1.4.1 Allmänna förutsättningar för påföljder 4.1.1 Kausalitet Ett i flera avseenden komplicerat avgörande är NJA 1991 s. 625. Tvisten rörde ett fall där en person sålt sin fastighet efter ett felaktigt råd av en fastighetsmäklare om den effekt försäljningen skulle få ur realisationsvinstbeskattningssynpunkt. HD uttalade här att rätten till skadestånd i princip krävde att säljaren visade att hon inte skulle ha sålt fastigheten vid den tidpunkt som skett, om hon fått riktiga uppgifter, något som säljaren i det enskilda fallet lyckades visa.s. 685
2.I NJA 1997 s. 127 I, rörande mäklares skadeståndsskyldighet gentemot köparen av en lägenhet, konstaterade HD att mäklaren brutit mot 19 § fastighetsmäklarlagen (13 § i 1984 års lag) genom att inte upplysa köparen om följderna av uteblivet lån och genom att inte beröra frågan om en villkorsklausul för erhållande av lån. Mäklaren befanns därför vara skadeståndsskyldig pga. vårdslöshet. Enligt HD fick det anses framgå av utredningen att köparen vid ett korrekt handlande från mäklarens sida skulle ha krävt att en villkorsklausul togs in i avtalet. Skadan, som bestod i ett skadestånd till säljaren för att köpet inte fullföljdes, ansågs därför ha varit orsakad av mäklarens försumlighet. Här kan jämföras med NJA 1981 s. 1091, där kausalitet inte ansågs föreligga mellan en rådgivares försummelse att framställa ett yrkande om indexuppräkning och förlusten av indexuppräkning efter dom i fastighetsdomstolen (se närmare nedan under skadeståndsberäkning, avsnitt 4.7.2.1).s. 685
3.Angående värderingen av läkarjournaler och andra anteckningar som gjorts av läkare vid bedömning av kausalsambandet mellan en olycka och en skada, se NJA 2001 s. 657. 4.2 Förlust av rättighet genom passivitet En allmän princip i förmögenhetsrätten sägs vara att en part kan förlora en rättighet på grund av passivitet. Principen kan sägas utgöra ett supplement till reglerna om reklamationsfrister samt preskriptions- och preklusionsreglerna (jfr exempelvis Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2003 s. 351 ff. och s. 776 ff.). I NJA 1993 s. 570 hade äktenskapsskillnad mellan makar ägt rum utan att formell bodelning gjorts. 24 år efter äktenskapsskillnaden ägt rum påkallade makan bodelning. HD konstaterade här att rätten att påkalla att ett bodelningsförfarande sätts igång inte är begränsad till viss tid efter äktenskapsskillnaden och att det inte finns någon tidsfrist för framställande av ett yrkande om förordnande av bodelningsförrättare. Med hänvisning bl.a. till NJA 1935 s. 613 och NJA 1937 s. 180 fann HD emellertid att makan, som inte åberopat någon omständighet som förklarade dröjsmålet, inte längre kunde anses ha rätt att påkalla bodelning. I NJA 2002 s. 630 anförde HD beträffande innehållet i den allmänna passivitetsgrundsatsen att det i köprätten normalt inte finns en plikt för en säljare, som mottagit en reklamation från köparen om fel i varan, att inom viss tid väcka talan om betalning inom viss tid för att undgå att fordringen faller bort. Enligt HD bör detsamma gälla också i entreprenadrätten. Däremot kan det enligt HD finnas en plikt att ”ge besked om att ett anspråk görs gällande … när en part vet att den andra parten inrättar sig på visst sätt i förlitan på en rättslig bedömning som är felaktig” eller ”när en part givit motparten intrycket att han eftergivit sin rätt (jfr t.ex. NJA 1961 s. 26)”. I det aktuella fallet hade dock entreprenören agerat på ett sätt som medförde att man ej p.g.a. passivitet var förhindrad att få sitt krav prövat.s. 685
4.I NJA 2002 s. 630 prövades också om en bestämmelse i AB 92 skulle tolkas så, att en entreprenör var förhindrad att ifrågasätta en besiktningsmans bedömning vid slutbesiktningen om att fel i entreprenaden förelåg. Av 7:25 i AB 92 framgick att en entreprenör är berättigad och skyldig att avhjälpa vad som i besiktningsutlåtandet antecknats som fel och att entreprenören, om denne ansåg att han inte är ansvarig för fel, skulle meddela beställaren detta. Det framgick också att entreprenören ändå skulle avhjälpa felet om beställaren så begärde. Enligt HD skulle bestämmelsen i 7:25 ses mot bakgrund av beställarens intresse av att inför ett avhjälpande få vetskap om entreprenören skulle komma att påstå att han inte ansvarade för felet och att han därför hade rätt till ersättning för arbetet enligt reglerna om tilläggsarbete. Trots att så inte angavs i AB 92 borde enligt HD därför rättsföljden av försummat meddelande vara att entreprenören inte kunde kräva ersättning för faktiskt utfört avhjälpande som ett tilläggsarbete. Rättsföljden av försummad meddelandeskyldighet borde däremot inte vara att entreprenören ”i andra sammanhang blir förhindrad att ifrågasätta besiktningsmannens bedömning”. 4.3 Rätt att hålla inne egen prestation 4.3.1 Retentionsrätt En borgenärs rätt att hålla inne egendom som tillhör gäldenären (s.k. retentionsrätt) är inte utan begränsningar. Sedan gammalt har följt av allmänna principer exempelvis att retentionsrätt inte bör finnas i vissa fall där egendomen har stort värde för gäldenären men saknar värde för borgenären eller där risken för missbruk från borgenärens sida är stor. Frågan om gränserna för retentionsrätten har prövats i några avgöranden. I NJA 1979 s. 670 hade parterna i oktober 1973 avtalat om att borgenären skulle omhänderta gäldenärens båtmotor för vinterförvaring. Borgenären hade våren 1974 vägrat lämna ut motorn om han inte fick betalt bl.a. för avmonteringskostnaden om 22,50 kr och frågan i HD var om denna fordran givit borgenären rätt att hålla inne båtmotorn under 1974 och 1975. HD:s majoritet (3 JustR) konstaterade här att beloppet i sig var relativt obetydligt, att det motsvarade någon procent av motorns marknadsvärde och att motorn haft ett bruksvärde för gäldenären som inte direkt kunde uppskattas i ett penningbelopp. Med hänsyn till dessa omständigheter måste det enligt HD ”anses föreligga ett så markant missförhållande mellan fordringsbeloppet och motorns värde att [borgenären] rimligen inte kan vara berättigad att innehålla motorn som säkerhet för sin fordran”. Minoriteten (2 JustR) konstaterade däremot att fordran om 22,50 kr inte var så obetydlig i förhållande till det överenskomna priset om 215 kr för vinterförvaringen och fann därför att det inte kunde anses uppenbart obilligt att hävda retentionsrätt i motorn.s. 686
