfakta

1.2.1 Den grundläggande tesen Kurt Grönfors utvecklar sin syn på den moderna avtalsrätten i framför allt två verk, dels i sin kommentar till avtalsrätten, dels i skriften Avtalsgrundande rättsfakta. I den senare skisserar han sin helhetssyn på läran om avtals ingående; eftersom denna skrift av naturliga orsaker är långt mera systematisk än kommentaren, bör en beskrivning av Grönfors syn på avtals slutande lämpligen ta sin utgångspunkt i denna.s. 676

2.Grönfors syn på hur avtal kommer till stånd är radikal. I sin avslutande betraktelse i Avtalsgrundande rättsfakta skriver han: En utveckling av allmänna avtalsrättsliga regler i riktning mot ökad splittring är i själva verket oundvikligt. En högre grad av komplexitet i samhällsmaskineriet ger mera komplexa rättsregler. Grönfors anser att avtalslagens modell, enligt vilken avtal kommer till stånd genom anbud och accept, endast är en av många modeller för avtals tillkomst; jämte denna modell finns andra. Han föredrar därför att tala om avtalsgrundande rättsfakta, snarare än om viljeförklaringar, som det grundläggande elementet i avtalsläran och förklarar sålunda att samstämmiga viljeförklaringar endast är en form av avtalsgrundande rättsfakta bland många andra. Han varnar för att dagens rättsmaterial är alltför heterogent för att låta sig sammanfattas i en enda term. Ändå tycks han inte utesluta en syntes av hans tankar — som då antagligen bör utmynna i en principiell formulering av abstrakta regler för avtals tillkomst. En sådan syntes anser han dock kräva fördjupade analyser.s. 676

3.Grönfors tar alltså inte bestämt avstånd från avtalslagens modell, utan han anser att avtalslagens modell för avtals ingående inte är uttömmande. Samtidigt anser Grönfors att gränsen mellan kontraktuella och utomkontraktuella regler inte är särdeles skarp, trots att teorin kräver detta: i praktiken, säger han, har man låtit sig styras av rättspolitiska överväganden för när det är lämpligt att använda kontraktuella regler på problem som inte har beröring med avtal enligt traditionell uppfattning. I botten ligger alltså en rättspolitisk värdering avseende frågan huruvida det kan anses vara lämpligt att avtalsrättsliga regler tillämpas på ett visst förhållande: ”Alla situationer behöver inte förses med avtalsstämpeln för att legitimera tillämpningen av kontraktsrättsliga regler”. Det viktiga för Grönfors tycks vara att viljeelementet i avtalsläran tunnas ut när man avlägsnar sig från kärnområdet för viljeförklaringar. På vissa ställen försvinner viljeelementet helt. Följden av detta blir att avtal kan komma till stånd även när inget viljeelement finns: Grönfors talar istället om ”avtalsbundenhet som sanktion”. När viljeelementet försvinner och avtalsbundenhet blir en sanktion för ett av rättsordningen ogillat beteende, försvinner också den skarpa gränsen mellan kontraktuella och utomkontraktuella regler. Sammantaget leder detta till att Grönfors rör sig från tillämpningsområdet för avtalslagens modell för avtalsslut till den del av det i princip utomkontraktuella området där avtalsrättsliga regler tillämpas. Han anser att viljeelementet mellan dessa två poler successivt tunnas ut och ersätts med ett sanktionselement.s. 676

4.I det följande skall Grönfors tankar presenteras närmare. Målet är här inte att slutligen ta ställning till dessa tankar, utan att presentera tankarna som en grund för en initial värdering av Grönfors avtalsrättsliga teori. Denna initiala värdering skall i slutet av denna artikel användas till att närmare presentera den forskningsuppgift som den svenska rättsvetenskapen enligt min mening står inför på det avtalsrättsliga området. 2.2 Avtalslagens modell Grönfors framställer avtalslagens modell för avtalets tillkomst som en process av ömsesidig självbindning. Parterna blir bundna genom att vilja binda sig själva genom sina egna viljeförklaringar; detta är ett utflöde av viljeteorin — parterna blir bundna genom att de själva vill uppnå denna effekt. Samtidigt binder varje part endast sig själv: det är inte viljan att bli bunden av motpartens viljeförklaring, utan viljan att bli bunden av den egna viljeförklaringen som är avgörande.s. 677

5.Eftersom motiven till avtalslagen samtidigt tar starkt avstånd från viljeteorin och betonar tillitsteorin står de i konflikt med Grönfors framställning av bindningsmekanismen enligt avtalslagen: det tycks i Grönfors beskrivning inte finnas något utrymme för tilliten som grund för avtalsbindning. Grönfors anser att tillitsteorin inte passar ihop med lagen som den ser ut: En konsekvens av denna insikt är, att tillitsteorin (i någon rimlig mening av denna term) inte gärna kan ligga till grund för avtalstolkning på det sätt som ofta hävdas i doktrinen. Det är i stället förklaringsteorin, som erbjuder den lämpliga utgångspunkten, ty den fokuserar på den yttre iakttagbara förklaringen sådan denna framträder för en objektiv betraktare. Grönfors förklarar också att tillitsteorin inte behövs för en välfungerande avtalsrätt. Grönfors anser att tillitsteorins kärna utgörs av förklaringsmottagarens ”intryck i god tro”. Några ytterligare krav, såsom att mottagaren skall ha företagit dispositioner i enlighet med sin goda tro, ställs inte.s. 677

