Stycket

5.En helt annan situation uppstår när främmande offentligrättslig lagstiftning i stället åberopas av svaranden till försvar mot kärandens rent privaträttsliga yrkanden: den främmande offentligrättsliga lagstiftningen används här bildligt talat som sköld och inte som svärd. Det är denna situation som var aktuell i det här diskuterade målet. Att prövningen av kärandens talan i ett sådant fall kan kräva ett ställningstagande till svarandens försvar, som grundar sig på utländsk offentlig rätt, kan knappast leda till att kärandens talan avvisas med motivering att målet har med utländsk offentligrättslig lagstiftning att göra. En annan sak är att svensk domstol enligt min uppfattning sedan vid den materiella prövningen normalt bör underkänna svarandens invändning, om den uppfattas som ett uttryck för ett utländskt offentligrättsligt statsintresse (undantag är naturligtvis tänkbara i sådana fall där Sverige delar samma intresse, t.ex. deltar i samma kollektiva embargo). Det är denna tanke som synes ligga bakom tingsrättens uttalande att den inte kan tillerkänna det amerikanska embargot någon direkt verkan på avtalsförhållandet. Svenska domstolar kan och bör dock ta hänsyn till de faktiska följderna av utländsk offentligrättslig lagstiftning, exempelvis den omöjlighet att prestera som kan följa av ett utländskt exportförbud. En sådan omöjlighet kan i enlighet med den på avtalet tillämpliga rättsordningen t.ex. befria från skadeståndsskyldigheten för icke-uppfyllelse. I det aktuella målet ansågs på liknande sätt de hotande amerikanska sanktionerna, oavsett hur man såg på dem som rättsregler, rent faktiskt medföra att det enligt avtalets svenska avtalsstatut vore oskäligt att utkräva en prestation. 2.3 Ordre public I NJA 2001 s. 738 I ansåg HD i samband med exekvaturförfarande i enlighet med 12 och 13 §§ lagen (1937:81) om internationella rättsförhållanden rörande dödsbo att det inte förelåg några hinder mot verkställighet trots svarandens påstående om att den aktuella tyska domen var uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige. En liknande ståndpunkt avseende ordre public-invändningar intog HD också i notismålen NJA 2001 C 26, NJA 2002 C 15, NJA 2002 C 54, NJA 2002 C 56, NJA 2002 C 62, NJA 2004 N 15, NJA 2005 N 20 och NJA 2005 N 23, vilket bekräftar den traditionella svenska inställningen att ordre public-förbehållet endast får användas i extrema undantagsfall. Det kan särskilt nämnas att RH 2005:66 bekräftar tidigare praxis (RH 1993:116), enligt vilken utdömande av islamisk brudpenning (mahr) i princip inte strider mot svensk ordre public och inte heller hindras av att rättsinstitutet saknar motsvarighet i den svenska rättsordningen (dvs. är ett s.k. typfrämmande rättsinstitut). Avgörandet kommenteras i andra avseenden i 2.7, 3.3 och 4.1 nedan.s. 605