Det finns dock flera rättsfall som, åtminstone indirekt, ger stöd för att tillämpningen hittills vid expropriation har tagit sikte på det ”ekonomiska” marknadsvärdebegreppet. I rättsfallen NJA 1979 s. 735 I och II utgick ersättning för rörelseskada — förlorad handelsvinst respektive mistade byggnadsarvoden — utöver löseskilling. I NJA 1981 s. 780 betalades ersättning för lagfartskostnader utöver marknadsvärdet. I rättsfallet NJA 2002 s. 45 gjorde HD ett principiellt uttalande om gränsdragningen mellan ersättningsarter, varvid HD i princip citerade expropriationsutredningen vad gäller uttalandet om ett högre värde för den ene än den andra ägaren etc. samt hänvisade till prop. 1971:122 s. 171. Målet gällde dock inte i sig frågan om gränsdragning mellan ersättningsarter, utan tolkningen av marknadsvärdebegreppet som grund för bestämmande av tomträttsavgäld. Å andra sidan kan nämnas, att i det vattenrättsliga sammanhanget har HD slagit fast att marknadsvärdeprincipen skall tolkas på ett visst sätt som avviker från det strikt ekonomiska, se NJA 1990 s. 296.
Hänvisas från p. 10 (s. 302)
1.Expropriationslagen vilar på grundprincipen att endast ekonomiska — inte ideella — skador ersätts. Vad avses då med ekonomisk skada i detta sammanhang? Av doktrinen kan man dra slutsatsen att begreppet inte är helt entydigt, det finns utrymme för olika tolkningar. Den definition som synes vara mest vedertagen idag i svensk rätt är närmast att det är en skada som på ett objektivt sätt kan uppskattas i pengar. Objektivitetskravet brukar även uttryckas som så, utifrån en uppsats av dansken Ussing i början av 1940-talet, att värderingen ska kunna ske efter en allmän, eller objektiv, värderingsmåttstock av en utomstående, t.ex. en domstol. Detta objektivitetskrav, som ju inte är specifikt för enbart expropriationsrätten utan gäller generellt vid skadestånd för sakskada, har uppenbarligen funktionen att göra ersättningen förutsebar och — enkelt uttryckt — inte låta fastighetsägarens subjektiva skadeuppskattning ligga till grund för expropriationsersättningen (skadeståndet).s. 298
2.I rubriken och tidigare har jag medvetet skrivit ”objektiv”. Jag har gjort det i syfte att markera, att det finns anledning att ur en filosofisk, hermeneutisk, synvinkel ifrågasätta om det är relevant att tala om objektivitet i det värderingsrättsliga sammanhanget. Frågan rymmer egentligen två dimensioner, dels objektivitet vad gäller tillvägagångssättet, dels objektivitet vad gäller måttstocken.s. 299
3.Sättet att bestämma expropriationsersättningen, dvs. domstolsförfarandet, bygger i hög grad på tolkningar. Det är ju inte lagen som dömer utan människan, som Peter Høilund så träffande påpekar. Av den anledningen kan domslut inte bygga på någon ren objektivitet eller absolut kunskap. Sett med hermeneutiska ögon går det med andra ord inte att bortse från subjektets inverkan på resultatet. I ett expropriationsmål tolkar domaren (domarna) den bevisning — om t.ex. marknadsvärdet för den fastighet som exproprieras — som parterna lägger fram. Resultatet av tolkningen påverkas, i större eller mindre grad, av domarens förkunskaper etc. Ur den här aspekten är det, enligt min mening, bättre att i detta sammanhang tala om saklighet och opartiskhet i stället för objektivitet.s. 299
4.Värderingsmåttstocken vid expropriation är, i sann rättspositivistisk anda, preciserad i 4:1 ExL. Ersättningen ska betalas med ett belopp som motsvarar minskningen av fastighetens marknadsvärde — eller vid ett intrång minskningen av fastighetens marknadsvärde. Är marknadsvärdet att betrakta som en objektiv måttstock? Ja, sett ur det perspektivet ett sådant värde kan bestämmas av en utomstående, t.ex. en domstol, utan att det behövs tillgång till uppgifter om ägarens situation — vilket är fallet vid beräkning av ett individuellt avkastningsvärde — är det relevant att tala om objektivitet. Men sett ur andra perspektiv kan slutsatsen bli en annan.s. 300
