Fallet föregicks av Simone NJA 1994 s. 566 där det gjordes invändning om att det var grovt oaktsamt att låta ett krav gå till tredskodom och att försäkringsgivaren skulle vara fri från ersättningsskyldighet på grund av brott mot bevakningsförpliktelsen gentemot försäkringsgivaren. I detta fall fann domstolarna att det var grovt vårdslöst att inte bevaka talan så att tredskodom meddelades. Ersättningsskyldigheten skulle därför sättas ned på sätt som föreskrevs i försäkringsavtalet. Eftersom försäkringsgivaren inte lyckades visa att ersättningen skulle sättas ned utgick ersättning med yrkat belopp.
Hänvisas från p. 10 (s. 83)
1.5.1 Inledning Innhållet i direktkravet avgörs av de invändningar mot kravet från den skadelidande som försäkringsgivaren har möjlighet att göra. Ovan har framhållits försäkringsgivarens invändningsrätt som ett av de viktigaste problemområdena kring direktkravsrätten. Trots detta får regleringen i den nya försäkringsavtalslagen anses vara otillfredsställande.s. 81
2.I den gamla försäkringsavtalslagen finns det inte några regler om direktkravets innehåll. Detta är inte heller nödvändigt beroende på den överlåtelsekonstruktion som denna reglering vilar på. Avsaknaden av reglering i den gamla lagen innebär att man, utöver de allmänna om överlåtelse av fordran, inte behöver några särskilda regler för försäkringskravets innehåll. Genom det äldre synsättet överläts en rätt som i förvärvarens hand inte kunde ge bättre rätt än den som överlåtaren hade. Detta uttrycks ofta i försäkringssammanhang genom frasen att den skadelidande träder in i försäkringshavarens skor, hur obekväma de än må vara. I detta avsnitt skall vi något peka på vad den nya försäkringsavtalslagens regler kan få för implikationer för direktkravsrättens innehåll. 5.2 Invändningar rörande skadeståndsförhållandet Utgångspunkten är att ansvarsförsäkringen täcker den skadeståndsskyldighet som kan komma att åläggas försäkringshavaren. Detta är ett så uppenbart påstående att det knappast behöver underbyggas. Försäkringsgivaren har därför möjlighet att framställa invändningar i skadeståndsförhållandet mot den skadelidande på i princip samma sätt som skadevållaren hade kunnat göra. För att försäkringsgivaren skall behöva utge ersättning måste skadeståndskravet således utredas.s. 81
3.Enligt äldre rätt uppställdes i lagen ett krav om att det skulle vara fråga om ett ”innestående belopp”. Detta uppfattades på sina hålla på så sätt att skadeståndsskyldigheten måste vara fastlagen på ett eller annat sätt, t.ex. genom dom (detta krav motsvaras av s.k. judgment klausuler i försäkringsavtalet). Emellertid klargjordes redan genom Högsta domstolens avgörande i Fullwoodcessionen NJA 1993 s. 222 att skadståndskravet lika gärna kunde klarläggas i direktkravsmålet. På denna punkt har således ingen förändring skett eftersom formuleringen om ett innestående belopp i den gamla lagen inte innebär något reellt krav för direktkravsrätt.s. 81
4.På samma sätt som skadevållaren kan försäkringsgivaren hävda att det inte föreligger någon skadeståndsskyldighet. Denna inställning kan grunda sig på att det saknas grundlag för ansvar likväl som den kan grundas på bristande orsakssamband.s. 82
5.Försäkringsgivaren kan vidare hävda att han eller hon endast är delvis ersättningsskyldig på grund av begränsningar i skadeståndsansvaret. Dessa begränsningar kan grunda sig på föreskrifter i lag, t.ex. redarens begränsade ansvar enligt 9 eller 10 kap. sjölagen (1994:1009), eller på avtalsbegränsningar. Till denna kategori av invändningar kan också hänföras den om den skadelidandes medverkan till skadan.s. 82
6.Dessutom har vi invändningar som hänför sig till preskription och reklamation. Om den skadelidande försuttit sina skyldigheter i något av dessa avseenden har försäkringsgivaren samma möjlighet som skadevållaren att åberopa detta mot den skadelidandes krav.s. 82