5.Utrymmet för retentionsrätt har också prövats i NJA 1981 s. 1050. Här hade en bokförare till säkerhet för sitt arvodeskrav hållit inne bokföringsmaterial (fem pärmar med verifikationsmaterial och en dagbok) som överlämnats av uppdragsgivaren. HD fann här att retentionsrätt i överlämnat räkenskapsmaterial framstod som olämpligt och att det inte borde komma ifråga att medge en retentionsrätt genom analogi från bestämmelser som exempelvis lagen (1950:104) om rätt för hantverkare att sälja gods som ej avhämtats (som ersatts av lag (1985:892) om näringsidkarens rätt att sälja saker som inte har hämtats, jfr 50 § KTjL), 11 kap. 3 § och 12 kap. 8 § HB samt 39, 74 och 87 §§ KommL (där 74 och 87 §§ sedermera upphört att gälla). De huvudsakliga skälen härför var näringsidkarens ibland mycket starka behov av att snabbt återfå bokföringsmaterialet, att ett kvarhållande medför ett kraftigt verkande påtryckningsmedel som kan föranleda näringsidkaren att godta även oskäliga ersättningsanspråk samt att räkenskapsmaterialet saknar försäljningsvärde och att uppdragstagarens ersättningsanspråk kan säkerställas på annat sätt, t.ex. genom förskott. HD uttalade dock obiter att ”andra överväganden gör sig gällande beträffande räkenskapsmaterial som upprättats av uppdragstagaren” (se härom NJA 1982 s. 404, avsnitt 4.3.2 nedan).s. 687
6.Retentionsrättens omfattning prövades också i NJA 1987 s. 312. Här hade en person, S, sålt en bil till en annan person, M, med äganderättsförbehåll. M hade sedan överlämnat bilen för en nödvändig reparation hos reparatören B och sedermera sålt bilen till B. B hade sedan i sin tur sålt bilen till annan. Eftersom B inte förvärvat bilen i god tro uppkom frågan om B var skyldig att utge ersättning för hela bilens värde till S eller om B hade rätt att avräkna reparationskostnaden. HD uttalade här att eftersom fråga varit om en nödvändig reparation fick B:s reparationsfordran anses ha varit förenad med retentionsrätt i bilen som gällde även mot S. Eftersom B till följd härav haft rätt att sälja bilen och ur köpeskillingen ta ut sin fordran (jfr numera lagen (1985:982) om näringsidkares rätt att sälja saker som inte har hämtats), skulle S endast ha haft rätt att utfå bilen från bolaget om betalning erlades för reparationskostnaden. B ansågs därför ha rätt att avräkna reparationskostnadsbeloppet från bilens värde vid B:s förvärv. 4.3.2 Detentionsrätt En part har generellt enligt allmänna obligationsrättsliga principer en detentionsrätt, d.v.s. en rätt att hålla inne prestation som tillhör honom själv. Numera föreskrivs exempelvis i 10 § KöpL att säljaren, om denne inte gett kredit eller anstånd med betalningen, inte är ”skyldig att lämna ut varan eller, genom överlåtelse av dokument eller på annat sätt, frånhända sig förfoganderätten över den förrän betalning sker”. Motsvarande bestämmelser fanns i 14 och 39 §§ i 1905 års köplag. Några undantag från regeln föreskrivs inte i bestämmelsen. I förarbetena till 10 § anförs exempelvis att säljaren inte är ”skyldig att på annat sätt, t.ex. genom dataregistrering, överföra förfoganderätten över varan så länge köparen inte fullgör sin betalningsskyldighet” (se prop. 1988/89:76, s. 76). I NJA 1979 s. 295 prövades emellertid om detentionsrätten gällde också registreringsskyltar till husvagnar som säljaren innehållit till säkerhet för sitt krav på betalning. Här uttalade HD, med hänvisning till 59 § bilregisterkungörelsen (som numera ersatts av regler i lagen (2001:558) om vägtrafikregister samt förordningen (2001:650) om vägtrafikregister), att ”registreringsskylt skall sålunda såsom ett för olika allmänna ändamål avsett identifikationsmärke i princip följa fordonet, så länge detta existerar” (jfr numera 7 kap. 6 § i vägrtrafikregisterförordningen, där det föreskrivs att ett registrerat fordon får brukas endast om det är försett med registreringsskyltar i föreskriven ordning). Enligt HD skulle ”syftet med fordonsregistreringen och med skyldigheten att ha registreringsskylt anbragt på registrerat fordon … uppenbarligen motverkas, om registreringsskyltar vid den allmänna omsättningen av fordon skulle, skilda från fordonen, få göras till föremål för särskilda förfoganden”. Härtill kom att en ordning med särskilda förfoganden skulle ha fått till effekt att varje kreditköpare av registrerat fordon skulle ha förhindrats att använda fordonet under kredittiden eller skulle ha brukat fordonet i strid med bestämmelserna. HD fann därför att detentionsrätt inte förelåg i skyltarna.s. 687