6.Avtalsbundenhet uppkommer när anbud och accept sammanfaller. Eftersom lagmotiven så kraftigt tar avstånd från viljeteorin, men lagen samtidigt utgår ifrån ett i grunden viljeteoretiskt rättshandlingsbegrepp, återstår inget annat än att ”anbud och accept som sammanfaller ger upphov till avtal.” Vad anbud och accept skall anses innebära, och huruvida de alltså sammanfaller, avgörs — som sägs i det ovan anförda citatet — i enlighet med förklaringsteorins läror. Grönfors framställer detta som en utveckling som historiskt sett följer efter avtalslagens tillkomst.s. 678

7.Parterna är i princip fria att själva bestämma innehållet i sitt avtal. Vilket innehåll de givit avtalet bestäms genom objektiv tolkning i enlighet med förklaringsteorin. Härvid finns dock en gräns som Grönfors diskuterar i samband med begränsningarna av avtalsfriheten enligt 36 § avtalslagen. Effekten av att ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende är att parterna inte tillåts sluta avtal i enlighet med det jämkade eller obeaktade villkoret. Enligt Grönfors kan därför avtal endast komma till stånd när de är samhälleligt godtagbara. Grönfors uttrycker detta på följande sätt: Detta innebär i sin tur, att man i själva verket har bibehållit avtalsfriheten som ett uttryck för parternas privilegium att i första hand själva få utforma sina inbördes relationer. Såtillvida består kärnan i avtalsfriheten oförändrad, låt vara att partsautonomins betydelse har nedtonats. Med andra ord tolkas lagmodellens avtalsbindningsmekanism av Grönfors så att det som krävs är anbud och accept som objektivt tolkade sammanfaller, varvid det finns en rättspolitisk gräns för vad rättsordningen godtar som bindande avtal. Det således slutna avtalet måste vidare, för att vara bindande, innehålla en viss kärna av stadgade förpliktelser som indikerar den avtalstyp det i ett individuellt fall är fråga om (denna kärna kallar Grönfors för ”löfteskärna”). 2.3 ”Avtalsgrundande rättsfakta” 2.3.1 Överblick Bokens största del utgörs av diskussioner om olika avtalssituationer som enligt Grönfors inte kan analyseras enligt matrisen anbud och accept. De rättsfakta som i de diskuterade situationerna ger upphov till avtalsverkan kallar Grönfors för ”avtalsgrundande rättsfakta”. Det är inte alla gånger klart vad Grönfors egentligen syftar på när han diskuterar de olika frågorna: han rör sig över olika områden, från avtalsgrundande rättsfakta i snäv bemärkelse — till exempel avtal om parkering genom uppställande av en bil på en avgiftsbelagd parkeringsplats — till frågor om standardavtals inkorporering. En detaljerad framställning av Grönfors diskussion skulle därför i förevarande sammanhang leda för långt: här skall bara de olika av honom identifierade avtalsgrundande rättsfakta kort skisseras. 2.3.2 Massavtal Vid det som han kallar ”massavtal”, alltså avtal som ”ingås i stor mängd i det dagliga livet och som ständigt upprepas” förespråkar Grönfors att det skall vara lätt konstaterbara, yttre fakta som grundar avtalsbundenheten. Exempel som han använder är parkering och bokningen vid transportavtal. I båda fallen, säger Grönfors, är det branschens faktiska tillvägagångssätt för att få avtal till stånd som måste läggas till grund för bedömningen, inte några ansträngda tolkningar av situationen för att finna någon ”tyst viljeförklaring” eller liknande. Han medger förvisso att rättsfiguren ”tyst viljeförklaring” är elastisk, men säger samtidigt att den inte bör sträckas för långt. Exempelvis kan passivitet förvisso i vissa fall anses utgöra en tyst viljeförklaring, men i andra fall är det mera rättvisande att tala om passivitet som ett direkt avtalsgrundande rättsfaktum i vilket det finns ett moment av sanktion. Vissa yttre omständigheter i kombination med varandra fungerar därmed som direkt avtalsgrundande rättsfakta. Ibland sker detta helt utan att något element av vilja finns kvar, ibland kan ingå samtidigt element av både vilja och sanktion. På samma sätt, argumenterar Grönfors, är det transportörens faktiska omhändertagande av godset som utgör ett direkt avtalsgrundande rättsfaktum; han beskriver även denna form av avtalsbundenhet som ”sanktion”.s. 678

8.Sammanfattningsvis anser Grönfors att: Den subjektiva partsviljan i fall av massavtal ersätts med det objektivt uppfattbara och typiska partsagerandet. Vanligtvis finns det normalt en motsvarande subjektiv inriktning hos parterna, men om så också är fallet i den särskilda situationen blir det aldrig aktuellt att undersöka. 2.3.3 Förhandlingsavtal Grönfors tar sin utgångspunkt i att ett anbud ”definitionsmässigt” innebär förekomsten av en acceptfrist. Enligt 3 § 2 st. avtalslagen finns i praktiken ingen acceptfrist vid förhandlingar mellan närvarande (inter præsentes) och avtalslagens modell med avtalsslut genom anbud och accept är därför enligt Grönfors mening inte användbar vid avtal mellan närvarande; alltså är modellen inte användbar för avtal som förhandlas fram. Han erkänner visserligen möjligheten att tolka förhandlingar mellan närvarande med ledning av 6 § avtalslagen men anser att man, när man måste argumentera i hela kedjor av rättshandlingar som skall bedömas enligt 6 § avtalslagen, ”övergivit lagmodellen till förmån för något som egentligen är att bedöma som en förhandlingsmodell”. Istället måste man välja andra modeller.s. 680