7.Det kan förekomma att försäkringshavaren har krav mot den skadelidande. Dessa krav kan komma att gå i avräkning mot skadeståndet genom kvittning. Om kravet gäller ett annat rättsförhållande lär det inte vara möjligt för försäkringsgivaren att åberopa fordran till kvittning. Om det rör samma förhållande kan möjligen försäkringsgivaren använda det till kvittning efter samtycke från försäkringshavaren. 5.3 Invändningar rörande försäkringsförhållandet Beträffande försäkringsgivarens rätt att framställa invändningar rörande försäkringsförhållandet är mönstret splittrat. Av formuleringen att den skadelidande kan rikta krav direkt mot försäkringsgivaren på ersättning ”enligt försäkringsavtalet” framgår att utgångspunkten är att den skadelidande har samma rätt som skadevållaren. Försäkringsgivaren har således i princip möjlighet att framföra samtliga de invändningar som kunde ha framförts mot försäkringshavaren.s. 82
8.Den utgångspunkt som den nya lagen vilar på innebär att invändningar om försenad eller utebliven premiebetalning är tillåtna. Underlåten premiebetalning medför enligt huvudregeln att försäkringen inte gäller och att ersättning därför inte skall utgå. Detta gäller oavsett om det är försäkringshavaren eller den skadelidande som kräver ersättning. Vidare kan invändning göras mot den skadelidande på samma sätt som mot försäkringshavaren om att försäkringen inte täcker det aktuella kravet eller att kravet överstiger försäkringsbeloppet.s. 82
9.Vidare kan försäkringsgivaren i princip framställa invändning om att det föreligger brott mot de s.k. biförpliktelserna, dvs. riskupplysningsoch omsorgsförpliktelserna. Invändningsrätten vid brott mot biförpliktelserna skall undersökas närmare med hänsyn till att det i 4 kap. 9 § och 7 kap. 2 § den nya lagen givits regler som påverkar invändningsrätten.s. 82
10.Till en början kan reglerna illustreras med praxis från tiden för den gamla försäkringsavtalslagen. I fallet Sydfjord ND 1995 s. 26 (HVS) gjordes invändning om brott mot anmälningsplikt beträffande försäkringsfallet. I fallet hade det uppstått lastskador på transporterat gödningsmedel. Vid dessa tillfällen hade redaren en ansvarsförsäkring tecknad för sig. Sedermera gick fartyg och last ned under gång utanför Skagen. Ägaren till rederiet, som också var skeppare på fartyget, omkom. Lastägaren krävde, sedan rederiet försatts i konkurs och kravet överlåtits, ersättning för lastskadorna direkt från försäkringsgivaren. En av de invändningar som gjordes av försäkringsgivaren gick ut på att försäkringstagaren inte anmält skadan till försäkringsgivaren. Detta ansågs grovt oaktsamt och ersättning skulle enligt villkoren reduceras i den mån den skulle ha blivit mindre om anmälningsskyldigheten iakttagits.s. 83
11.Man kan dock fråga sig hur anmälningsskyldigheten skulle ha uppfyllts. Försäkringstagare var ett rederi vars ställföreträdare hade omkommit i samband med försäkringsfallet. Det förefaller vara stört omöjligt att anmäla något när man avlidit! Måste och kan den skadelidande iaktta biförpliktelserna för att inte mista sin direktkravsrätt? Denna fråga är endast delvis diskuterad i den nya försäkringsavtalslagen.s. 83
12.I konsumentförsäkring har det införts en viss reglering som innebär att ersättning kan jämkas vid vissa fall av åsidosättande av biförpliktelserna. Således kan jämkning ske när försäkringshavaren genom grov vårdslöshet framkallat eller förvärrat försäkringsfallet eller när han eller hon måste antas ha handlat eller underlåtit att handla i vetskap om att detta innebar en betydande risk för att skada skulle inträffa. Vidare kan försäkringsersättningen sättas ned om säkerhetsföreskrifter inte har följts. Slutligen kan nedsättning ske om försäkringshavaren uppsåtligen åsidosatt sin räddningsplikt eller om åsidosättandet skedde med vetskap om att det innebar en betydande risk för skada. Reglerna framgår av 4 kap. 5 § andra stycket, 6 § och 7 § den nya försäkringsavtalslagen. De nu redovisade reglerna om nedsättning av ersättning skall dock inte tillämpas vid ansvarsförsäkring i förhållande till den skadelidande. Denna regel framgår av 4 kap. 9 § andra stycket första meningen. Motivet för regleringen är den skadelidandes intresse av att skyddas vid oaktsamt handlande etc. Mot detta intresse står preventionssynpunkter och försäkringskollektivets intresse av rimliga premienivåer vid ansvarsförsäkring. Denna avvägning är viktig. Men frågan är om den är gjord på ett ändamålsenligt sätt, en fråga som vi strax skall återkomma till.s. 83