7.I ovannämnda NJA 1981 s. 1050, som rörde av uppdragsgivaren framtaget bokföringsmaterial, fann HD att retentionsrätt i överlämnat räkenskapsmaterial framstod som olämpligt och att det inte borde komma ifråga att medge en retentionsrätt. HD uttalade dock att ”andra överväganden gör sig gällande beträffande räkenskapsmaterial som upprättats av uppdragstagaren”. Denna fråga kom att prövas i NJA 1982 s. 404, där ett redovisningsföretag hållit inne bokföringsmaterial med hänvisning till att materialet bearbetats och att man därför hade detentionsrätt. HD uttalade här att det av ”allmänna principer om ömsesidigt förpliktande avtal får anses följa att uppdragstagaren inte är skyldig att utan ersättning lämna ifrån sig sådant räkenskapsmaterial som han själv har upprättat”. Vid närmare avgränsning av denna rätt fann HD att det beträffande av uppdragstagaren bearbetat material som överlämnats av uppdragsgivaren skulle föreligga en presumtionsregel om att någon detentionsrätt för uppdragstagaren inte skall föreligga. I det aktuella fallet hade uppdragstagaren av uppdragsgivaren erhållit verifikationer, grundbok och fakturajournaler. Det arbete som utförts hade bestått i en granskning av verifikationerna mot grundboken, kontrollräkning av grundboken, vissa mindre rättelser och ändringar i grundboken med mer omfattande ändringar i en särskild memorial samt därefter stansning och databearbetning samt slutligen upprättande av huvudbok och balans- och resultaträkningar. HD fann här att den bearbetning av materialet som uppdragstagaren genomfört ”uppenbarligen inte” var av sådan omfattning att den kunde anses medföra att uppdragsgivaren skulle ha detentionsrätt.s. 688
8.I NJA 1985 s. 29 berördes indirekt gränserna för detentionsrätten. Fallet gällde huvudsakligen om ett konkursbo skulle ha rätt att återvinna betalning som gjorts före konkursen. Här hade en bokföringsbyrå gjort gällande detentionsrätt i ett tertialbokslut för tiden 1 juli–31 oktober 1980 till säkerhet för fordringar som hänförde sig till arbete som utförts med bokföring under samma period samt under räkenskapsåret dessförinnan, d.v.s. 1979/80. HD uttalade här att bokföringsbyrån inte torde ha haft detentionsrätt i tertialbokslutet till säkerhet för arbete som utförts med bokföringen under 1979/80 där det av utredningen framgick att det då framställda räkenskapsmaterialet hade lämnats till uppdragsgivaren efter hand. 4.4 Naturaluppfyllelse En utgångspunkt i obligationsrätten är att en icke-kontraktsbrytande part har rätt att vid kontraktsbrott kräva fullgörelse in natura av motpartens prestation. Denna rätt till naturalexekution regleras för köpens del bl.a. i 23 § KöpL, där det framgår att fullgörelseskyldigheten för säljaren vid dröjsmål begränsas till fall där det inte föreligger oövervinneliga hinder eller där fullgörelse inte skulle förutsätta orimliga uppoffringar. Vid fel har köparen numera en rätt att kräva fullgörelse av avtalet genom avhjälpande eller omleverans. Enligt dessa regler är det sålunda möjligt att vid tvist yrka fullgörelse i form av exempelvis leverans, omleverans eller avhjälpande av ett fel. I NJA 1985 s. 397 II hade HovR:n efter yrkande av köparen/beställaren förpliktat säljaren/entreprenören att vid vite ”senast tre månader från lagakraftägande dom avhjälpa förekommande fel bestående i fuktinträngning i garagebyggnaden till fastigheten”. Av HovR:ns utredning framgick att det kunnat hållas för visst att ett läckage berott på fel vid garagets uppförande. HD anförde därför att ”när utredningen i ett mål … inte gör det möjligt att knyta ett åläggande om avhjälpande till en viss bestämd åtgärd återstår att ge åläggandet en mera allmänt hållen utformning såsom här har skett. Innebörden är då att entreprenören på ett fackmässigt sätt skall vidta de åtgärder som behövs för att undanröja orsaken till den yppade skadan”. 4.5 Rätt att häva ett avtal 4.5.1 Förutsättningar för hävning 4.5.1.1 Hävning av certeparti Rätten för befraktaren att häva certepartier prövades i NJA 1991 s. 682, vars huvudfråga var om en mäklare skulle anses ha rätt till mäklarprovision av befraktaren till följd av att denne sagt upp avtalen. Enligt den bestämmelse som reglerade rätten till mäklarprovision skulle den part som brutit avtalet ersätta mäklaren för dennes förlust. För mäklarens rätt till provision krävdes därför att befraktaren utan fog hävt avtalen. Enligt HD hade befraktaren inte haft hävningsrätt. De skäl som låg till grund för denna bedömning var (i) att befraktningen pågått under lång tid utan några allvarliga olägenheter för befraktaren, (ii) att befraktarens anmärkningar ”i själva verket inte hade sådan tyngd att de kunde anses gälla väsentligt fel vid fullgörandet av” redarens avtalsförpliktelser, (iii) att det inte framgick av ”omständigheterna att en reglering av situationen genom mindre ingripande åtgärder än en hävning skulle ha varit omöjlig” samt (iv) att det fanns grund att anta att det var helt andra skäl som låg bakom hävningen. Det är osäkert om skälet under (iii) ovan skall anses ha haft någon självständig betydelse för utgången. 4.5.1.2 Hävning av fastighetsköp Vid fastighetsköp krävs enligt 4 kap. 12 § JB att talan om hävning väcks inom ett år från fastighetens tillträde. NJA 1998 s. 99 rörde frågan om en överenskommelse i ett förlikningsavtal om hävning av ett fastighetsköp som ingåtts senare än ett år efter tillträdet skulle anses vara ogiltig. Här önskade köparen, som efter förlikningen kunnat häva avtalet, ogiltigförklara hävningen efter det att säljaren försatts i konkurs. HD konstaterade här, med hänvisning till NJA 1986 s. 205, att hänsyn till tredje man och allmänna intressen kan göra sig gällande på ett sätt som begränsar parternas avtalsfrihet. Beträffande tillämpningen av 4 kap. 12 § JB uttalade HD att bestämmelsen, som är given i säljarens intresse, innebär att köparen efter fristens utgång saknar möjlighet att med domstols hjälp genomdriva en hävning av köpet. Emellertid fanns det enligt HD ingen anledning att göra avsteg från principen om avtalsfrihet. Mot avsteg talade också att preskription enligt utgångspunkten för HD:s avgörande i NJA 1995 s. 610 var att en tvist rörande preskription rör själva saken och inte utgör sådant rättegångshinder som enligt 34 kap. 1 § RB skall beaktas självmant av domstolen. 