3 · 4 kap. 5 § konkurslagen

1.Som inledningsvis konstaterats är kärnfrågan i problemställningen att den rättshandling som är föremål för återvinning faktiskt utförts av en annan person än den person som försatts i konkurs. Rättshandlingen har i fas två, i det prövade fallet, ingen koppling till Moderbolaget. Moderbolag har som regel inget ansvar för dotterbolags förpliktelser. Dotterbolagets rättshandlande kan då inte heller medföra någon direkt nackdel för Moderbolaget eller dess borgenärer. Inte heller Moderbolagets solvens påverkas direkt av rättshandlingen när den utförs. Det är först senare, genom fusionen, som Moderbolaget får en direkt koppling till den aktuella rättshandlingen och påverkan för Moderbolaget och dess borgenärer uppkommer. Vi skall nu se hur detta påverkar tillämpningen av 4 kap. 5 § konkurslagen. 3.1 Rättshandlande person Frågeställningen initialt är således om konkurslagen ställer krav på att den ifrågasatta rättshandlingen skall ha utförts av konkursgäldenären. Med konkursgäldenär avses den fysiska eller juridiska person som är adressat i konkursbeslutet. Granskar man återvinningsreglernas utformning så finner man att endast ett fåtal rekvisit direkt hänvisar till gäldenärens agerande. I 4 kap. 5 § konkurslagen anges som nackdelsrekvisit att ”viss borgenär gynnats framför andra”, ”gäldenärens egendom undandragits borgenärerna” eller ”hans skulder har ökat”. Rekvisiten syftar på hur gäldenärens egendomsmassa påverkats och inte på gäldenärens agerande. Vad gäller den återvinningsbara rättshandlingen anges inte att den skall vara utförd av gäldenären utan endast att den skall ha medfört att någon av nackdelssituationerna uppkommit. För de objektiva återvinningsgrunderna, 4 kap. 6– 13 §§ konkurslagen, finns uttryckligen en hänvisning till gäldenärens agerande endast i 4 kap. 7 § konkurslagen ”Bodelning mellan gäldenären och hans make…” och i 4 kap. 12 § konkurslagen ”Säkerhet som gäldenären överlämnat…”. För de återvinningsregler där återvinningssvaranden kan freda sig genom en insufficiens eller solvens bevisning stärks uppfattningen av att det är gäldenären som faktiskt utfört transaktionen. Återvinningssituationer avseende kvittning, 4 kap. 10 § konkurslagen, och utmätning, 4 kap. 13 § konkurslagen, syftar däremot på agerande från annan än gäldenären. Ordalydelsen i återvinningsreglerna öppnar således i sig en möjlighet att beakta transaktioner som utförts av annan än gäldenären. Granskar man sedan 4 kap. 14 § konkurslagen som anger verkan av återvinning, uppges där att det är den egendomen som ”gäldenären har utgett” som skall återbäras till konkursboet. Tolkas begreppet gäldenären i 4 kap. 14 § konkurslagen strikt till den juridiska person som försatts i konkurs, skulle detta kunna ses som en begränsning av återvinningsreglernas tillämpningsområde, i de fall där annan persons agerande inte direkt framgår av återvinningsregeln. Resultatet skulle bli att endast gäldenärens egna rättshandlingar skulle vara återvinningsbara. Reglernas mål är dock konkursboets omfattning, vilket är en fråga som inte är begränsad till konkursgäldenären och dennes rättshandlande. Ur det perspektivet måste ett agerande av annan person, vilket skett i konkursgäldenärens ställe, inte i sig utesluta en återvinningssituation. Vid ett fullmaktsförhållande där konkursgäldenären är huvudman, torde inte några tveksamheter vid bedömningen av reglernas tillämpning uppkomma. I linje därmed bör reglerna vara tillämpbara på tredje persons handlande som sker i konkursgäldenärens intresse. Av förarbeten framgår också att rättshandling kan återvinnas oavsett om det är gäldenären eller annan som företagit rättshandlingen. Reglernas omfattning har inte heller i rättspraxis givits en snäv innebörd. Utgår man från detta breda synsätt är det inte svårt att låta reglerna även omfatta nu aktuell fråga. Finns det i konkursgäldenärens egendomssfär tillgångar och skulder hänförliga till annan juridisk person ligger det nära tillhands att låta överlåtaren få identifieras med konkursgäldenären vid tillämpning av återvinningsreglerna. Det är påverkan av egendomsmassan som är återvinningens träffpunkt och ett underkännande av återvinningsbarheten på grund av den rättshandlandes person bör då inte göras. 