3 · Barnets bästa i tvistlösningarna

1.3.1 Begreppet barnets bästa Sverige, Norge och Finland inleder som många andra länder med svepande formuleringar om vad barn har rätt att förvänta sig av sina föräldrar/vårdnadshavare. Här adresseras särskilt barnets bästa. Barnets bästa kan bestämmas såväl ur ett generellt perspektiv som ur ett individuellt sådant. Det generella perspektivet synes implicera att vad som är det bästa för ett barn kan deduceras ur vad som är bäst för barn i allmänhet, kanske t.o.m. vad som skulle vara bäst för framtida barn. England och Australien utgör exempel på länder som arbetar med begreppet barnets bästa ur ett generellt perspektiv eller i vart fall ur en generell utgångspunkt. Det individuella perspektivet däremot, som t.ex. Sverige använder, utgår från in casu bedömningar där det enskilda barnets bästa skall stå i förgrunden.s. 406

2.Den svenska lösningen av vad som är ett barns bästa skall alltså i princip baseras på det individuella perspektivet. Detta framgår av såväl lagtext som av förarbeten. I propositionen framhålles att det inte är möjligt att en gång för alla precisera innebörden av begreppet. Istället menar man att barnets bästa i varje enskilt fall måste avgöras efter de individuella förhållanden som föreligger. De särskilda omständigheter som nämns i lagen är ett uttryck för vad lagstiftaren velat fästa uppmärksamhet på. De omständigheter som särskilt omnämns behöver dock inte betyda mer än andra viktiga förhållanden i det enskilda fallet. Detta innebär dock inte, enligt min mening, att sådana omständigheter inte skulle kunna användas som presumtioner för vad som ligger i begreppet barns bästa. Trots att det individuella perspektivet således är vår utgångspunkt, synes Högsta Domstolen i ett fall från 2003 i sin bedömning av om och i så fall i vilken utsträckning en då treårig flicka skulle umgås med sin pappa visserligen i första ledet föra ett resonemang utifrån de föreliggande omständigheterna, för att dock därefter göra en helomvändning och i stället grunda avgörandet på vad som generellt sett är det bästa för barn. Rätten menade därför att hänsynen till barnets intresse av kontakt med sin pappa motiverade beslutet. I det ovanstående fallet synes således rätten visserligen ha utgått från de individuella förutsättningarna, men låtit den hänvisning som finns i lagtexten om att man vid bedömningen av ett barns bästa skall fästa avseende vid deras behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar på ett mera generellt plan få genomslag. Med hänsyn till den snabba utveckling som har ägt rum, liksom de föreliggande lagändringarna, kanske HD idag inte skulle komma till samma slut.s. 407

3.Ett annat exempel på den förändring som synes pågå är det nyligen avgjorda målet från Regeringsrätten, där man fäste stor vikt vid en tolvårig flickas uppfattning att hon inte ville ha något som helst umgänge med sin biologiska mamma. Regeringsrätten fastställde där socialnämndens beslut om totalt umgängesförbud, även om rätten samtidigt erinrade om att det åvilade socialnämnden att verka för en bättre relation mellan flickan och hennes mamma. Det kan i och för sig konstateras att Regeringsrätten stödde sig på uttalanden i förarbeten från 1989/1990, vilket ger vid handen att möjligheten att avkunna en dom som denna inte är ny.s. 408