13.För individuell företagsförsäkring har någon motsvarande reglering inte lämnats. Inte heller hänvisas vare sig i 8 kap. om individuell företagsförsäkring eller i reglerna om direktkrav till reglerna om undantag från bestämmelserna om begränsning av försäkringsgivarens ansvar i 4 kap. 9 § andra stycket, första meningen i den nya försäkringsavtalslagen. Det enda ställe, förutom i konsumentkapitlen i försäkringsavtalslagen, där man kan finna att frågan berörs är bestämmelsen om det tvingande området för lagens bestämmelser. I 1 kap. 6 § andra stycket andra meningen sägs nämligen att försäkringsvillkor som avviker från 4 kap. 9 § andra stycket till nackdel för en ersättningsberättigad tredje man, dvs. den skadelidande, är utan verkan. Detta stadgande kan dock inte göra de angivna reglerna tillämpliga också vid ansvarsförsäkring som är individuell företagsförsäkring.s. 84
14.Således föreligger inte den för konsumentförsäkring föreskrivna begränsning av försäkringsgivarens ansvar och därmed sammanhängande skyddsregler för skadelidande, vid ansvarsförsäkring som är individuell företagsförsäkring. Man kan undra varför begränsningen av invändningsrätten gjorts på detta haltande sätt. Har man över huvud taget funderat på invändningsrätten vid direktkrav? I vart fall tar man i förarbetena inte upp frågan på detta sätt.s. 84
15.Enligt vår mening är det avgörande för utformningen av den skadelidandes skydd inte om försäkringen tagits som en konsumentförsäkring eller en individuell företagsförsäkring. I stället är det den skadelidandes ställning som är det intressanta: är den skadelidande skyddsvärd i aktuell situation? Den skadelidande i en konsumentförsäkring kan vara ett företag på samma sätt som den skadelidande i en företagsförsäkring kan vara en privatperson. Regleringen förfaller därför som mindre lämplig sedd med den skadelidandes intresse för ögonen. Den avvägning mot premienivåer som förarbetena talar om kan därför inte göras utan att den skadelidandes skyddsvärda ställning har klargjorts. Något sådant klarläggande har dock inte skett i lagstiftningsärendet.s. 84
16.I 7 kap. 2 § den nya lagen finns en regel enligt vilken den försäkrades försummelser efter försäkringsfallet i vissa avseenden inte kan göras gällande mot den skadelidande. Första stycket första meningen i det angivna lagrummet anger att om den ersättningsberättigade har försummat anmälningsplikten eller skyldigheten att bistå försäkringsbolag vid skaderegleringen och försummelsen har medfört skada för bolaget, kan den ersättning som annars skulle ha betalats till den berättigade sättas ned efter vad som är skäligt med hänsyn till omständigheterna. Denna regel skulle vinna tillämpning i ett fall som det ovan redovisade Sydfjord.s. 84
17.I andra meningen av första stycket i lagrummet stadgas att om den försäkrade vid ansvarsförsäkring har gjort sig skyldig till sådan försummelse som sägs i första meningen, har försäkringsbolaget i stället rätt att från den försäkrade återkräva en skälig del av vad bolaget har utgett till den skadelidande. Inte ens om den försäkrade uppsåtligen eller grovt vårdslöst uppger eller förtiger något av betydelse för skaderegleringen enligt 7 kap. 3 § kan ersättningen sättas ned för den skadelidande. 7 kap. 2 § första stycket är enligt 8 kap. 19 § tillämplig även vid individuell företagsförsäkring och är enligt 1 kap. 6 § andra stycket tvingande till förmån för den skadelidande.s. 85
18.Regelns första stycke om att vissa invändningar mot den skadelidande faller bort är enligt vår mening utformad med tanke på skadelidandes ställning. Man frågar sig dock varför man har begränsat regelns räckvidd till att omfatta enbart anmälan om försäkringsfall och medverkan vid skadereglering. Någon förklaring lämnas inte heller i förarbetena till den nya lagen.s. 85