3.2 Obestånd och kravet på orsakssamband till rättshandlingen Termen obestånd har definierats i 1 kap. 2 § konkurslagen. Av paragrafen framgår att med obestånd avses att någon rätteligen inte kan betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig. Oförmågan, illikviditeten, är inte begränsad till att bedömas för en viss tidpunkt utan kan innefatta en prognos för att oförmågan skall uppkomma någon gång i framtiden. För en helt rättvisande bedömning av gäldenärs obestånd torde krävas en likviditetsbudget innefattande samtliga gäldenärens betalningsströmmar. Har betalningsoförmåga konstaterats krävs att denna inte är ”endast tillfällig”. Bedömningen skall således omfatta en tidsperiod. Tidsperiodens längd finns inte definierad. Ordet tillfällig talar för en kort tidsperiod. Möjligen kan man genom ordet ”endast” även anse att den korta tidsperioden inte får upprepa sig.s. 903

2.Jag vill under denna rubrik, som exkurs, något utveckla genomgången av obeståndsfrågan.s. 906

3.I det läge en framtida oförmåga skall prövas saknas säkra utgångspunkter för delar av bedömningen. Ju längre tidsperspektiv som skall prövas ju större osäkerhet får vägas in i prognosen. Gäldenärens skulder samt kostnaderna för verksamheten är som regel i huvudsak förutsägbara och mätbara. Svårigheterna hänför sig till intäkterna och härigenom på sikt gäldenärens tillgångar och betalningsförmåga. Tekniken för att utföra obeståndsbedömningen blir härigenom olika beroende på i vilken situation bedömningen sker. I konkursmål finns sällan underlag för en allsidig bedömning. Sökanden kan inte presentera en fullständig bild av gäldenären och domstolen kan endast pröva obeståndet efter åberopade omständigheter. Bevisbördan samt konkursbeslutets allvarliga rättsverkningar gör att bedömningen blir ”återhållsam”. Om inte obeståndet kan fastställas efter medgivande eller efter presumtionsregel i 1 kap. 7–9 §§ konkurslagen får därför som utgångspunkt för bedömningen en sufficiensbedömning utföras. Konstateras insufficiens kan det ses som ett indicium på föreliggande insolvens. Är insufficiensen stor kan redan detta förhållande i sig utgöra tillräckligt bevis för insolvens. Då domstolarna ogärna vill spekulera i framtiden och då trots allt sökanden har bevisbördan för obestånd, torde krävas en betydande insufficiens för att kunna påverka domstolens bedömning av obestånd. En ogillad konkursansökan kan således inte ligga till grund för slutsatsen att obestånd inte förelegat.s. 906

4.Den bedömning av obeståndstidpunkten som sker vid konkursutredning eller vid förundersökning i brottmål blir som regel mer rättvisande. Men även här finns ofta brister i underlaget. Någon fullständig likviditetsanalys är sällan, av både kostnads- och utredningsmässiga skäl, möjlig att genomföra. Konkursförvaltarens prognosbedömning blir som regel en resa bakåt i tiden från konkursdagen. Förvaltarens utgångspunkter för bedömningen blir förfallotidpunkterna för i konkursen bevakade fordringar, gäldenärens tidigare betalningsdröjsmål och väsentliga händelser som påverkat gäldenärens ställning. Följande moment torde vara vanliga i konkursutredningen. Den första tidsgränsen framgår av åldern på de i konkursen bevakade fordringarna. Obetalda skatter och utslag i mål om betalningsföreläggande har härvid stor