3 · En alternativ motivering

1.Enligt en alternativ, funktionell, motivering — där det klart framgår att det handlar om att avgöra huruvida vissa subjekt skall prioriteras framför andra — skulle en skapande konstnär, kunna ges prioritet till royaltyfordringar vid försäljning av lagerexemplar i förläggarens konkurs med motiveringen att det dels finns ett ganska så omfattande normativt stöd för att en sådan upphovsmans upphovsrätt bör behandlas på ett särskilt sätt i konkurs, dels p.g.a. att en sådan upphovsman även i övrigt är ett särskilt skyddsvärt subjekt i detta sammanhang.s. 439

2.Jag vill här påpeka att detta stycke inte avser att framställa upphovsmannens prioritet framför andra borgenärer som någonting självklart och helt okontroversiellt. Att upphovsmannen skall prioriteras är i själva verket inte alls självklart. Varför skulle egentligen upphovsmannen anses vara så mycket mer skyddsvärd än t.ex. en snickare som utfört arbete i förlagets lokaler, en långivare (kanske en förläggaren närstående privatperson som gått in och stöttat förlaget) eller en pappersleverantör?Detta är en relevant fråga som jag dock inte skall försöka att till fullo utreda här, den blir endast delvis besvarad i avsnitten 3.1 och 3.2 nedan. Syftet är inte att kritiskt granska beslutet i sig utan den metod som legat till grund för detta. Följande är alltså endast ett exempel på vad som skulle kunna läggas till grund för en mer funktionell motivering. 3.1 Normativt stöd för att särbehandla den skapande konstnärens upphovsrätt i konkurs Det finns ett antal lagrum som är av intresse för upphovsrättens ställning i konkurs. Gemensamt för dessa är att de ger uttryck för att upphovsrätten i allmänhet är resultatet av en personlig, oftast konstnärlig, skapandeprocess. Detta personliga, konstnärliga element hos upphovsrätten har medfört att den har ansetts vara av en särskild karaktär. Det har följaktligen införts ett antal restriktioner för hur upphovsrätten får hanteras i samband med såväl transaktioner i allmänhet som i konkurs.s. 440

3.Inledningsvis kan konstateras att utgångspunkten vid konkurs, enligt 3 kap. 3 § konkurslagen, är att till konkursbo räknas all gäldenärens egendom som är sådan att den kan utmätas. I enlighet med 5 kap. 5 § utsökningsbalken innebär detta att egendom som är behäftad med överlåtelseförbud ”som gäller mot envar” inte ingår i konkurs, sådan egendom kan nämligen inte utmätas. Enligt 3 § och 27 § st. 1 upphovsrättslagen kan de ideella rätterna (namnangivelserätten och respekträtten) efterges endast i förhållande till en begränsad användning av verket. De ideella rätterna kan varken utmätas eller ingå i konkurs. Den ekonomiska förfoganderätten (enligt 2 § upphovsrättslagen, rätten till exemplarframställning och tillgängliggörande) kan däremot överlåtas utan begränsningar. Enligt 42 § upphovsrättslagen kan den ekonomiska förfoganderätten emellertid inte utmätas hos upphovsmannen själv eller hos den som förvärvat upphovsrätten genom bodelning, arv eller testamente. Enligt motiven till upphovsrättslagen kan förfoganderätten därför inte heller dras in i konkurs i dessa sammanhang. Sedan förfoganderätten överlåtits kan den dock ingå i konkurs, i vart fall om förvärvaren har fått överlåtarens samtycke till att vidareöverlåta rätten. Enligt 28 § 1 p. upphovsrättslagen skall nämligen ett a prioriskt överlåtelseförbud (notera att med överlåtelse i upphovsrättslagen avses även upplåtelse) tillämpas vid förvärv av upphovsrätt. Nämnas kan att även manus och sådana konstverk som inte har godkänts för offentliggörande omfattas uttryckligen av 42 § upphovsrättslagen. Likaså att enligt 5 kap. 9 § utsökningsbalken, möjligheten att mäta ut rätt till ersättning för utnyttjande av en upphovsrätt, som inte kan utmätas, uppkommer först när utnyttjandet har skett på så vis att ersättningen kan beräknas. För en tid fanns det också en speciell jämkningsregel i upphovsrättslagen som skulle bidra till att motverka oskäliga avtal. Numera har denna jämkningsregel ersatts av 36 § avtalslagen.s. 440