4.5.1.3 Förverkande av nyttjanderätt I ett antal lagar finns bestämmelser om förverkande av nyttjanderätt, t.ex. i 8 kap. 23– 24 §§ JB, 12 kap. 42–44 §§ JB och 7 kap. 18–25 §§ bostadsrättslagen (1991:614). De detaljerade reglerna innehåller moment som är betingade av nyttjanderättshavarens behov av skydd. Ett fall där nyttjanderätten kan vara förverkad avser situationer där upplåtelse skett i andra hand utan tillstånd. Bestämmelsen i 8 kap. 23 § JB var föremål för prövning i NJA 1988 s. 583, där ett handelsbolag som var arrendator avseende ett markområde överlåtit sin rörelse till ett nybildat aktiebolag och till aktiebolaget utan vederlag upplåtit nyttjanderätten till marken utan jordägarens tillstånd. HD fann här att handelsbolagets agerande i strid med 8 kap. 19 § JB inte var av ”allenast ringa betydelse”, varför arrendet befanns vara förverkat.s. 688
9.Enligt 12 kap. 42 § JB är hyresrätten i andrahandsupplåtelsesituationer förverkad om hyresgästen utan behövligt samtycke upplåter lägenheten i andra hand och ”inte efter tillsägelse utan dröjsmål antingen vidtar rättelse eller ansöker om tillstånd och får ansökan beviljad”. I NJA 1979 s. 94 fick andrahandshyresgästen bo kvar i lägenheten efter det att hyresvärden varnat förstahandshyresgästen om den otillåtna uthyrningen och fram till efter den tidpunkt när hyresvärden sade upp avtalet. Grund för förverkande ansågs ha förelegat. I NJA 2001 s. 241 I prövades om en otillåten uthyrning av en bostadsrätt skulle medföra att nyttjanderätten var förverkad enligt 7 kap. 18–19 §§ bostadsrättslagen. HD fann utan närmare motivering att det som låg bostadsrättsinnehavaren till last inte kunde anses vara av ringa betydelse och att nyttjanderätten därför var förverkad.s. 690
10.En annan förverkandegrund enligt bestämmelserna i 7 kap. och12 kap. JB samt i 7 kap. bostadsrättslagen är att arrende, hyra eller avgift inte erläggs i tid. NJA 1994 s. 746 avsåg en situation där en fastighet överlåtits till ny ägare och där arrendatorn erlagt betalning till den förre jordägaren. Det första överlåtelseavtalet, varom arrendatorn erhållit information, hade sedermera ersatts av ett nytt kontrakt. Arrendatorn befanns här ha varit i ond tro om överlåtelsen, varför betalning bara kunde ske till den nye ägaren. Eftersom betalning inte erlagts till den nye ägaren inom stipulerad tidsfrist ansågs arrendet förverkat enligt 7 kap. 23 § JB. I NJA 1990 s. 405 hade en hyresgäst försummat att betala en månads hyra mer än den då stipulerade tiden om två dagar (numera en vecka, se 12 kap. 42 § 1 p. JB). Vid bedömning av om denna betalningsförsummelse skulle anses vara av ringa betydelse fann HD att det avgörande för bedömningen generellt var betydelsen för hyresvärden, men att — på sätt som följde av NJA 1989 s. 74, se strax nedan — i viss utsträckning hyresgästens glömska, förbiseende eller något jämförbart förhållande kunde beaktas. Hyresgästen hade varit inlagd på sjukhus under fyra dagar i mitten av juli men detta befanns inte ha varit ett förhållande som hindrat hyresgästen från att betala den månadens hyra. Försummelsen kunde enligt HD inte anses vara av ringa betydelse. Också nyssnämnda NJA 1989 s. 74 avsåg underlåtenhet att erlägga hyra. Här hade hyresgästen under tio månader vägrat erlägga en höjning av hyran med 30 kr. Höjningen var ett resultat av en överenskommelse mellan hyresvärden och hyresgästföreningen för installation av kabel-TV-antenn och var enligt en förhandlingsklausul bindande för hyresgästen. HD anförde här att hyresgästen, trots bundenheten, vidhållit sin inställning om att han inte skulle erlägga tillägget under avsevärd tid och att det ”således inte [var] fråga om vare sig glömska eller förbiseende eller något därmed jämförbart förhållande”. Även om beloppen var ringa och utgjorde en liten del av hyran befanns underlåtelsen inte vara av ringa betydelse, varför hyresrätten var förverkad.s. 690
11.Förverkandebestämmelsen i 7 kap. 18 § bostadsrättslagen har prövats i ett fall där frågan var om lokalen som innehades med bostadsrätt använts för avsett ändamål (NJA 1991 s. 343) och i ett fall där frågan var om innehavaren gjort sig skyldig till störning av sådant slag att nyttjanderätten skulle anses förverkad (NJA 1991 s. 574). I det förstnämnda avgörandet skulle lokalen användas som ”affär”. Bostadsrättshavaren hade dock valt att driva en pizzeria i lokalen där pizza kunde avhämtas men där servering också skett vid fyra bord och sommartid på en uteservering. Enligt HD låg i begreppet ”affär” inte ”tillagning och servering av maträtter”, varför lokalen i och för sig använts för annat ändamål än som avsett. Vid bedömning av frågan om detta skulle anses vara av ringa betydelse (jfr numera 7 kap. 19 §) uttalade HD att det för dessa situationer låg i sakens natur att likartade överväganden blev aktuella som vid bedömning av motsvarande fråga i hyresförhållanden. Emellertid krävdes enligt HD för att en bostadsrättsförening skall fungera på ett tillfredsställande sätt att ”en medlem är beredd att visa solidaritet gentemot föreningen och övriga medlemmar”, varför den som är medlem har ”särskild anledning att räkna med att andra medlemmar i föreningen är inställda på att beakta medlemmarnas gemensamma intressen och noga iaktta uppställda villkor om ändamålet med en upplåtelse”. Detta ledde enligt HD till att en avvikelse rörande användningssättet ofta borde anses ha avsevärd betydelse för andra bostadsrättshavare som utnyttjar sina lägenheter för bostadsändamål. Det står sålunda klart att utrymmet för en bostadsrättshavare att