betydelse. Vidare granskas tidigare betalningsdröjsmål, framför allt de som medfört indrivningsåtgärder. Så långt har på objektiva grunder en faktisk oförmåga kunnat konstateras. För bedömningen av om obeståndet enligt en prognosbedömning skall anses ha uppkommit i tiden före denna faktiska oförmåga måste gäldenärens historiska ställning granskas. Konkursförvaltarna har för aktiebolag att göra en sufficiensbedömning för att fastställa tidpunkten då skyldighet att upprätta kontrollbalansräkning uppkommit. Om insufficiens konstateras föreligga i tiden före den faktiska betalningsoförmågan, har gäldenären från den tidpunkten inte heller haft möjlighet att reglera samtliga sina skulder. Inte sällan kan viss händelse, såsom större kundförlust eller förlorad rättegång, konstateras ha orsakat insufficiensen. Bedöms härvid insufficiens ha uppkommit före den ovan beskrivna faktiska oförmågan, finns skäl att göra en prognosbedömning för obeståndet utifrån tidpunkten för insufficiensens inträffande. För denna bedömning kan konkursförvaltaren luta sig mot den faktiska händelseutvecklingen. I det fall insufficiensen orsakats av en större händelse, som en större tvist, uppkommer frågan om insufficiensen förelegat även i tiden innan den ekonomiska konsekvensen blivit objektivt fastställd. Sven A. Olsson och Stefan Lindskog har, som jag förstått det, för denna situation angivit en aktsamhetsmodell utifrån vad en ansvarsfull person med full kännedom om sakläget och vid en realistisk bedömning av företagets situation skulle ha kommit fram till. Om en förlust i en tvist redan före dom med stor sannolikhet kunnat förutses, kan obeståndet anses ha inträtt före det att betalningsskyldigheten slutligt fastställts, kanske redan när den för tvisten aktuella rättshandlingen företogs. Motsvarande resonemang skulle kunna tillämpas i andra situationer, såsom på företagets möjlighet att få ytterligare krediter eller vid genomförandet av ett skatteupplägg.s. 906

5.I vårt typfall har Moderbolaget inte varit eller, genom rättshandlingens utförande, blivit på obestånd då händelsen inträffade hos Dotterbolaget. Före genomförandet av fusionen finns som regel inte något betalningsansvar för Moderbolaget för Dotterbolagets skulder. Dotterbolaget hamnar genom skatteplaneringen i en obeståndssituation. För Moderbolaget ”konkursgäldenären” är det först genom fusionen som en obeståndssituation uppkommer. För återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen krävs då att ett orsakssamband mellan rättshandlingen och obeståndet föreligger. Sambandet mellan skatteplaneringen, fusionen och Moderbolagets obestånd uppfyller kravet för denna kausalitet. Skatteupplägget och fusionen utgör båda exempel på händelser utgörande ”annan omständighet” som orsakat gäldenärens obestånd. Ingår rättshandlingen i själva skatteplaneringen omfattas den av kausaliteten. Är så inte fallet och den inte i sig påverkat obeståndet i Dotterbolaget så har den inte heller påverkat Moderbolagets ställning. Den ingår då inte i orsakskedjan till Moderbolagets obestånd. För att i återvinningssammanhang beaktas som kausal till Moderbolagets obestånd, bör dock räcka att rättshandlingen bidragit till obeståndet. Vid bedömning av kausalitetsfrågor saknas betydelse vem den rättshandlande personen är. Kausaliteten gäller inträffade händelser oavsett om det är gäldenären själv eller annan som utfört dem. Har rättshandlingen i sig orsakat eller bidragit till obeståndet, uppkommer frågan om kausaliteten med hänsyn till fusionen är adekvat. Kan man konstatera att rättshandlingen och den genomförda fusionen ingår i ett planerat förfarande, är kravet på adekvans uppfyllt. Likaså föreligger adekvans när Moderbolagets obestånd direkt är orsakat av fusionen. Först om en påverkan på Moderbolagets solvens genom fusionen, med beaktande av alla fakta, framstår som osannolik finns skäl att ifrågasätta adekvansen. 