3 · Praxis i Sverige och Finland

1.Frågor som rör den fria rörligheten inom gemenskapen kan förekomma — och förekommer — i alla slags mål, i vilken domstol som helst. Allmänna domstolar, förvaltningsdomstolar och specialdomstolar kan alla ha att ta ställning till om en viss reglering hindrar den fria rörligheten i något avseende och om restriktionen i så fall ändå är godtagbar. Jag har dock inte sett något (svenskt eller finländskt) fall där en domstol uttryckligen berört EG-domstolens uttalanden om de nationella myndigheternas bevisbörda. I vissa av målen ligger domstolarnas resonemang i linje med den av EG-domstolen stipulerade ”bevisbördan”. I andra fall kan det vara svårare att bedöma om de nationella domstolarnas domar är förenliga med de av EG-domstolen föreskrivna utgångspunkterna. Jag skall konkretisera det sagda med ett urval exempel.s. 427

2.Svenska AD 2002 nr 15 gällde ett avtalsvillkor mellan Försvarsmakten och en pilot (”flygförare”). Enligt avtalet skulle piloten betala ett vite om 200 000 kr till arbetsgivaren om han lämnade sin anställning och gick över till annan flygtjänst. Det gjorde piloten. Frågan var om avtalsvillkoret stred mot EG-fördragets regler om fri rörlighet för arbetstagare. Försvarsmakten anförde att flygföraravtalet skulle tillgodose det säkerhetspolitiska och strategiska behovet av långsiktig planering. De piloter som gick med på avtalsvitet kompenserades med högre ersättning. Arbetsdomstolen gjorde — mot bakgrund av målen Kraus, Bosman och Lehtonen — den bedömningen att de omständigheter som enligt Försvarsmakten har motiverat det i detta mål föreliggande omtvistade avtalsvillkorets tillkomst, och då särskilt att det bl.a. har handlat om att tillgodose landets säkerhetspolitiska behov av att långsiktigt säkra att Förvarsmakten har tillgång till flygförare, uppenbart måste innebära att avtalsvillkoret har ett legitimt syfte som är förenligt med Romfördraget och berättigat på grund av tvingande skäl med hänsyn till allmänintresset. Här ser vi alltså att domstolens bedömning baseras på omständigheter anförda av den nationella myndigheten. Det är de av Försvarsmakten åberopade skälen som leder till slutsatsen att avtalet har ett legitimt syfte och innebär en berättigad inskränkning av den fria rörligheten för arbetstagare. Avgörandet kan således sägas vara förenligt med EGdomstolens praxis om bevisbörda, även om Arbetsdomstolen inte resonerar med EG-domstolens terminologi.s. 427

3.Även hos finländska Högsta förvaltningsdomstolen kan man hitta exempel på avgöranden som är i linje med EG-domstolens uttalanden om bevisbörda för den nationella myndigheten vid undantag från den fria rörligheten. I HFD 2003:78 grundade Högsta förvaltningsdomstolen sitt avgörande på EG-domstolens dom i Paranova Oy. I den konstaterades att artiklarna 28 och 30 utgör hinder för nationella bestämmelser enligt vilka ett godkännande för parallellimport av läkemedel skall återkallas enbart på den grunden att ett s.k. referensgodkännande återkallats på begäran av innehavaren. Artiklarna 28 och 30 innebär emellertid, fortsatte EG-domstolen, inte något hinder för att parallellimporten av ett läkemedel begränsas, om människors hälsa verkligen äventyras av att det parallellimporterade läkemedlet fortsätter att saluföras. I sitt avgörande upphävde Högsta förvaltningsdomstolen Läkemedelsverkets beslut om upphörande av tillstånd för parallellimport med motiveringen att verket inte hade utrett huruvida människors hälsa verkligen äventyras om tillståndet hålls i kraft. Domstolen konstaterade också att Läkemedelsverket inte heller anfört sådana skäl i sina yttranden i målet.s. 428

4.I ett annat ärende hade finländska Läkemedelsverket klassificerat ett preparat som innehöll bl.a. ginseng som läkemedel. Också i det fallet lade Högsta förvaltningsdomstolen en ”utredningsbörda” på verket. I sitt beslut om återförvisning anförde domstolen att det skulle utredas om preparatet borde klassificeras som läkemedel som syftade till att trygga folkhälsan. Om så var fallet skulle Läkemedelsverket utreda om förfarandet stod i rätt proportion till eftersträvade mål, dvs. om inte målen kunde nås genom åtgärder som vore mindre restriktiva för den interna handeln inom gemenskapen.s. 428

5.I ytterligare en återförvisning från Högsta förvaltningsdomstolen konstaterades att det inte fanns något i Läkemedelsverkets beslut om nekande av tillstånd till parallellimport som visade att man grundat det på folkhälsoskäl. Avgörandet kan alltså också det ses som ett krav på den nationella myndigheten att visa ett motiverat undantag från den fria rörligheten.s. 428