5.För det första är inte själva marknadsvärdebegreppet helt entydigt. Det finns, eller har funnits, olika definitioner i den fastighetsekonomiska litteraturen. Den tidigare gängse definitionen var sannolikt pris vid försäljning på den öppna, eller allmänna, marknaden; en definition som även används i expropriationslagens förarbeten. Sedan ett par decennier tillbaks används vanligtvis termen mest sannolikt pris, vid försäljning på den öppna/allmänna marknaden. Vidare förekommer olika ansatser att precisera marknaden utöver att den ska vara öppen eller allmän, t.ex. att det ska vara fråga om normala förhållanden. Det mest långtgående i den riktningen är kanske följande europeiska standard: ”Market value is the estimated amount for which a property should exchange on the date of valuation between a willing buyer and a willing seller in an arm’s-length transaction after proper marketing wherein the parties had each acted knowledgeably, prudently and without compulsion.” Definitionen innehåller alltså krav på ”villighet”, ”kunnighet”, ”förstånd”, ”utan tvång” etc. Jag tror i och för sig inte att de olika definitionsvarianterna har någon större betydelse för resultatet vid praktisk värdering, men vid en diskussion av värderingsmåttstockens objektiva karaktär kan man knappast undgå att peka på att det trots allt finns olika tolkningar av marknadsvärdebegreppet.s. 300
6.För det andra är det viktigt att framhålla att marknadsvärdet av en viss fastighet inte kan beräknas, det kan endast bedömas eller uppskattas. Det framgår ju för övrigt direkt av den nyss nämnda internationella definitionen (”estimated amount”). Marknadsvärdet är alltså ett fiktivt värde, en abstraktion, som är knutet till en hypotetisk försäljning av fastigheten vid en viss tidpunkt. Värdet grundas inte på fakta, dvs. en faktisk försäljning av den aktuella fastigheten, utan på en tolkning av värderaren av vad som skulle hända om fastigheten såldes vid en viss tidpunkt.s. 301
7.Med tanke på att marknadsvärdet avser en sannolikhetsbedömning kan det ses som ett statistiskt begrepp. Detta brukar ofta åskådliggöras med en normalfördelningskurva, som illustrerar den antagna fördelningen av priserna om den aktuella fastigheten skulle, rent teoretiskt, säljas på den öppna marknaden ett oändligt antal gånger vid en och samma tidpunkt.s. 301
8.Med denna kurva framför ögonen är det lätt att inse att priset vid en faktisk försäljning av fastigheten, vid ungefär samma tidpunkt som värderingen avser, inte alls behöver stämma överens med det bedömda mest sannolika priset, om detta anges som ett exakt belopp. Domstolen har ju en sådan uppgift, i motsats till värderaren i t.ex. en försäljningssituation då värdet kan anges som ett intervall. Eftersom marknadsvärdet alltså är en abstraktion, och i expropriationssituationen resultatet av en eller flera personers bedömningar, går det följaktligen inte kontrollera om det är rätt bestämt eller inte. Mot den bakgrunden kan man fråga sig om objektivitetsbegreppet är relevant i alla avseenden — givetvis ska däremot saklighet och opartiskhet prägla den rättsliga värderingen.s. 301
9.I intrångsfallen är det än mer uppenbart att marknadsvärdeprincipen är en tveksam objektiv måttstock; den kan i vart fall leda till stora tillämpningssvårigheter. Intrångsersättningen ska, teoretiskt, bestämmas till skillnaden mellan två fiktiva värden, dels fastighetens marknadsvärde före intrånget, dels fastighetens marknadsvärde efter intrånget. I många intrångssituationer, t.ex. vid framdragande av vägar och ledningar, brukar man i praktiken göra en direktuppskattning av intrångets inverkan på marknadsvärdet. Det är emellertid ändå förenat med stor osäkerhet att göra en sådan bedömning, vilken brukar göras med ledning av avkastnings- och kostnadskalkyler.s. 302