4.En skyldighet att ta hänsyn till barnets vilja, med hänsyn tagen till barnets ålder och mognad betonas dock i regleringarna. Det finns emellertid varken i Sverige eller Finland angivet vid vilken ålder barnet normalt sett skall anses ha uppnått en sådan mognad att dess vilja blir en betydande omständighet när ett avgörande som rör barnet är aktuellt. Den enda bestämmelse som på detta sätt adresserar barnets ålder är bestämmelsen om hinder för verkställighet mot barnets vilja i Finland. Motsvarande tolvårsregel i Sverige har nu ersatts med regeln att verkställighet inte får ske mot barnets vilja om barnet nått sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas Härur kan man visserligen dra vissa paralleller, men något direkt och absolut svar ger/gav inte bestämmelsen för annat än just verkställighetsbeslut. I Norge är emellertid inställningen till barnens vilja en helt annan. Barnet har där en lagstadgad rätt att från sju års ålder få ge uttryck för sin uppfattning innan beslut som rör dess personliga förhållanden fattas. Vid fyllda 12 år tillkommer en skyldighet att lägga stor vikt vid barnets uppfattning, dock utan att dess uppfattning behöver vara avgörande. Denna rätt att ge uttryck för sin uppfattning och dessutom det faktum att denna uppfattning vid 12 års ålder skall väga tungt,gäller i förhållande till alla som skall fatta beslut om barnet.s. 408

5.Även om redan Barnkonventionen (FN:s konvention om grundläggande begrepp i lagstiftning som rör barn) ger ett skydd för barnets bästa och barnets rätt synes kompetensen bland dem som skall lyssna på barn eller tolka dem vara tämligen låg. Ett vidare problem ligger i det att barnets bästa som rättslig målsättning är samtidsbestämd och därmed beroende av samhällets uppfattning om barn.s. 408

6.Den lösning man har valt i England och Australien ger uttryck för en önskan att på ett annat sätt definiera begreppet barns bästa ur ett generellt perspektiv. Den familjerättsliga regleringen torde på detta sätt ge legal kraft till lokutionen barnets bästa; omsorgen om barn, deras välfärd och utveckling. I båda dessa länder har man valt att i en statutory check-list bestämma vad som är till barns bästa. Listan torde dock, i alla fall i England, endast vara en minimilista. I båda dessa länder torde man, enligt min uppfattning, lägga stor vikt vid barnets önskningar. Detta kommer i den engelska regleringen till uttryck genom att barnets önskningar och åsikter adresseras, inte bara dess uppfattning. Även om ett barn är för litet för att kunna uttrycka sin uppfattning, kan det ha känslor som går att iaktta. I Australien är inte bara barnets ålder och mognad avgörande för hur stor betydelse som skall läggas vid barnets önskningar, utan också hur starka och varaktiga önskningarna är. 3.2 Barnets rätt att komma till tals 3.2.1 I samarbetssamtal I samtliga länder som ingår i denna studie finner jag det slående att barn endast i ringa mån faktiskt får tillfälle att yttra sig i medlingsförfarandet. Detta trots att det t.ex. i Sverige redan vid samarbetssamtalens tillkomst framhölls att det var viktigt att barnen deltog vid någon tidpunkt och att utredaren tog hänsyn till de önskemål barnet kunde ha, och att medlaren i Finland har ett särskilt ansvar för att de minderåriga barnens ställning blir tryggad.s. 409

7.Det finns i Sverige dock inte någon regel om att barn har rätt att få uttrycka sin vilja i samarbetssamtal. I en rapport från år 2000 visades också att endast 12 barn av de 154 som studien omfattade, hade varit i direkt kontakt med familjerättsenheten, men att då deras medverkan hade varit positiv. Ett skäl till att så få barn är involverade i samtalet synes vara att samarbetssamtalen är föräldraorienterade, istället för barnorienterade. Detsamma synes gälla Norge där barnen i få fall verkar delta i själva medlingen, inte ens indirekt genom att föräldrarna får i uppdrag att fråga dem om sådant som rör medlingen. Detta är, enligt min uppfattning, än mera förvånande än i Sverige eftersom barnets rätt att ge uttryck för sin vilja är uttalad i Norge och beror såväl på barnets ålder och mognad, som på frågans karaktär. Trots bestämmelserna om barnets rätt att ge uttryck för sin uppfattning vid sju års ålder, och om skyldigheten att lägga stor vikt vid barnet tycker vid fyllda tolv år, har de alltså inte fått så stor betydelse vid den medling som genomförs i Norge. Medlaren skall visserligen uppmärksamma föräldrarna på deras skyldighet att lyssna på barnet, men har inte själv någon skyldighet att höra barnet. Detta beror på att medlaren inte fattar några självständiga beslut.s. 410