19.En annan omdiskuterad fråga är huruvida försäkringsgivaren mot den skadelidande kan kvitta fordran mot försäkringshavaren. Problemet har inte uppmärksammats i lagstiftningsarbetet. Inte heller den gamla försäkringsavtalslagen reglerar problemet. På grund av överlåtelsekonstruktionen är emellertid 28 § skuldebrevslagen i princip tillämpbar, enligt vilken fordringar uppkomna före överlåtelsen kunde kvittas. Oklarhet råder om kvittningsrätten omfattning, men någon rätt utöver kvittning mot förfallna premier tycks inte föreligga.s. 85
20.I övrigt kan det finnas allehanda olika klausuler i försäkringsavtalet som anger ytterligare förutsättningar för att försäkringsersättning skall utgå. Hur invändningar grundade på dessa klausuler skall behandlas har inte berörts i arbetet med den nya lagen.s. 85
21.En klausul av nämnt slag är den s.k. betala först (pay to be paid)- klausulen. Denna säger att utbetalning av försäkringsersättning inte kan ske förrän försäkringstagaren i sin tur har betalat ersättning till den skadelidande. Vid en konkurs leder detta till att försäkringsersättning aldrig kommer att betalas ut. Frågan är om en sådan klausul med framgång kan åberopas mot en tredje man. I tidigare praxis har dock sådana klausuler underkänts med hänsyn till att reglerna om direktkrav enligt den gamla försäkringsavtalslagen ansetts tvingande i förhållande till den skadelidande. Reglernas tvingande karaktär har nu slagits fast i den nya lagen och det står helt klart att klausuler av förevarande slag inte kan åberopas gentemot den skadelidande. Om regeln i 7 kap. 2 § hade gjorts tillämplig på alla försummelser efter försäkringsfallet hade det blivit än tydligare att sådana klausuler inte kunnat göras gällande.s. 85
22.Ett annat exempel på ett sådant villkor är att skadeståndet skall vara fastslaget på ett visst sätt för att ersättning skall utgå (s.k. judgment klausuler). Om den skadelidande gör direktkravsrätt gällande på grund den försäkrades konkurs eller att denne är en numera upplöst juridisk person kan praktiska möjligheter att uppfylla villkoret saknas.s. 86
23.Hur långt domstolarna kommer att gå när det gäller att underkänna klausuler i försäkringsavtalet är inte lätt att säga. Om man tittar på äldre praxis finner man att utgångspunkten i rättsfallen är att direktkravsrätten inte får göras illusorisk genom klausulerna. Det är rimligt att anta att denna utgångspunkt också i framtiden kommer att tjäna som utgångspunkt för bedömningen.s. 86
24.Slutligen kan invändning göras om att försäkringskravet har preskriberats. Beträffande denna fråga är den nya lagen helt tyst såvitt gäller direktkrav. Försäkringsgivaren måste kunna framställa en preskriptionsinvändning i försäkringsförhållande också mot den skadelidande i enlighet med principen om att denne inte kan få bättre rätt än skadevållaren. Emellertid förefaller en sådan utgångspunkt leda till olyckliga resultat.s. 86
25.Konsekvenserna kan illustreras genom fallet Ibercargo ND 1998 s. 57 (Svea). I fallet hade en maskin skadats vid transport till en hamn i Göteborg i juli 1990. Talan väcktes mot transportören varefter denne gick i konkurs. Sedan kravet överlåtits på den skadelidande väcktes talan i augusti 1993, dvs. sedan den treåriga preskriptionstiden i försäkringsförhållandet gått ut. Frågan som domstolarna hade att ta ställning till var när preskriptionstiden började löpa. Hovrätten kom fram till att tiden skulle räknas på samma sätt som gällde för försäkringshavaren och inte från tiden för överlåtelsen av kravet. Den skadelidandes krav var därför preskriberat.s. 86