9.Enligt Grönfors består problemet vid förhandlingsavtal i att parterna gemensamt tagit fram avtalet, och att det normalt inte går att utläsa vem av parterna som slutligen föreslagit en klausuls lydelse. Anbudsgivare och anbudstagare enligt vanlig terminologi går alltså inte rimligen att identifiera. Detta utmynnar i rekommendationen att man vid tolkningen av ett avtalsdokument som tillkommit genom förhandling bör förfara objektivt, det vill säga utan hänsyn till parternas individuella föreställningar och viljor: Ju större aktivitet från båda parters sida, desto mera skäl att vid läsningen tillgripa dispositiva rättsregler eller eljest tolka i överensstämmelse med sådana rättspolitiska ändamål, som styr avtalet i dess helhet, alldeles oavsett vad den ena eller andra parten faktiskt haft för åsikter. 2.3.3 Treparts- och flerpartsavtal Grönfors pekar på flera problem med principen om avtalets subjektiva begränsning. Till exempel kan det vid överlåtelse av kontraktsfordringar eller vid bruk av mellanman vara svårt att peka ut avtalsparterna. Detta leder till problem för den teoretiska modellen, som kräver att anbudsgivare och anbudstagare kan identifieras. Grönfors konstaterar att principen om avtalets subjektiva begränsning inte heller strikt upprätthållits. Exempel är kollektivavtalet — där både organisationen och den enskilda medlemmen binds — samt utvecklingen av fraktavtalet till det som Grönfors kallar för ”trepartsavtal”. Inom det senare anses parterna enligt Grönfors ha ”möjligheter att förflytta olika funktioner inom avtalsramen för att motsvara skiftande behov vid olika praktiska uppläggningar av transporterna”. Figuren kräver enligt Grönfors också att det finns särskilda avtalsgrundande rättsfakta: inom transporträtten utgörs dessa av omhändertagandet. Grönfors länkar samman trepartsfiguren och omhändertagandet som avtalsgrundande rättsfaktum på följande sätt: Detta [behovet av särskilda avtalsgrundande rättsfakta, min anm.] är egentligen bara en nödvändig följd av tvåpartsavtalets uppläggning med rättigheter och plikter inbördes sammanhållna mellan tre parter i stället för enbart mellan två parter. Vad som närmare menas med detta uttalande förklaras inte.s. 680

10.Däremot tar Grönfors bestämt avstånd från flerpartsavtal utöver tre parter, då detta skulle leda till olösliga komplikationer. Mellan kollektivavtalet och det frakträttsliga trepartsavtalet bör alltså enligt Grönfors inte finnas någon ytterligare form av flerpartsavtal. 2.3.5 Avtal utanför avtalet Grönfors påvisar slutligen också att avtalsverkningar inte alltid behöver vara förenade med avtal. Som exempel tar han upp så kallade kvasikontrakt, läran om biförpliktelser samt det som han kallar för avtals för- och efterverkan. Vidare diskuterar Grönfors figuren ”hoppande regress” och direkt talan, där han påvisar att grunden till figurerna är det rättsekonomiska intresset att genast kanalisera talan mot det ansvarssubjekt som slutligen skall bära ansvaret. Han säger dock också att det finns stora rättstekniska problem i dessa fall eftersom det uppkommer komplicerade frågor om vilka avtalsvillkor som skall styra förhållandet. Dessutom leder figurerna till frågor om anspråkskonkurrens, alltså frågan huruvida den skadelidande kan vända sig mot flera olika parter för att få ersättning. Grönfors pekar också på fall av ansvarsgenombrott och på bulvanförhållanden som en indikation på att den stränga principen om avtalets subjektiva begränsning inte alltid upprätthålls. Han visar vidare på produktansvarets brokiga historia till dess det slutligen erkändes som en rättsfigur sui generis.s. 681

11.Den sammanhållande poängen i dessa avseenden är följande: Hela tiden försiggår tydligen en gradvis uttunning av viljeelementet ända ner till noll. I stället utlöses avtalsbundenheten som en av rättspolitiska hänsyn önskad sanktion, kanske ibland med ett visst inslag av viljeelementet men till slut alldeles oberoende av detta. 2.4 Styrka och svaghet i Grönfors modell Följande uttalande framstår som Grönfors centrala budskap: Mycket olämpligt är det att binda tillämpligheten av kontraktsrättens regler vid att avtal har ingåtts enbart med AvtL:s traditionella modell anbudaccept. Efter tillkomsten av ett sådant avtal kan viljeelementet ha uttunnats men starka rättspolitiska hänsyn ändå tala för att tillämpa kontraktsregler — tag som exempel undertransportören vid omhändertagandet av godset, men bedömningen skall då företas vid denna tidpunkt och inte vid huvudtransportavtalets ingående.s. 682

12.Efterverkan kan bli motiverad utan att det någonsin har förelegat ett avtal i ”egentlig” mening, exempelvis i fall som betecknas som kvasikontrakt. Jämnhet i bedömning är då det rättspolitiska motivet. Tunga rättspolitiska argument kan utlösa avtalsverkan, trots att situationen inte ens innehåller några drag som är karakteristiska för avtalsförhållanden (produktansvaret). Alla situationer behöver inte förses med avtalsstämpeln för att legitimera tilllämpningen av kontraktsrättsliga regler. Styrkan i Grönfors argumentation ligger i att han visar att avtalslagens modell med avtals ingående genom anbud och accept inte nödvändigtvis är allenarådande. Istället finns det flera typer av situationer där andra analysmodeller leder till mera verklighetsförankrade resultat. Dessa analysmodeller grundas på ”avtalsgrundande rättsfakta”. Det är hos Grönfors oklart exakt hur de olika avtalsgrundande rättsfakta ser ut, men han erkänner själv att ytterligare forskning behövs. Modellen är alltså inte avsedd att vara i alla delar färdig och övertygande.s. 682