6.Också i den högsta svenska förvaltningsdomstolens, dvs. Regeringsrättens, arkiv hittar man ett flertal avgöranden som kan sägas vara väl förenliga med EG-domstolens praxis om ”bevisbörda”. Det tydligaste exemplet jag har sett är RÅ 2002 ref. 108 angående återbetalning av ansöknings- och tillsynsavgifter. I sin dom konstaterade Regeringsrätten att det dåvarande systemet med partihandelstillstånd inte ens sedan avgifterna sänkts kan anses ha varit proportionellt i syfte till att skydda folkhälsan. Regeringsrätten fann det ”därför inte visat att 1997 års ändringar medfört att de krav som gemenskapsrätten ställer för att godta importhinder kan anses uppfyllda”. Prövningen utgick från Franzén.s. 428

7.RÅ 2004 ref. 86 gällde avdrag för avgift till utländsk arbetslöshetskassa. Ett sådant avdrag var inte möjligt enligt den svenska regleringen, vilket enligt Regeringsrätten utgjorde ett hinder för arbetskraftens fria rörlighet. Regeringsrätten konstaterade vidare att det inte framkommit några omständigheter som kan rättfärdiga kopplingen till svensk arbetslöshetskassa. Men EG-domstolens terminologi hade det alltså inte ”visats” att undantaget (hindret) var godtagbart. Ett liknande mål är RÅ 2000 ref. 38 angående arbetsgivaravgifter. Regeringsrätten redogör för de skäl som i förarbetena åberopats för den aktuella löneregeln och konstaterar att det inte föreligger några omständigheter som gör löneregelns koppling till svenska arbetsavgivaravgifter berättigad.s. 429

8.Gourmet är ett mångomtalat mål. Det avgjordes av Marknadsdomstolen och gällde det svenska förbudet mot alkoholreklam i periodisk skrift. Konsumentombudsmannen (KO) yrkade förbud vid vite för Gourmet International Products AB att medverka till marknadsföring av alkoholdrycker som vänder sig till konsumenter genom att publicera annonser i strid med 2 § i dåvarande alkoholreklamlagen (1978:763). Bolaget bestred yrkandet och anförde att KO:s talan byggde på lagregler som stred mot gemenskapsrätten. I sin argumentation hävdade bolaget att det var KO som hade bevisbördan för att annonseringsförbudet var proportionellt. Bolaget hänvisade här till ett brev från EU-kommissionen till Sverige den 22 oktober 2002 angående privat införsel av alkohol, varav det sades framgå att det i enlighet med artiklarna 28 och 30 i EG-fördraget åligger den medlemsstat som inför ett hinder för varuhandeln inom gemenskapen att visa att åtgärden motiveras av och är begränsad till vad som erfordras för att uppnå legitimt eftersträvade mål.s. 429

9.KO menade att frågan om folkhälsomålet kunde uppnås med mindre ingripande åtgärder (än förbudet i dess dåvarande utformning) var ”en rättsfråga som inte kan lösas med hjälp av bevisbörderegler”. I enlighet med principen om att domstolen känner lagen ankom det enligt KO på Marknadsdomstolen att ta ställning till frågan med ledning av det material som hade presenterats av parterna i målet. Marknadsdomstolen kom fram till att förbudet — när skyddssyftet ställs mot förbudets betydelse som handelshinder — måste betecknas som alltför långtgående och därmed oproportionerligt i EGrättslig mening. Domen baseras emellertid inte på något resonemang om bevisbörda, utan domstolen gör — för att citera Bernitz — ”i linje med svensk rättstradition … en självständig bedömning i sak på grundval av det i målet tillgängliga faktamaterialet”.s. 429

10.Regeringsrättens avgörande i RÅ 2004 ref. 95 gällde det svenska spelmonopolet. Lotteriinspektionen hade förelagt Wermdö Krog AB att vid vite upphöra med förmedling av spel till ett brittiskt vadhållningsbolag. Frågan i målet var således om lotterilagens förbud mot främjande av utomlands anordnade lotterier — på vilket vitesföreläggandet grundades — stred mot EG-rätten. Det var enligt Regeringsrätten uppenbart att förbudet svårligen kan förenas med EGfördragets regler om fri rörlighet för tjänster och etableringsfrihet. Därför var det reella problemet att avgöra om inskränkningarna i dessa friheter av särskilda skäl ändå kan godtas.s. 430

11.Huvudsyftena med den svenska lotterilagstiftningen är, enligt vad Regeringsrätten antecknade inledningsvis i sina domskäl, att skydda den enskilde och samhället samt att styra överskottet till det allmänna och allmännyttiga ändamål. Men eftersom medlemsstaterna gärna motiverar sin lotterilagstiftning med nödvändigheten av att skydda konsumenterna och ordningen i samhället, åligger det — konstaterade Regeringsrätten med hänvisning till Zenatti — den nationella domstolen att kontrollera, att regleringen med hänsyn till dess konkreta tillämpning verkligen tjänar dessa syften. Frågan om lotterilagstiftningens reella syfte är med andra ord central. Klagandens huvudsakliga argument var att det egentliga syftet med lotterilagen inte är det uppgivna utan väsentligen att skaffa staten inkomster.s. 430