10.Ytterligare ett tolknings- eller tillämpningsproblem gäller huruvida marknadsvärdet i det expropriationsrättsliga sammanhanget har en annan innebörd än den ovan beskrivna ekonomiska definitionen. I litteraturen har det nämligen framförts att i princip all fastighetsskada bör ersättas via löseskilling eller intrångsersättning, oavsett om skadan går att uttrycka som ett, enligt gängse värderingsmetoder, bedömt marknadsvärde (värdeminskning) eller inte. Genom en sådan rättslig tolkning av marknadsvärdebegreppet kan dörren öppnas för t.ex. möjligheten att ersätta en på fastigheten nedlagd kostnad som inte slår igenom i marknadsvärdet och som därför, vid en strikt ekonomisk tolkning av marknadsvärdebegreppet, normalt inte torde vara att anse som en ersättningsgill expropriationsskada. Frågan om det finns en diskrepans mellan det ekonomiska och rättsliga marknadsvärdet kan sägas bygga på olika tolkningar av expropriationslagens förarbeten. Problemet har inte ställts på sin spets i något HDavgörande.s. 302
11.Marknadsvärdebegreppets ”objektiva” natur är alltså inte odiskutabelt, vare sig vi avser dess strikt ekonomiska innehåll eller tolkningen ur det rättsliga perspektivet. Det är dock inte enbart en akademisk och teoretisk fråga. Längre fram ska diskuteras några konsekvenser för ersättningsprinciperna vid expropriation och liknande tvångsvis markåtkomst. ”Objektiva” idella skador? Frågan om det är relevant att tala om objektiva ideella skador faller ju egentligen platt till marken om man utgår från att de råstenar som markerar gränsen mellan ekonomiska och ideella skador per definition utgörs av objektivitetskriteriet. Men om nu detta kriterium inte är absolut och entydigt, så har frågan ändå sitt berättigande.s. 303
12.Vi kan som utgångspunkt för diskussionen ta frågan om att ersätta en, enligt gängse kriterier betraktad, ideell skada som psykiskt lidande. Det kan gälla t.ex. oro över att bli av med fastigheten genom expropriation och att tvingas flytta till en ny bostad eller oro över att man kommer att störas av en ny motorväg som dras över fastigheten. Sådana skador är inte ersättningsgilla enligt gällande rättsordning. Men från objektivitetssynpunkt, i den bemärkelsen att en domstol ska kunna uppskatta skadan, kan man hävda att domstolarna gör den typen av bedömningar i skadeståndssammanhang när det gäller personskada. Därför borde det inte heller vara några större problem för domstolarna att döma ut ett skäligt skadestånd för psykiskt lidande vid expropriation, även om det inte går att fastställa skadans storlek utifrån en viss ”objektiv” måttstock i gängse mening. Rent tekniskt skulle en schabloniserad ersättning i det här avseendet kunna byggas in via en förhöjd ersättning för fastighetsskadan, en fråga som jag återkommer till strax. En sådan måttstock på den ideella skadan, dvs. ett procenttillägg på marknadsvärdet, är ju lika objektiv som den som tillämpas för fastighetsskadan.s. 304
13.Ett annat typexempel gäller förlust av vad som allmänt brukar benämnas affektionsvärden. Sådana förluster är inte heller normalt ersättningsgilla eftersom de faller utanför det gängse ekonomiska skadebegreppet. Samma argument som nyss kan anföras i detta fall. Det går visserligen inte att uppskatta förlust av affektionsvärden efter en ”objektiv” måttstock i den bemärkelsen att det är jämförbart med t.ex. ett marknadsvärde, men även i denna situation borde domstolen kunna döma ut ett skäligt ersättningsbelopp. Det vore kanske tänkbart att man för t.ex. släktgårdar skulle kunna bestämma ”graden av affektion” utifrån t.ex. hur många generationer som gården varit i släktens ägo, och på så vis få ett ”objektivt” mått som riktmärke för att bestämma affektionsvärdet i monetära belopp.s. 304
14.Det bör alltså inte föreligga några egentliga principiella problem för en domstol att bestämma en skälig ersättning för ideella skador vid expropriation. Att det kan vara förenat med svårigheter i det enskilda fallet är en annan sak, liksom att det kan leda till att vissa uppfattar det som överkompensation. Men genom att tillämpa schabloniserade värderingsgrunder i olika avseenden borde tillämpningsproblemen kunna vara överkomliga.s. 304