13.I sina enskildheter finns emellertid mycket att kritisera i Grönfors skrift. Som mest allvarligt framstår Grönfors emellanåt tvivelaktiga och vilseledande argumentationsteknik. Till exempel ”illustrerar” Grönfors ”postkontraktuella verkningar” genom fallet NJA 1967 s. 597, där poängen dock var att några postkontraktuella verkningar inte ansågs föreligga. Trots att Grönfors uppmärksammar detta förhållande, är det icke desto mindre vilseledande att tala om en ”illustration” när fallet innebär något annat än det som Grönfors leder den inte helt uppmärksamme läsaren att tro.s. 682

14.Ett annat problem är vissa av Grönfors exempel för att illustrera sina poänger. Här kan pekas på hans diskussion av problemen med att se transportavtalet i institutsanalogi med den skuldebrevsrättsliga anvisningen. Grönfors illustrerar de ”omvägar och krångligheter” som traditionella lösningar för med sig med ledning av engelsk rätt. Den engelska rätten är förvisso den viktigaste nationella rättsordningen på det maritima området, men det är ändå förvillande när diskussioner om tekniska komplikationer i svensk rätt förs med ledning av engelsk rätt. Resonemanget kan, utan att problemen specifikt i svensk rätt diskuteras, inte vara övertygande.s. 683

15.Ibland drar Grönfors också onödigt komplicerade slutsatser. Således är Grönfors huvudsakliga exempel för för- och efterverkningar av avtal en huvudtransportör som anlitat en undertransportör. Han betraktar förhållandet från huvudtransportörens sida och säger, att i situationer då undertransportörens arbete ligger före det att huvudtransportören tar hand om godset, huvudtransportörens avtal har en ”förverkan” i det att huvudtransportören blir ansvarig redan när undertransportören tar hand om godset. Omvänt har undertransportörens arbete för huvudtransportören avtalsrättslig efterverkan i det fall att undertransportören har hand om godset efter det att huvudtransportören fullgjort sin del av transportåtagandet. Det förefaller märkligt att tala om avtals för- och efterverkan i detta sammanhang: man kan lika gärna se undertransportören som en kontraktsmedhjälpare.s. 683

16.Sammantaget kvarstår intrycket att Grönfors åtminstone pekar på viktiga problem när han säger att många viktiga avtal kommer till stånd på annat sätt än genom anbud och accept, men att hans argumentation i detaljerna och på mellannivå inte verkligen kan övertyga. Förtjänsten i Grönfors modell ligger således i att han visar på en tydlig tendens och pekar på att denna tendens endast svårligen kan förklaras med en tillämpning av lagmodellen. 3 Anbud och accept — Bert Lehrberg, dolusmodellen och bundenheten till avtalslagen 3.1 Inledning Inom Bert Lehrbergs projekt Den nya avtalsrätten är det främst två monografier som i förevarande sammanhang är av intresse. Lehrberg utvecklar sin principiella syn på avtalsrättens läror i boken Avtalsrättens grundelement. Denna bok bör — då det för Lehrberg finns en nära koppling mellan reglerna om avtalstolkning och avtalsslut — hållas samman med hans bok Avtalstolkning, där många tankegångar utvecklas och förtydligas.s. 683

17.Lehrbergs syn på avtals tillkomst är påfallande traditionell. Han bygger sin lära på viljeförklaringen som grundläggande rekvisit och konstaterar utan förbehåll att avtalet utgör inte en rättshandling, utan två. Han säger också att det ”normalt” krävs två viljeförklaringar för att avtal skall komma till stånd och anger tydligt att han fattar viljeförklaringsbegreppet vitt, så att ”[f]lertalet av de speciella former för avtalsslut som diskuterats i svensk rätt hamnar” inom avtalslagens tillämpningsområde. Lehrbergs avtalslära utgör alltså främst en förnyad tolkning av rättskällematerialet enligt det som Grönfors kallar ”lagmodellen”, det vill säga att avtal tillkommer genom anbud och accept.s. 684