12.När Regeringsrätten tar ställning i den här delen låter det snarast som någon slags börda ligger på klaganden. Regeringsrätten säger nämligen så här: Även om myndigheternas överseende med spelbolagens stundom aggressiva marknadsföring kan så tvivel om det egentliga syftet, finner Regeringsrätten inte att denna omständighet utgör tillräckligt skäl för påståendet, att det huvudsakliga ändamålet med den svenska lotteriregleringen är att berika staten och statsunderstödda verksamheter. Det finns tvivel, men det räcker inte. Låter inte det som att klaganden skall ”visa” att det egentliga syftet med lagen är ett annat än det påstådda? Det intrycket förstärks när Regeringsrätten kommenterar de av klaganden påvisade bristerna i tillsynen av spelverksamheten. Regeringsrätten anför att de konstaterade ofullkomligheterna i kontrollen inte ”i sig visar, att den svenska regleringen och dess tillämpning har ett annat syfte än det angivna”. Men det man i det här sammanhanget också bör observera är att Regeringsrätten tidigare slagit fast att det står klart att de uppgivna huvudsyftena med den svenska lotteriregleringen ligger helt i linje med vad EG-domstolen angett som godtagbara skäl. Att i det läget lägga bördan på klaganden att ”visa” att de reella syftena är andra än de uppgivna förefaller inte orimligt. Så gör EG-domstolen i t.ex. Läärä: Att spelen i fråga inte är helt förbjudna är, i motsats till vad klagandena i målet vid den nationella domstolen har hävdat, inte tillräckligt för att visa att det faktiska syftet med den nationella lagstiftningen inte är att förverkliga de skäl med hänsyn till allmänintresset som den påstås eftersträva och som skall betraktas i sin helhet. /…/ Till bilden hör att den nationella lagstiftaren enligt EG-domstolen har ett utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda spelarna och bevara ordningen i samhället. Lagstiftarens valmöjlighet gör att intensiteten i domstolskontrollen minskar (vilket vi återkommer till nedan vid not 98).s. 430

13.Göta hovrätt tacklar sin uppgift i ett mål angående brott mot lotterilagen på ett liknande sätt som Regeringsrätten. I sin prövning utgick hovrätten från EG-domstolens uttalande om att det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera om den nationella lagstiftningen, med hänsyn till dess konkreta tillämpning, verkligen tjänar de angivna syftena och huruvida restriktionerna står i proportion till dessa syften.s. 431

14.Den uppgift som EG-domstolen ”velat lägga på de nationella domstolarna framstår som något främmande i ett vid svensk domstol handlagt brottmål”, menar hovrätten, och fortsätter: Det gäller särskilt det förhållandet att det inte bara är lagstiftningens laglighet i sig som skall kontrolleras utan, som hovrätten uppfattar EGdomstolen, också lagstiftningens konkreta tillämpning i allmänhet. Som de tilltalade har påpekat, bl.a. med hänvisning till ett av docenten Torbjörn Andersson upprättat utlåtande, kan detta väcka frågor om vad som bör ske om den konkreta tillämpningen och dess betydelse för åberopade syften framstår som oklar. Hovrätten ansåg för sin del att någon formlig utredningsbörda inte bör läggas på någon part i målet, men att det inte heller bör gälla några särskilda presumtionsregler till förmån för den tilltalade. Med hänvisning till den nationella lagstiftarens ”avsevärda utrymme” för skönsmässiga bedömningar och att hovrätten funnit att den svenska lagen bygger på godtagbara syften menade hovrätten att lagstiftningen bör sättas åt sidan endast om det ”framgår att lagreglerna i sin konkreta tillämpning inte är ägnade att bidra till att syftena uppfylls eller att de är oproportionerliga”.s. 431

15.Men läggs inte i praktiken, trots vad hovrätten började med att slå fast om utredningsbörda, någon form av ”börda” på den tilltalade — vem skulle annars få det att framgå att lagstiftningen är oproportionell (med avseende på det syfte som eftersträvas genom den)? Det är som sagt i överensstämmelse med EG-domstolens avgörande i Läärä.s. 432

16.Som en jämförelse kan nämnas att Vasa hovrätt i Läärä kunde luta sig mot EG-domstolens bedömning av den finländska lagstiftningens förenlighet med EG-rätten. Jyväskylä tingsrätt kom förbi den EGrättsliga problematiken genom att hänvisa till avgörandet i Schindler och konstatera att fördraget tillåter inskränkningar av den fria rörligheten med hänsyn till allmän moral och ordning.s. 432

17.Vi kan konstatera att domstolarna i Sverige och Finland inte — i vart fall inte uttryckligen — har anammat EG-domstolens regler om ”bevisbörda” i sina domskäl. Å andra sidan har man inte heller tagit avstånd från dem, även om Göta hovrätt ställt sig frågande inför sin uppgift (samtidigt som man förefaller ha dömt i linje med EGdomstolens praxis).s. 432