avvika från lokaländamålet är väsentligt mindre än motsvarande utrymme beträffande hyra av lokal. I NJA 1991 s. 574 ansågs ett så gott som dagligt pianospel i en bostadsrättslägenhet som var belägen på andra våningen i ett trevåningshus inte ha gått utöver det godtagbara när det skett på dagtid och med en ljudstyrka som inte legat över vad som normalt får accepteras under dagtid i ett flerfamiljshus. Numera har en särskild regel om störningar införts i 7 kap. 9 § bostadsrättslagen efter mönster från 12 kap. JB. 4.5.1.4 Hävning efter avtalskrav om rättelse I standardavtalspraxis är det vanligt förekommande att hävning eller uppsägning av avtal får ske först efter det att part gjort motparten uppmärksam på att man anser att motparten agerar i strid med avtalet och rättelse därefter inte vidtagits inom en viss tidsrymd. Hur en sådan bestämmelse skall tolkas och tillämpas var föremål för prövning i NJA 1999 s. 71. Av klausulen, ingående i ett avtal mellan ett landsting och ett företag som skulle sköta ambulanssjukvård, angavs att endera parten ägde rätt att säga upp avtalet ”till upphörande om motparten i väsentlig omfattning åsidosätter sina förpliktelser enligt avtalet och inte inom rimlig tid, trots skriftligt påpekande, vidtagit godtagbar rättelse”. Enligt avtalet hade entreprenören att i vissa frågor följa riktlinjer som utfärdades centralt av viss enhet inom landstinget. Efter att sådana riktlinjer utfärdats hade det ålegat entreprenören som avtalsförpliktelse att inte genomföra personalbyten under pågående uppdrag. Entreprenören hade emellertid underlåtit att tillräckligt tydligt sörja för att personalen uppfattade denna instruktion. När sedan ett personalbyte ägt rum utgjorde detta enligt HD ett avtalsbrott av det slag som träffades av bestämmelsen och det oberoende av företagsledningens brist på kännedom eller godkännande och oberoende av att beteendet inte skulle ha godtagits om frågan underställts företagsledningen. Något skriftligt påpekande, som krävdes enligt bestämmelsen, hade emellertid inte riktats till entreprenören. Trots detta bedömde HD entreprenörens fortsatta agerande och konstaterade att denne i den uppkomna situationen vidtagit de åtgärder som rimligen kunde krävas efter det att vetskap erhållits om att ett personalbyte ägt rum, varför något hävningsgrundande brott vid dessa förhållanden inte kunde anses ha förelegat. 4.5.2 Hävningsförklaringen Redan enligt 1905 års köplag gällde som huvudregel att en hävning förutsatte att den icke-kontraktsbrytande parten avgav en hävningsförklaring. Undantag från denna huvudregel gällde endast vid svävande dröjsmål där den kontraktsbrytande parten hade en rätt men ej skyldighet att betrakta motpartens passivitet som en liktydigt med en hävning (se t.ex. Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 444 ff. och Hellner, Speciell avtalsrätt I. Köprätt, 1982, s. 97 f.). I ULIS, föregångaren till CISG, förskrevs i Art. 26 bl.a. att köparen, när denne hade hävningsrätt, skulle ”inform the seller of his decision within a reasonable time, otherwise the contract shall be ipso facto avoided”. Systemet med hävning ipso facto var kritiserat internationellt och även i Sverige (se särskilt Hellner, Ipso facto avoidance, i Köp och avtal, 1992, s. 9 ff.). Enligt CISG krävs alltid en hävningsförklaring för att ett avtal skall anses hävt (se t.ex. Müller-Chen, i Schlechtriem, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods, 2nd ed. 2005, s. 584 och Ramberg & Herre, Internationella köplagen (CISG). En kommentar, 2 uppl. 2004, s. 357 ff.). Detsamma gäller nu enligt 1990 års köplag (se t.ex. 25 och 39 §§ KöpL och härtill Ramberg, under medverkan av Herre, Köplagen, 1995, s. 337 f.). Det är sålunda inte möjligt att enligt köplagen hävning sker utan att part faktiskt avgivit en hävningsförklaring. Principen om hävningsförklaring som krav för hävning bör betraktas som en allmän rättsprincip (se Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2003, s. 445 ff.). Undantag kan dock finnas när fullgörelse av avtalet är helt uteslutet p.g.a. omständigheterna och båda parter är medvetna härom, exempelvis när säljaren sålt en vara av specieskaraktär som innan riskövergången totalförstörts och båda parter känner till detta.s. 691
12.Frågan om hävning kunde anses ha skett utan uttrycklig hävningsförklaring prövades i NJA 1992 s. 728. Fallet rörde ett avtal om finansiell leasing av bl.a. en lastbil. Enligt avtalet skulle lastbilen leasas i 36 månader. Redan efter ca ett halvt år hade leasetagaren sålt lastbilen och redovisat köpeskillingen till leasegivaren som sedermera krävde ersättning av leasetagaren i form av skadestånd. Leasegivaren hade dock inte avgivit någon hävningsförklaring. HD anförde här, efter att ha konstaterat att hävning normalt kräver en hävningsförklaring, att i ”vissa fall kan det ändå stå klart att avtalet av ena eller andra orsaken inte kommer att fullgöras. En uttrycklig hävningsförklaring kan då inte anses nödvändig”. Beträffande det aktuella fallet fann HD att det för parterna i och med leasetagarens försäljning av lastbilen ”stått klart att leasingavtalet rörande denna inte skulle fullföljas enligt kontraktet” och att det därför inte kunde anses ”behövligt för [leasegivaren] att bekräfta den saken genom att uttryckligen säga upp avtalet”. Resultatet i det enskilda fallet ligger i linje med vad som anfördes ovan. Däremot bör HD:s uttalande om att hävningsförklaring inte behöver avges när det står klart att avtalet inte kommer att fullgöras tolkas med viss försiktighet. Hävningsförklaring bör sålunda även fortsättningsvis krävas i alla fall där fullgörelse är helt utesluten och båda parter känner till detta förhållande. 