18.Med tanke på Grönfors ovan refererade uttalanden är främst intressant hur Lehrberg ser dels på kraven att anbud och accept skall vara uppburna av den förklarandes vilja, dels på det som Grönfors kallar för avtalsgrundande rättsfakta. Här nedan skall Lehrbergs uttalanden i båda avseenden närmare presenteras. Avsnittet avslutas med en kritisk belysning på samma sätt som avsnitt 2 ovan. 3.2 Tre modeller 3.2.1 Inledning Det redan ovan refererade uttalandet att flertalet av de i svensk rätt diskuterade formerna för avtalsslut ryms inom avtalslagens modell antyder att Lehrberg endast ser litet utrymme för avtalsslut utanför lagmodellen. De vardagliga avtal som Grönfors anser vara problematiska — att köpa varor i en automat eller att använda sig av offentliga transportmedel — kan enligt Lehrberg i många fall beskrivas enligt avtalslagens modell. Han skriver: Inga ord behövs i sådana situationer, eftersom alla vet vilka rättshandlingar erbjudandet respektive accepten av det symboliserar. Avtal sluts således i regel enligt normalmodellen, där vilja, uttryck och intryck överensstämmer. Visst utrymme finns även för användning av tillitsmodellen och dolusmodellen i problematiska fall. Uttalandet visar att Lehrberg räknar med tre modeller: normalmodellen, tillitsmodellen och dolusmodellen. Som kommer visas nedan bygger alla dessa modeller nära på avtalslagen och dess förarbeten. Något egentligt utrymme till en friare rättsbildning i linje med den som Grönfors förespråkar verkar Lehrberg inte anse finnas. 3.2.2 Normalmodellen För normalmodellen är viljeförklaringen central. För att en viljeförklaring skall anses föreligga finns vissa krav. Grundläggande får anses vara att viljeförklaringen ger uttryck för en rättslig stipulation. Härvid ställs vissa krav på precision och tydlighet: åtminstone vilken typ av avtal som åsyftas måste framgå. Med detta torde Lehrberg avse detsamma som Grönfors syftar på när han talar om ”löfteskärna”. De övriga kraven på viljeförklaringen beskriver Lehrberg på följande sätt: Den första är en vilja hos avgivaren av en förklaring att uttrycka en förklaring att binda sig rättsligt. Den andra är själva förklaringen, som ger ett korrekt uttryck åt denna vilja. Den tredje är att förklaringen gör ett visst intryck på mottagaren, som därigenom får klart för sig vad avgivaren velat kommunicera med densamma. Ytterligare två centrala moment i huvudregeln är att förklaringen verkligen härrör från avgivaren och har avgivits etc. av denne samt att förklaringen kommer mottagaren till handa eller på annat adekvat sätt når denne, så att kommunikationen på adekvat sätt har fullbordats. Härmed är det område avgränsat där problem kan uppstå. Således uttalar Lehrberg: Problematiska är i princip samtliga situationer där antingen vilja eller (avgivet och framkommet) uttryck eller intryck inte föreligger. Avgivaren har inte avsett att avge någon viljeförklaring, han har inte lämnat ifrån sig något uttryck för en sådan eller detta har inte nått fram till och uppfattats av motparten. Åtminstone ett av dessa problematiska fall visar sig vid närmare påseende inte vara särskilt problematiskt. Således konstaterar Lehrberg att någon form av uttryck är helt nödvändig för att en viljeförklaring skall kunna anses föreligga. Även kravet att viljeförklaringen måste ha gjort intryck på motparten är oproblematiskt: mottagaren lär inte ställa krav på avsändaren när han inte uppfattat dennes meddelande över huvud taget, och enligt Lehrbergs mening skulle det också vara obilligt att binda mottagaren vid ett påbud som han över huvud taget inte kunnat uppfatta.s. 684

19.Problematiskt är sådana meddelanden som inte kommit fram, men som mottagaren ändå får kunskap om. Lehrbergs svar är att ”enligt grunderna för 7 § avtalslagen” meddelandet måste ha kommit mottagaren till handa. Något krav på att mottagaren verkligen uppfattat meddelandet kan enligt Lehrberg inte ställas. Detta innebär bland annat att Lehrberg anser att vid parkering på en avgiftsbelagd parkeringsplats bilförarens accept av parkeringsplatsägarens anbud om parkering är mottagen när bilen parkeras.s. 686