3.3 Uppkommer en nackdel för Moderbolaget? För att återvinning skall få ske måste rättshandlingen inneburit någon form av nackdel för konkursgäldenären eller dennes borgenärer. För tillämpningen av 4 kap. 5 § konkurslagen krävs inte att nackdelen uppkommit vid rättshandlingen utan även en indirekt nackdel ges betydelse. Ur Moderbolagets synvinkel uppkommer nackdelen för borgenärerna först genom fusionen. Innan denna tidpunkt finns inte något ansvar för överlåtarens skulder. Sett i ett större sammanhang, där ett planerat förfarande konstaterats, bör nackdelsrekvisitet vara uppfyllt genom att hela upplägget beaktas.s. 907

6.Som ovan konstaterats är återvinningsreglernas mål konkursboets egendomsmassa. Genom fusionen övertar Moderbolaget ansvaret för Dotterbolagets tillgångar och skulder. Om inte fusionen i sig medför att betalningsförmåga för Dotterbolagets skulder uppkommer, saknar fusionen i sig betydelse för Dotterbolagets borgenärer. Dotterbolagets oförmåga att tillgodose dessa har inte upphört. Hade Dotterbolaget försatts i konkurs skulle enligt förutsättningarna i exemplet en återvinning kunnat ske. Det är då inte heller rimligt att Dotterbolagets borgenärskollektiv genom fusionen tappar en tillgång som förelegat, om än latent, enbart på den grunden att konkursbeslut inte meddelats före fusionen. Fusionen i sig kommer i exemplet att medföra nackdel för Moderbolagets borgenärer. Tidpunkten för nackdelens uppkomst är inte knuten till rättshandlingen i sig utan det är tillräckligt att den uppkommit senast då återvinningsfrågan prövas. Härigenom uppfylls kravet på en i vart fall indirekt nackdel, förutsatt att den bedöms adekvat till den återvinningsbara transaktionen. Samma resonemang som ovan presenterats avseende obestånd kan härvid föras vid adekvansbedömningen. 3.4 Bevisbördans placering och tidpunkten för närståendebedömningen Utgångspunkten för bevisbördans placering är att konkursförvaltaren har att visa samtliga åberopade rekvisit. Vad gäller närstående person till konkursgäldenären är bevisbördan omvänd och ond tro presumeras föreligga. Nivån på det omvända beviskravet är dock lägre. Det räcker med att den närstående gör sannolikt att han inte kände till eller bort känna till insolvensen samt de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig. Det är den förhöjda risken för otillbörliga transaktioner till skada för borgenärskollektivet som motiverat presumtionsregeln. Närståendeförhållandet skall föreligga vid den tidpunkt då den återvinningsbara rättshandlingen vidtogs. I typexemplet betyder det att närståendefrågan skall prövas innan koncernrelationen uppkommit. I det fall koncernförhållande hade förelegat mellan Dotterbolaget och Moderbolaget följer av närståendereglerna i 4 kap. 3 § 2 st. 4 p. konkurslagen att Dotterbolagets närståendeställning smittar Moderbolaget. Om koncernstrukturen inte uppkommit vid rättshandlingen och inte heller annat närståendeförhållande föreligger mellan bolagen blir frågan om närståendeförhållandet ändock kan prövas i förhållande till överlåtaren — ”Dotterbolaget”. Frågeställningen bör hanteras på samma sätt som vid bedömningen av återvinningens räckvidd. Accepterar man att Dotterbolagets rättshandlande omfattas av återvinningsregeln följer därav att även närståendereglerna är tillämpbara och närståendeprövningen får ske i relationen mellan Dotterbolaget och Återvinningssvaranden. Samma bevekelsegrunder som åberopats för bevisbörderegeln i sig, gör sig även gällande på denna relation. Bevisbörderegeln skulle då vara tillämpbar även om det inte vid konkursen förelegat ett närståendeförhållande mellan Återvinningssvaranden och Moderbolaget.s. 908