4.Upphovsrätten är alltså omgärdad av förhållandevis långtgående restriktioner som ger uttryck för att den är särskilt skyddsvärd. Denna skyddsvärdhet verkar i första hand vara grundad i respekten för den skapande konstnärens speciella band till sitt verk. 3.2 Upphovsmannen som skyddsvärt subjekt Historiskt sett har förlagen oftast varit den starkare parten i ett förlagsavtal. Upphovsmännen har troligtvis i många fall varit tvungna att acceptera de villkor som har erbjudits dem. Fortfarande är sannolikt de flesta upphovsmän i underläge gentemot förlagen. Upphovsmän kan också sägas ha särskilt svårt att i ett senare skede av avtalsrelationen påverka sina villkor. I jämförelse med en producent i ett återförsäljaravtal har upphovsmannen t.ex. inte kontroll över produktionen. En upphovsman som upplåter sin rätt till ett förlag skulle med detta resonemang kunna anses ha samma behov av skydd för sina ersättningskrav som t.ex. en anställd har för sina lönekrav. Även upphovsmannens särskilda ideella intresse i utgivningen av verket, d.v.s. det speciella känslomässiga band som ofta kan antas föreligga, talar också mot att konkursboet utan vidare bör ges rätt att disponera över verket. 3.3 Positiva effekter av den alternativa motiveringen En motivering av detta slag skulle ha flera fördelar. Beslutet skulle bli betydligt mer väl anpassat till situationen i fråga genom att de reella grunderna för beslutet tydligt skulle framkomma. Det skulle även bli betydligt enklare att fastställa beslutets avsedda räckvidd. Avgörandet skulle därmed inte riskera att generera oönskade konsekvenser på områden där det egentligen inte var avsett att få effekt.s. 441

5.Om det är hänsyn till upphovsmannens utsatta position som ligger bakom HD:s beslut hade det alltså varit önskvärt att HD uttryckligen hade förklarat att så var fallet. Därmed hade det blivit tydliggjort att den typ av prioritet som upphovsmannen gavs enligt HD:s beslut sannolikt inte var avsedd att tillämpas även på andra fall av immaterialrättsinnehavares krav i konkurs. De negativa konsekvenser som HD:s beslut kan tänkas komma att ge upphov till skulle därmed ha kunnat begränsas. Med den begreppslogiska motivering som HD har valt ligger det nämligen nära till hands också för övriga upphovsrättslicensgivare, patentlicensgivare, varumärkeslicensgivare o.s.v. att hävda motsvarande företräde.s. 442

6.Varför är då detta ett problem? En utgångspunkt är som sagt att det i en ständigt mer komplex och svårhanterlig ekonomi inte är lämpligt att laborera med substantiella rättigheter, i synnerhet inte i konkurssituationer. De prioriteringar som görs i konkurssituationen, där en mängd olika subjekt konkurrerar om att få sina krav tillgodosedda, kan vidare antas få direkta återverkningar på de prioriteringar som görs på kapitalmarknaden i ett tidigare skede. Investerare skulle t.ex. kunna antas bli mindre benägna att investera i licensintensiva företag, och kreditgivare skulle kunna antas bli mer motvilliga att bevilja kredit, när det står klart att licensgivarnas krav kommer att ges prioritet i en eventuell konkurs. Eftersom denna prioritet trots allt är begränsad till royaltykrav för osålda lagervaror får HD:s beslut antagligen varken en omedelbar eller en överväldigande effekt. Men HD:s beslut kan komma att utgöra ytterligare en faktor som försvårar kapitalanskaffningen för en grupp licensberoende företag som sannolikt kommer att ha stor betydelse för Sveriges framtida välstånd. Med tanke på detta, d.v.s. hur viktigt det är att beslut av detta slag inte fattas utan att konsekvenser och reella behov m.m. har vägts in, så kan man konstatera att det vore önskvärt att HD i framtiden undviker den i och för sig enkla men rättighetsformalistiska lösningsmodellen och i stället tar sig an de mycket komplicerade avvägningar som det i realiteten är fråga om i konkurssituationen. Det finns inte bara goda skäl för en sådan ambition utan också en tradition att bygga på.s. 442