20.Återstår alltså som verkligen problematiska fall endast sådana där avgivaren saknar vilja att avge en viljeförklaring. Ett oeftergivligt krav är enligt Lehrberg att ”den åtgärd vilken utåt framträder som en viljeförklaring, skall ha tillkommit såsom resultat av en medveten viljeakt av avgivaren.” Detta krav stöder Lehrberg på ett motsatsslut från 35 § avtalslagen. Någon äkta vilja att rättshandla behöver dock inte finnas, utan de rättsfakta som påstås konstituera en viljeförklaring måste tolkas enligt avtalstolkningsreglerna. När avgivaren avgivit en viljeförklaring utan att egentligen vilja det finns enligt Lehrberg i svensk rätt två principiella lösningar. Det är dessa som han betecknar som tillitsoch dolusmodellen. På samma sätt som Grönfors argumenterar att viljan i olika situationer tunnas ut och ersätts av ett moment av sanktion, argumenterar alltså Lehrberg att viljan tunnas ut ersätts med ett tilllitsmoment eller med en tillämpning av det han kallar dolusmodellen. 3.2.3 Tillitsmodellen Tillitsmodellen är den modell som grundar sig på den avtalsrättsliga tillitsteorin. Regeln har sin ”legala grund” i 32 § första stycket avtalslagen och formuleras av Lehrberg på följande sätt: Om en person avsiktligt eller av vårdslöshet handlar på ett visst sätt och någon annan med fog uppfattar handlandet som uttryck för en till honom riktad viljeförklaring, så föreligger en sådan viljeförklaring, trots att ingen vilja att avge förklaringen funnits. Det är alltså avgivarens avsiktliga eller vårdslösa handlande som av motparten i god tro uppfattas som en viljeförklaring. Detta kan — eftersom Lehrberg här talar om principerna för avtalstolkning — också uttryckas på följande sätt: En parts intresse av att slippa bundenhet av motpartens tolkningsversion får därför i regel vika för intresset av att skydda hans motpart, om denne med fog trott att avtal kommit till stånd med visst innehåll. Man talar i sådana fall om att skydda en berättigad tillit (tillitsprincipen). Det är alltså förklaringsmottagarens befogade intryck som ligger till grund för avtalsbundenheten. Något viljeelement tycks därför i denna modell för avtalsslut inte finnas, eftersom avsändarens vilja — annat än att han velat företa den handling som sedermera läggs till grund för avtalsbundenheten — är fullkomligt irrelevant. Icke desto mindre förklarar Lehrberg: Det råder alltså inte någon tvekan om att avtalsslut enligt tillitsmodellen enligt traditionell uppfattning innefattas under viljeförklaringsbegreppet. Motpartens uppfattning av viljeförklaringen är befogad när ”parten [inte] insett eller borde inse att hans tolkning inte stämde överens med avgivarens avsikt.” Ledet ”borde inse” antyder att Lehrberg här talar om en objektiv tolkning av omständigheterna: hade motparten anledning att förstå att avgivaren inte menade det som mottagaren tror, kan mottagaren inte binda avgivaren vid mottagarens egen uppfattning av förklaringen. Det är endast när mottagaren på objektivt rimliga grunder ansett sin uppfattning av viljeförklaringen överensstämma med avgivarens avsikt att den senare kan bli bunden av sin utan vilja avgivna förklaring. 3.2.4 Dolusmodellen Med dolusmodell menar Lehrberg den modell för avtalsslut genom passivitet som grundas på i första hand 6 § andra stycket och 9 § avtalslagen och som kan tillämpas även vid avtalsslut genom aktivt handlande. I grunden ser Lehrberg ingen skillnad mellan tillitsmodellen och dolusmodellen: Betraktar man situationen närmare kan konstateras att det inte finns någon avgörande olikhet mellan ”dolusfallet” och de strax ovan behandlade fall då avtalsslut kommer till stånd enligt tillitsmodellen. Man kan alltså argumentera för att en viljeförklaring föreligger inte bara när en part med fog uppfattat den andres handlande som uttryck för en rättshandlingsvilja, utan även när den ena parten utan fog men i subjektiv god tro uppfattat den andra partens handlande (eller underlåtenhet) som uttryck för en rätthandlingsvilja och den andre är dolös. Dolusmodellen innebär alltså att den ena parten utan fog men i subjektiv god tro uppfattat den andra partens handlande som en viljeförklaring och den andra parten är dolös. Det är inte helt enkelt att förstå vad Lehrberg menar. ”Med fog” har av honom, som tidigare förklarats, definierats som att personen i fråga inte insett eller bort inse att avgivaren hade en från mottagarens tolkning avvikande uppfattning. När alltså dolusmodellen skall användas skall mottagaren åtminstone bort inse att avgivaren inte avsåg att binda sig. Mottagarens uppfattning om det som avgivaren försökt uttrycka är alltså orimlig.s. 686

21.Ändå skall avtal kunna komma till stånd, förutsatt att avgivaren förstått att motparten tolkat avgivarens handling på ett orimligt sätt och också ”måste inse” vad det är motparten tror. Tröskeln är rätt högt satt: Med ”måste inse” avses att parten i fråga skall ha haft insikt eller åtminstone praktiskt sett vara överbevisad om sådan. Beviskravet för insikt är med andra ord sänkt. Är inte beviskravet uppfyllt kan inte dolusregeln tillämpas. Det gäller i princip även om förhållandena varit sådana, att parten alldeles uppenbart borde haft insikt (låt vara att det då kan vara svårt att motbevisa ett påstående om insikt).s. 688

22.Med dolusregeln är i princip inte förenligt, att en förklaring tolkas i överensstämmelse med den ena partens uppfattning, på den grunden att medkontrahenten endast bort inse denna. Situationen är alltså den att en part handlat på ett visst sätt som den andre parten utan fog — alltså med åtminstone en klandervärd brist på insikt om den handlandes egentliga intentioner — uppfattat som en viljeförklaring. Den handlande parten inser att motparten anser att en viljeförklaring föreligger och håller ändå tyst. I denna situation anser Lehrberg att avtal skall kunna komma till stånd. ”Dolus” ersätter alltså viljan. I den begränsade mening som Lehrberg lägger i dolusmodellen kan man alltså även vid Lehrbergs lära tala om avtalsbundenhet som sanktion. 3.2.5 Skillnader mellan tillitsmodellen och dolusmodellen Skillnaden mellan tillits- och dolusmodell tycks framför allt ligga i den situation då respektive modell kan tillämpas. Vid tillitsmodellen har bollen så att säga endast spelats en gång: det handlar om mottagarens befogade uppfattning om avgivarens avsikt med sin handling. Är mottagarens uppfattning befogad, kommer dennes tolkning av avgivarens handling att ligga till grund för avtalets uppkomst och innehåll.s. 688

23.Vid dolusmodellen spelas bollen en andra gång. Avgivaren har företagit en handling som av motparten utan fog uppfattats som en rättshandling. Motpartens obefogade uppfattning står så klart för avgivaren att han ”måste inse” den villfarelse som mottagaren svävar i. Om avgivaren då inte tar mottagaren ur dennes villfarelse kommer avtal till stånd i enlighet med mottagarens obefogade uppfattning. 3.3 Styrka och svaghet i Lehrbergs modell Styrkan i Lehrbergs modell ligger i att den är tät och i sig sluten. Den är därför teoretiskt svårangriplig. Han har också genomgående stöd i avtalslagens bestämmelser: i själva verket bygger alla tre modeller för avtalsslut som han presenterar direkt på lagen.s. 689