4.6 Prisavdrag 4.6.1 Förutsättningar för prisavdrag 1990 års köplag bygger på den grundläggande tanken att avhjälpande och omleverans är de primära påföljderna vid fel som sålunda skall komma ifråga i första hand. Rätten till prisavdrag aktualiseras först när ”avhjälpande eller omleverans inte kommer i fråga eller inte sker inom skälig tid” efter köparens neutrala reklamation (se 37 § KöpL). Hierarkin i KöpL skiljer sig från den i KöpL:ns förebild, CISG. I art. 50 anges beträffande rätten till prisavdrag att köparen inte är berättigad till sådant avdrag om ”the seller remedies any failure to perform his obligations in accordance with … article 48”. I art. 48 anges sedan att säljaren har en rätt att avhjälpa eller omleverera om ”he can do so without unreasonable delay”. När art. 50 talar om att prisavdrag inte skall utgå när säljaren ”remedies any failure” avses härmed att om säljaren de facto har avhjälpt ett fel, så kan prisavdragspåföljden inte stå till tjänst för någon ytterligare kompensation, utan köparen är i så fall, om förutsättningarna härför är uppfyllda, hänvisad till att kräva skadestånd.s. 692
13.Tidigare uppfattades prisavdraget av många som en partiell hävning. Detta hade viss betydelse bl.a. i rättskraftshänseende. Genom NJA 1984 s. 733 står det emellertid numera klart att rättskraften vid ett krav på prisavdrag begränsar sig till ”det eller de fel varom talan har förts i målet”. Det avgörande vid en eventuell avvisning är därför enligt HD om ”det fel som åberopas har så nära samband med vad som behandlats i den tidigare rättegången att det får anses vara fråga om samma fel”, vilket får avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Klart är dock enligt HD att enbart det förhållandet att bristfälligheterna hänför sig till skilda delar av en byggnad inte utgör tillräcklig grund för att anse att det föreligger ett fristående fel. I det aktuella fallet var emellertid fråga om fel i isolering av bjälklaget över källarplanet och i vindsutrymmet i det första målet och om avsaknaden av viss isolering i ytterväggarna i det andra. Dessa fel befanns vara så olika att det fick anses vara fråga om skilda fel.s. 693
14.En fråga som kom upp till bedömning i NJA 1998 s. 792 var hur 37 § KöpL skulle tolkas. Bakgrunden var att två köpare köpt en bostadsrättslägenhet med tillträde viss dag. Strax efter tillträdet visade det sig att det fanns kackerlackor i lägenheten. Lägenheten sanerades med början redan några dagar efter tillträdet av Anticimex enligt en försäkring som bostadsrättsföreningen hade. Den sista besprutningen mot ohyran hade skett knappt fyra månader efter tillträdet. Enligt HD var lägenheten efter sanering i avtalsenligt skick. Återställandet hade skett genom säljarens försorg till följd av den försäkring som föreningen haft hos Anticimex. HD fann här trots detta att köparna skulle anses ha rätt till prisavdrag till följd av att felet inte avhjälpts i tid enligt 37 § KöpL. Det HD här prövade var enbart tidskravet i 37 § KöpL, nämligen att felet skall avhjälpas ”inom skälig tid”. Enligt HD skulle härvid beaktas att köplagens regler ”i första hand är utformade med tanke på köp av lösa saker” och att därför ”ett köpobjekts speciella karaktär kan motivera avsteg från de regler som gäller i fråga om köp av lös egendom i allmänhet (se NJA II 1990 s. 199)”. Eftersom det får antas vara av väsentlig betydelse att en förvärvare av en bostadsrätt som förvärvar den för boende skall kunna utnyttja lägenheten redan från och med tillträdesdagen, talade detta enligt HD för att regeln om ”skälig tid” skulle ges en snäv tolkning. Enligt HD kunde avhjälpandet anses ha skett för sent även om lägenheten i enlighet med säljarens påstående skulle ha varit beboelig redan inom en månad från tillträdet. Detta gällde vidare oberoende av att köparna under denna månad gjort ett par korta semesterresor, eftersom detta inte rubbade antagandet att de hade behov av lägenheten redan från och med tillträdesdagen. Grunden för att tillerkänna köparna prisavdrag var därför att ”felet i lägenheten inte har avhjälpts inom skälig tid”. Detta har jag kritiserat i annat sammanhang (se härom Herre, Relationen mellan prisavdrag, avhjälpandekostnadsersättning och skadestånd — några systematiska reflexioner mot bakgrund av NJA 1998 s. 792, Minnesskrift Rodhe, 1999, s. 147 ff.). 4.6.2 Prisavdragets beräkning 4.6.2.1 Fastighetsköp Rätten till prisavdrag vid fel i fastighet uttrycktes ursprungligen i 4 kap. 19 § JB med en hänvisning till 4 kap. 12 § JB, där det stadgades att köparen hade rätt att "göra avdrag på köpeskillingen". I lagtexten eller i förarbetena angavs emellertid inte närmare hur prisavdraget skulle beräknas. Dock gjordes vissa uttalanden om att det kunde förväntas att påföljderna vid fel i fastighet skulle bli desamma som vid köp av lös egendom och om att avdraget skulle svara mot värdeminskningen på fastigheten. När reglerna i 4 kap. JB ändrades 1990 till följd av konsumentskyddslagstiftning om förvärv av småhus m.m. kompletterades 4 kap. 19 § JB med en regel i 4 kap. 19 c § JB om hur prisavdraget skall beräknas. Av bestämmelsen framgår att prisavdraget skall beräknas så att förhållandet mellan det nedsatta och det avtalsenliga priset svarar mot förhållandet vid tidpunkten för tillträdet mellan fastighetens värde i felaktigt och i avtalsenligt skick. Nästan all rättspraxis där prisavdragsberäkningsfrågan över huvud berörs härstammar från tiden före lagändringen 1990.s. 693