8.I England poängteras dock att medlaren skall försäkra sig om att parterna uppmuntras att beakta barnets bästa, dess önskemål och känslor, men medlaren skall också ta ställning till i vilken mån barnet bör få uttrycka sin vilja under medlingen. Barnen skall få möjlighet att aktivt delta i diskussionerna, och det finns riktlinjer om både när och hur barn bör komma till tals. Barnets bästa sätts alltså tydligt i centrum och särskilt poängteras föräldrarnas ansvar snarare än deras rättigheter. Medlarens uppgift framhålles bl.a. vara att stödja föräldrarna i förståelsen av barnets behov, känslor och synpunkter när föräldrarna skall fatta beslut som de själva anser ligger i linje med barnets bästa. Trots den omfattande lagstiftningen är medlingen dock inte ett institut som används särskilt ofta. I Australien synes barnen ganska sällan delta i medling, vilket är förvånande för ett land som har profilerat sig starkt när det gäller barns rättigheter och barns bästa. Det är viktigt att betona att det inte endast är viktigt att barn får rätt att uttrycka sina känslor, utan att barnets önskemål måste tolkas, om önskemålen skall kunna tilläggas en verklig betydelse. 3.2.2 I domstol Rätten stöder sig, i enlighet med vad som beskrivits ovan i avsnitt 2.1, vanligen på en utredning bl.a. för att få kännedom om barnets vilja. I Sverige och Finland är det däremot sällsynt att rätten hör barnet, även om det är möjligt om särskilda skäl talar för det respektive om det är nödvändigt, om barnet samtycker och det dessutom är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras. I och för sig finns inte någon åldersgräns, men barn yngre än tolv år anses sällan i Sverige så mogna att deras medverkan kan rättfärdigas. Det torde således vara ganska sällsynt att i Sverige genomföra en genomgripande utredning av barns vilja.s. 410

9.I Norge kommer här dock regeln, som tidigare i avsnitt 3.1 beskrivits om det sjuåriga barnets rätt att ge uttryck för sin uppfattning och det faktum att denna uppfattning att vid 12 års ålder skall väga tungt, att få genomslagskraft. Denna rätt gäller nämligen i förhållande till alla som skall fatta beslut om barnet. Rätten måste således efterhöra barnets mening; en underlåtenhet kan t.o.m. medföra att domen upphävs. Praxis visar dessutom att det krävs speciella omständigheter för att rätten skall fatta ett beslut mot ett 12-årigt eller äldre barns vilja. Barnets uppfattning kan emellertid komma till uttryck på flera olika sätt, förutom i den ovan angivna utredningen. En sakkunnig kan förmedla barnets syn, liksom domaren själv kan ha samtal med barnet, med eller utan sådant biträde.s. 411

10.England och Australien är länder som ger ett stort utrymme för barnets rätt att komma till tals. Den kanske främsta källan till barnens vilja är den information som finns i en australisk family or welfare report, (familje- eller vårdnadsutredning), eller i en engelsk welfare report. Barnet kan vidare få besvara frågor på domarens tjänsterum, och rätten kan besluta att barnet skall ha ett eget ombud. Barnet kan också vittna. Rätten har i England inte någon absolut plikt att besluta i enlighet med barnets vilja. Ett äldre barns uppfattning väger dock tyngre än ett yngre barns. I Australien måste man alltså beakta barns önskningar. Detta innebär dock inte att man inte kan frångå dem, om det föreligger goda skäl. I ett sådant fall måste dock rätten redovisa skälen till att man väljer att inte ta hänsyn till barnets uppfattning.s. 412

11.Det är emellertid också viktigt att betona att det inte endast är barnets rätt att uttrycka sina känslor som är viktigt. Om denna rätt skall få en verklig betydelse måste barnets önskemål tolkas i den kontext de är avgivna och av professionell personal.s. 412