24.Denna fasta förankring i avtalslagen och den teoretiska tätheten är samtidigt den största svagheten i Lehrbergs modell. Sammantaget med bristen på källhänvisningar i Avtalsrättens grundelement gör den teoretiska dimensionen tankebygget så inom sig slutet att man kan undra på vilket sätt den praktiskt kan tillämpas. Det måste också sägas att Lehrbergs mycket breda tillämpning av viljeförklaringsbegreppet leder till att hans tolkningar av olika situationer inte alltid är helt lätta att förutse.s. 689

25.Vad gäller den teoretiska tätheten är det framför allt dolusmodellen som framstår som onödigt komplicerad och inte särskilt fast förankrad i vare sig avtalslagen själv eller i domstolarnas avgöranden. Lehrberg anser att mottagarens missuppfattning avseende innebörden i avgivarens handlande inte behöver ha fog för sig, men att mottagaren måste vara i subjektiv god tro. Vad som menas med subjektiv god tro förklaras inte. Om Lehrberg menar att mottagaren verkligen måste ha hyst sin påstådda uppfattning och inte själv ens tvivlat på den, är den centrala frågan hur detta skulle kunna fastställas om ingen objektiv tolkning av avgivarens handling läggs till grund för bedömningen. Vissa uppfattningar kan vara så uppenbart felaktiga att man inte gärna kan övertygas om att någon verkligen hyser dem. Med detta är dock inte sagt att ingen har någon sådan uppfattning. Frågan är bara hur man skall leda i bevis att någon har eller inte har någon uppfattning och verkligen hyser den utan att tro att det finns något fel med uppfattningen. Detta svarar inte Lehrberg på och det gör det svårt att tro att vilken missuppfattning som helst skulle kunna ge upphov till avtalsbundenhet genom att den andra parten är passiv.s. 689

26.Detta problem blir ännu mera komplicerat när man ser saken från den andra sidan, det vill säga med utgångspunkt den ursprungligen handlande partens insikt i motpartens missuppfattning. Motpartens missuppfattning blir tydligare ju mer orimligt han beter sig. Ligger motpartens missuppfattning däremot nära avgivarens ursprungliga avsikt med handlingen, blir det mindre troligt att avgivaren måste inse motpartens missuppfattning. Det innebär att avgivarens aktivitetsplikt skulle bli allt större ju mera orimlig mottagarens uppfattning om handlingens innebörd är. Samtidigt blir det svårare att acceptera ”subjektiv god tro” ju mera orimlig missuppfattningen blir. Uttrycker man saken utan försköning kan man säga att ju dummare motparten är, desto mera skyddsvärd är han enligt Lehrbergs uppfattning, eftersom det i dessa fall blir mera sannolikt att avgivaren måste inse motpartens missuppfattning och alltså måste bli aktiv om han vill undvika avtalsbundenhet. Det tycks i vart fall mig vara att driva den avtalsrättsliga lojalitetsplikten lite väl långt, och jag har svårt att se det rättspolitiska stödet som Lehrberg insisterar finns för hans uppfattning.s. 690

27.Lehrberg åberopar ett antal rättsfall från Högsta domstolen och Arbetsdomstolen som stöd för att domstolarna anammat dolusmodellen. Dessa fall ger dock inte nödvändigtvis stöd för Lehrberg uppfattning. I NJA 1951 s. 282 var frågan huruvida en underentreprenör på grund av vissa mellanhavanden med företrädare för staten förvärvat en självständig rätt till betalning för det av underentreprenören utförda arbetet, eller om underentreprenörens rätt var beroende av entreprenörens. Högsta domstolen konstaterade att: Vad sålunda förekommit utgör ett visst stöd för att ytterligare förbehåll för lyftningen icke skulle gälla utan [underentreprenörens] rätt att utfå beloppet å 11 200 kr vara oberoende av huruvida och i vilken mån [entreprenören] fullgjorde sådana i entreprenaden ingående arbeten som omförmälts under andra punkter i utbetalningsplanen än punkt 8. Staten ansågs skyldig att betala det omtvistade beloppet direkt till underentreprenören, trots att avtalet med huvudentreprenören hävts. För att denna dom skall utgöra stöd för den av Lehrberg förfäktade dolusmodellen skulle krävas att underentreprenörens uppfattning varit obefogad. Citatet ovan ger dock omvänt uttryck för att underentreprenörens uppfattning varit befogad. Det som framgår av domen är snarare att en avgivare av en viljeförklaring inte är bunden av mottagarens uppfattning i god tro om han omgående protesterar mot denna. Detta är dock något annat än vad som framgår av både tilllits- och dolusmodellen som Lehrberg framställer dem.s. 690

28.Detsamma gäller NJA 1955 s. 247. Här var fråga om en fastighetsförsäljning. Säljarna ägde två till varandra gränsande fastigheter och sålde den ena. Därvid begick de ett misstag i det att ett visst område som säljarna trodde tillhörde den fastighet som de skulle behålla i själva verket tillhörde den sålda fastigheten. Fråga var alltså om köpets omfattning och huruvida det omtvistade området omfattades av försäljningen. Högsta domstolen uttalade: [Säljarna] hava uppgivit, att de under köpeförhandlingarna för [köparna] angivit, vilka ägoområden som enligt deras uppfattning hörde till [den sålda fastigheten], samt därvid omnämnt, förutom fastigheternas på Näset belägna inägoskifte, allenast de båda skogsskiftena söder om Stamseleviken. Det är utrett, att [köparna] före köpet tillsammans med [en av säljarna] färdats över Stamseleviken till det ena av dessa skogsskiften och där besett bl. a. vissa odlingar. Med hänsyn härtill och på grund av vad i övrigt förekommit bör tilltro skänkas åt nämnda uppgift av [säljarna].s. 690