15.Hur HD har bedömt frågan framgår kanske klarast av det principiellt viktiga avgörandet NJA 1988 s. 3, där felet bestod i att fastigheterna till följd av byggfel blivit mögelskadade. Säljaren hade efter upptäckten låtit avhjälpa felen. Köparen hade dock krävt ersättning för att fastigheterna trots avhjälpande hade ett lägre marknadsvärde än de skulle ha haft utan att det hade förekommit ett byggfel. HD konstaterade inledningsvis att prisavdrag i princip skall motsvara skillnaden mellan köpeobjektets faktiska värde och det värde som det skulle ha haft om felet inte funnits. Emellertid blev det enligt HD i många fall nödvändigt att göra en skönsmässig uppskattning, "varvid kostnaden för avhjälpande av felet ofta blir utslagsgivande". Skulle dessa kostnader vara väsentligt högre än värdeminskningen kunde köparen emellertid inte få prisavdrag för hela reparationskostnaden. Hade egendomen efter reparation ett marknadsvärde som underskred marknadsvärdet på en från början felfri egendom, så skulle enligt HD prisavdraget bestämmas så att det gav kompensation även för detta. I det aktuella fallet fann HD att köparna skulle ha haft rätt till prisavdrag om säljarna inte hade avhjälpt felen. HD fann emellertid att det inte med tillräcklig grad av säkerhet kunde fastslås att prisavdragen skulle ha gett köparna kompensation utöver kostnaderna för avhjälpande, varför köparnas talan lämnades utan bifall.s. 694
16.Att avdraget, som det angavs i förarbetena till JB, skall svara mot värdeminskningen på fastigheten har lagts till grund i NJA 1983 s. 858 och NJA 1982 s. 36. I det förra avgörandet hade köparna av en fastighet fått uppgift om att tomtarealen var 1 080 kvm i stället för de verkliga 891 kvm. För detta fel hade köparna krävt ersättning i form av prisavdrag med 13 200 kr. Beloppet baserades på en beräkning, utförd av en värderingsman, enligt vilken villafastigheten, som betingat ett pris om 397 000 kr, kunde antas ha ett tomtvärde på 55 kr/kvm, vartill skulle läggas 15 kr/kvm för ”kostnad för planering av tomt”, d.v.s. totalt 70 kr/kvm. Eftersom differensen i yta var 189 kvm uppgick det yrkade beloppet till 13 200 kr. HD, som funnit att köparna var berättigade till ett ”mot bristen svarande avdrag på köpeskillingen”, kom fram till att det yrkande beloppet fick anses skäligt. I NJA 1982 s. 36 hade köparna betalat 65 000 kr för en fastighet med en rådighetsinskränkning. Köparna hade något år senare sålt fastigheten och då fått 40 000 kr. TR:n, vars dom i den delen fastställdes av HD, fann att försäljningspriset kunde läggas till grund för det värde fastigheten haft med inskränkningen vid tiden för köparnas köp, varför prisavdraget fastställdes till skillnaden om 25 000 kr.s. 695
17.Att reparationskostnaden kan läggas till grund synes framgå av NJA 1984 s. 3. Här hade köparna yrkat prisavdrag med 150 000 kr till följd av omfattande rötskador på vinden, baserat på beräknad kostnad för att reparera skadorna. Vid bedömning av prisavdragets storlek lade HD till grund ett upprättat besiktningsutlåtande och en därpå grundad offert avseende reparationerna (oklart på vilket belopp eftersom denna bilaga till TR:ns dom inte finns med i refereratet). Prisavdraget bestämdes på grund härav skäligen till 110 000 kr. I NJA 1979 s. 790 hade köparen, när den köpta fastigheten visat sig behäftad med fel genom att en sjunkbrunn var felaktigt konstruerad och detta i sin tur medförde att färskvattnet förorenats, yrkat ersättning med ett belopp om 8 000 kr för att göra dricksvattnet tjänligt och avloppet funktionsdugligt. De åtgärder som låg till grund för kravet var att en vattenbrunn skulle anlägges på annan plats på fastigheten och att avloppsanläggningen skulle göras om dels genom nya avloppsrör, dels genom anläggning av nya sjunkbrunnar. HD fann emellertid att prisavdragets storlek skulle beräknas ”med beaktande jämväl av den minskning av fastighetens värde som föranletts av den vid tillträdet föreliggande risken för förorening av färskvattnet”. Eftersom en fastighetsmäklare uppskattat att fastigheten vid permanent brukande troligen skulle ha betingat ett pris som var 5 000 kr lägre bestämdes prisavdraget ”med ledning härav” till just 5 000 kr. Detta avgörande synes sålunda ligga i linje med vad som yttrades i NJA 1988 s. 3 om att reparationskostnaden endast kan användas som grund om inte andra faktorer visar att marknadsprispåverkan är mindre.s. 695
18.Reparationskostnaden lades till grund också i NJA 1996 s. 584, där det var fel på en s.k. trekammarsbrunn med infiltrationsanläggning genom att den inte kunde ta hand om allt avloppsvatten. Här bestämdes prisavdragets storlek med hänsyn till den av en sakkunnig uppgivna kostnaden för att installera en ny infiltrationsanläggning. Såvitt framgår av referatet vitsordade säljarna inte att reparationskostnaden kunde läggas till grund för beräkningen. Fastigheten såldes efter ikraftträdandet av 1990 års lagändring. En riktig tillämpning av bestämmelsen i 4 kap. 19 c § JB kräver att prisavdraget bestäms med utgångspunkt i marknadsvärdena på sätt som framgår av bestämmelsen. Trots detta berörde HD beklagligtvis inte alls frågan om reparationskostnaden borde anses motsvara skillnaden i marknadspris mellan fastighet i felaktigt och felfritt skick och inte heller frågan om det pris köparen erlade kunde antas motsvara gängse marknadspris. 