26.Överlåtelsekonstruktionen, som utgjorde grunden för den skadelidandes rätt i målet, har övergivits i den nya försäkringsavtalslagen. Om principen att den skadelidande inte kan få en bättre rätt en den försäkrade har ändå kommer att avgöra frågan om preskription kan udda situationer uppstå. Låt oss anta att en skadeståndsprocess påbörjas år 00. Denna är komplicerad och drar ut på tiden. År 04 går skadevållaren i konkurs. När den skadelidande väcker talan mot försäkringsgivaren har emellertid preskription inträtt i försäkringsförhållandet. Här skall man lägga märke till att den skadelidande inte kan väcka talan mot försäkringsgivaren, inte ens reservationsvis för att avbryta preskription, tidigare eftersom den viktiga förutsättningen om skadevållarens konkurs inte är uppfylld förrän preskription inträtt. Detta är en klassisk Moment 22-situation. Vi kan inte förstå annat än att en regel med ett sådant innehåll måste betraktas som otillfredsställande om man nu tillåter direktkrav över huvud taget i en sådan situation. Den skadelidande har vidare en direktkravsrätt i de fall den försäkrade är en juridisk person som är upplöst. Preskriptionsfristen börjar då löpa när den juridiska personen, medan den existerar, får kännedom om skadeståndsanspråket. Men på grund av orsaksteorin, enligt vilken ansvarsförsäkring täcker skador som orsakats under försäkringstiden trots att de visar sig först senare, kan likvidationen redan ha ägt rum när skadan visar sig. I de fallen kan en försäkrad sakna kännedom om försäkringsfallet.s. 87
27.Allmänna reklamationsnämnden (ARN) har i en serie avgöranden där direktkravsrätten uppkommit utan mellanliggande överlåtelse gett till känna en modifierad syn på kännedomskravet i förhållande till den skadelidande. Fallen gällde en felaktig placeringsrådgivning som i och för sig var skadeståndsgrundande. Placeringsrådgivare skall ha en ansvarsförsäkring som täcker skadeståndskrav som kan uppstå i rörelsen enligt 5 kap. 2 § lagen (1991:981) om värdepappersbolag. Enligt föreskrifter meddelade med stöd av lagen skall direktkrav för den skadelidande vara möjligt. Frågan i ärendet rörde ett villkor om förkortad preskriptionstid. Enligt avtalet skulle fordran på grund av försäkringsfallet vara preskriberat om inte anspråk hade framställts inom sex månader från det den berättigade fick kännedom om sin fordran (jfr 30 § gamla försäkringsavtalslagen). ARN tolkade detta villkor på så sätt att kännedom erhölls först när besked lämnades av konkursförvaltaren om att fordran kunde framställas mot försäkringsgivaren. Därför var fordran inte preskriberad.s. 87
28.Den tolkning som ARN gör av kännedomsrekvisitet är tilltalande sett ur den skadelidandes synvinkel. För den skadelidande är det inte endast ”kännedomen om fordran” som är avgörande, utan även kännedom om att fodringskravet går att framställa mot annan än skadevållaren tillmäts betydelse. Med den tolkningen kan en direktkravsfordring inte preskriberas innan den skadelidande, som är en i förhållande till försäkringsavtalet utomstående part, fått kännedom om försäkringsgivarens identitet.s. 87
29.Huruvida preskriptionsbestämmelsen i 7 kap. 4 § den nya lagen vid direktkrav skall tillämpas i enlighet med cessionsprincipen eller i enlighet med principen i de ovan redovisade ARN-fallen är oklart. Ett klargörande på denna punkt hade alltså varit på sin plats kan man tycka.s. 88
30.Den nya försäkringsavtalslagen har även reglerat hur ett otillräckligt försäkringsbelopp skall fördelas mellan flera skadelidande. Enligt 9 kap. 9 § första stycket skall försäkringsersättningen i så fall beräknas i förhållande till varje skadelidandes berättigade anspråk. Bestämmelsen reglerar även situationen då alla skadelidande inte är kända och anger en frist på två år inom vilken kända skadelidande har rätt att få sina skador reglerade. I den mån försäkringsgivaren utbetalar ett högre belopp än som omfattas av försäkringen kan det återkrävas av den försäkrade. Av motiven framgår att försäkringsgivaren är skyldig att utbetala belopp utöver försäkringen endast om det uppsåtligen eller oaktsamt avvikit från principen ovan.s. 88
31.Motivuttalandet är förvirrande. Att utbetalning utöver försäkringsbeloppet förutsätter uppsåt eller oaktsamhet, dvs. culpa, hos bolaget talar för att det rör sig om ett skadeståndsansvar, och det kan då ifrågasättas på vilken grund beloppet kan återkrävas från den försäkrade. Att beloppet kan återkrävas från den försäkrade talar för att det i stället rör sig om ett obligatoriskt försäkringsskydd, och då kan ifrågasättas varför utbetalningen förutsätter culpa hos försäkringsgivaren.s. 88