29.På nu anförda skäl måste det antagas, ej mindre att [säljarna] avsågo att behålla hela det av dem hävdade område som de antogo utgöra [den ickesålda fastigheten] än även att [köparna] insågo detta. I följd härav har det omtvistade området — ehuru i köpebrevet icke uttryckligen undantaget — ej ingått i försäljningen. Frågan handlar alltså här om huruvida köparna hade fog för att uppfatta säljarnas erbjudande om fastighetsförsäljning som avseende också det i och för sig enligt fastighetsindelningen till den sålda fastigheten hörande området. Svaret på denna fråga blev nekande, under tillämpning av tillitsmodellen, snarare än dolusmodellen. Köparna hade inte fog för att uppfatta säljarnas erbjudande på det sätt som sedermera framgick av köpeavtalet.s. 691

30.Liknande gäller för andra av Lehrberg åberopade fall från Högsta domstolen. Lehrberg åberopar också många fall från Arbetsdomstolen. Inte heller dessa ger dock verkligen stöd för att en fullkomligt obefogad uppfattning hos mottagaren av en förklaring skulle kunna läkas genom passivitet.s. 691

31.Det enda bland de citerade fallen som skulle kunna ha en sådan innebörd är ADD 1932 nr 43. Fallet handlade om tolkning av en bestämmelse angående hur olika arbetare skulle rubriceras. Arbetsdomstolen konstaterade att [s]ådant avtalet blivit slutligen avfattat, är visserligen ordalydelsen närmast ägnad att stöda den tolkning, som hävdats från unionens [arbetstagarnas] sida, […] Här bör noteras ordet ”närmast” — valet av detta ord utesluter knappast att motpartens uppfattning ändå varit befogad. Utslagsgivande för att trots ordalydelsen lägga arbetsgivarens uppfattning om klausulens innebörd till grund för tolkningen tycks dock ha varit följande omständighet: Vidare märkes, att unionen i det avtalsförslag, som översändes med brevet den 19 september 1930, inryckt dels den från dess eget ursprungliga avtalsförslag hämtade s.k. kvalifikationsbestämmelsen och dels den från bolagets förslag hämtade bestämmelsen om höjning av hyran inom samma ”manskapskategori”, vilket uttryck i nämnda förslag — liksom i redarföreningens avtal — uppenbarligen syftar på uppflyttning från lägre till högre befattning. Denna egendomliga kombination av bestämmelser från motsatta förslag har tydligen varit ägnad att missleda bolaget. Arbetsdomstolen fann att arbetstagarparten ”med kännedom härom” inte kunde åberopa avtalet enligt dess ordalydelse. Frågan är om detta fall kan anses utgöra stöd för dolusmodellen.s. 691

32.Enligt min uppfattning är så inte fallet. Rättsfallet måste — som alla rättsfall — ses i sitt systematiska sammanhang. Kollektivavtal är avtalsrättsligt särpräglade bland annat för att till själva existensen av ett kollektivavtal kopplas vissa rättsföljder; viktigast bland dessa torde vara den såkallade fredsplikten. Det ligger därför i ingens intresse att ogiltigförklara ett kollektivavtal ens i sådana situationer som är reglerade i 3 kap. avtalslagen. I ADD 1932 nr 43 kan man måhända tala om ett svikligt förfarande — och i denna mån om dolus — men sanktionen kan inte lämpligen bli att kollektivavtalet är ogiltigt. Istället läggs en uppfattning som bolaget haft till grund för tolkningen. Detta utgör dock inte stöd för dolusmodellen i Lehrbergs tappning.s. 692

33.Vidare bör också framhållas att bestämmelsens ordalydelse uppenbarligen inte uteslöt bolagets uppfattning. Dessutom var utformningen av klausulen ägnad att vilseleda bolaget, för vilket ändamål klausulen måste ha varit utformad så att bolaget kunde få en uppfattning om dess innehåll som inte överensstämde med arbetarsidans. Bolagets uppfattning var således befogad — fallet bör därför närmast anses utgöra ett stöd för tillits- än för dolusmodellen.s. 692

34.Detsamma gäller för de övriga av Lehrberg åberopade fallen. I domskälen till fallen tycks antydas att avgivaren, även när mottagaren har en i och för sig befogad uppfattning om handlingens innebörd, kan undvika avtalsbundenhet genom att han omgående påpekar missförståndet. Om denna tolkning är riktig utgör detta inte något stöd för dolusmodellen, utan snarare en modifikation av tillitsmodellen. I knappt något av fallen finns vidare de klara möjligheter att peka ut anbudsgivaren och anbudstagaren samt dessas uppfattningar om olika handlingars innebörd som Lehrbergs dolusmodell förutsätter.s. 692

35.Bristen på stöd i domstolspraxis för Lehrbergs modell illustrerar svagheten i hans tillvägagångssätt. Lehrberg resonerar deduktivt från avtalslagen — som för övrigt enligt vad Lehrberg själv säger endast är inriktad på vissa speciella fall — och försöker därefter få stöd för sin uppfattning i domstolspraxis. Tolkningen av domstolspraxis måste därför anpassas till den redan i förväg etablerade modellen, istället för att avtalslagen, domstolspraxis och doktrin tillåts samspela. Den ensidiga koncentrationen på lagen leder till en brist på verklighetsförankring som till slut får hela modellen att framstå som otymplig.s. 693