4.6.2.2 Köp av lös egendom I NJA 1991 s. 808 hade HD funnit att en köpt rörelse varit behäftad med ett rådighetsfel som gav köparna rätt till prisavdrag. Köparnas yrkande om prisavdrag om 60 000 kr baserade på skillnaden mellan å ena sidan köpeskillingen 100 000 kr och å andra sidan dels lagrets värde vid tillträdet om 20 000 kr, dels de 20 000 kr köparna erhållit för inventarier och hyresrätt vid avvecklingen. Säljarna hade vitsordat 14 000 kr eftersom man bl.a menade att ”planenlig avskrivning på goodwill och inventarier” skulle ske med 20% av 80 000 kr eller 16 000 kr. HD fann att köparen bevisat att man sålt inventarier och hyresrätt för 20 000 kr. Beträffande avskrivningen på goodwill och inventarier fann HD ”skäligt bestämma beloppet till” 10 000 kr, varför prisavdraget bestämdes till 50 000 kr (100 000 – (20 000 + 20 000 + 10 000)). Att märka är att avgörandet avsåg en tillämpning av den gamla köplagen. Eftersom prisavdraget också tidigare avsåg att återställa en rubbad avtalsbalans som uppkommit till följd av ett fel var de principer som kommer till uttryck i 38 § KöpL tillämpliga. Man kan mot denna bakgrund fråga sig varför försäljningspriset mer än ett halvt år efter köpet utan vidare skall läggas till grund för bestämning av värdet vid avlämnandet. Det är inte heller klart hur en planmässig avskrivning på goodwill och inventarier direkt kan konstituera delar av värdet av rörelsen vid avlämnandet.s. 696
19.I NJA 1998 s. 792 behandlades bl.a. hur prisavdraget enligt 38 § KöpL skulle beräknas. Här hade två köpare köpt en bostadsrättslägenhet med tillträde viss dag. Strax efter tillträdet visade det sig att det fanns kackerlackor i lägenheten. Lägenheten sanerades med början redan några dagar efter tillträdet av Anticimex enligt en försäkring som bostadsrättsföreningen hade. Den sista besprutningen mot ohyran hade skett knappt fyra månader efter tillträdet. Enligt HD var lägenheten efter sanering i avtalsenligt skick. Köparna hade endast yrkat prisavdrag med 60 000 kr och sålunda inte yrkat ersättning i form av skadestånd eller som avhjälpningskostnadsersättning enligt 34 § 3 st. KöpL. Som grund för kravet hade åberopats dels (i) vissa kostnadsposter om totalt 35 000 kr, dels (ii) att beloppet motsvarade skillnaden på tillträdesdagen mellan bostadsrättens värde med lägenhetens felaktiga skick och värdet i avtalsenligt skick. Köparna hade också åberopat ett värderingsutlåtande som angav att lägenheten till följd av felet ”med utgångspunkt dels från ekonomisk belastning i form av dubbelboende”, dels ”från känslomässiga utgångspunkter” medförde att ”marknadsvärdet torde sänkas med 25–35 procent vid förekomst av kackerlackor”. De kostnadsposter som åberopades bestod i ca 18 000 kr för avgift till bostadsrättsföreningen under sex månader då de inte kunde bo i lägenheten på grund av saneringen och efterföljande renovering, ca 4 500 kr för utgift för ränta på lån under samma tid, 2 500 kr för kostnad för städning efter saneringen samt ca 10 000 kr för den del av deras sammanlagda renoveringskostnader som var hänförlig till saneringen. HD anförde här beträffande prisavdragsbestämningen att ”prisavdragets storlek bör bestämmas efter skönsmässiga grunder (jfr NJA II 1990 s. 283). Vid beräkningen bör hänsyn tas till att [köparna], såvitt framkommit, har haft vissa egna kostnader i samband med saneringen. HD finner att prisavdraget skäligen bör bestämmas till” 30 000 kr. Köparna tillerkändes alltså här prisavdrag trots att lägenheten genom avhjälpande som bekostats indirekt av säljaren (genom försäkringen som föreningen hade) återställts i avtalsenligt skick. Avgörandet har jag kritiserat i annat sammanhang (se Herre, Relationen mellan prisavdrag, avhjälpandekostnadsersättning och skadestånd — några systematiska reflexioner mot bakgrund av NJA 1998 s. 792, Minnesskrift Rodhe, 1999, s. 147 ff.). 4.7 Skadestånd 4.7.1 Förutsättningar för skadeståndsskyldighet 4.7.1.1 Allmänt Strikt ansvar För att skadestånd skall utgå vid brott mot en förpliktelse krävs att en ansvarsgrund är uppfylld, såsom vårdslöshet, presumtionsansvar, kontrollansvar, hävning, strikt ansvar med undantag för force majeure, garantiansvar eller rent strikt ansvar. Ett rent strikt ansvar kan föreligga när gäldenären åtagit sig ett sådant ansvar, exempelvis genom att garantera viss prestation vid viss tid. Grunden för eventuell skadeståndsskyldighet prövades i NJA 2002 s. 477, där en person under ett antal år hyrt en lägenhet som enligt avtalet hade en yta om 85 kvm men som visade sig ha en yta om 77 kvm. En fråga för bedömning i målet var om denna felaktiga uppgift skulle medföra att det förelåg ”ett på utfästelse grundat skadeståndsansvar för hyresvärden” i ett fall där hyresvärden inte medvetet lämnat en felaktig uppgift, d.v.s. om hyresvärden skulle ha ett rent strikt ansvar för uppgiften. HD anförde här, baserat på vilka faktorer som bestämmer en förhandlingsöverenskommelse om bruksvärdehyran och då särskilt 21 § hyresförhandlingslagen som anses utvisa att lägenhetens storlek är utgångspunkten för hyresbestämningen, att ”uppgiften om en lägenhets storlek har så stor betydelse för fastställandet av hyran, att den i normalfallet bör anses vara en utfästelse av sådant slag att den som lämnat uppgiften … skall svara strikt för dess riktighet”. HD indikerade samtidigt att det kan finnas undantagssituationer där strikt skadeståndsansvar inte skall föreligga för en uppgift.s. 696
20.I NJA 1991 s. 217 hade en bankkund av ett bankkontor fått rätt att tillfälligt övertrassera sitt konto. Det bankkontor till vilket bankkunden gått för att få ut pengar hade emellertid inte erhållit meddelande härom, varför utbetalningen av begärt belopp fördröjdes med mellan en och en halv och två timmar. Bankkunden menade att han till följd härav hade gått miste om en vinst vid vidareförsäljning av en fastighet och åsamkats lånekostnad till följd av att han inte kunnat sälja en fastighet förrän långt efter den planerade tidpunkten. HD fann här att banken försummat sin skyldighet att utbetala pengarna utan dröjsmål. Beträffande skadeståndsskyldigheten fann HD att skälen var särskilt starka att, utöver borgenärens rätt till dröjsmålsränta, ålägga gäldenären skadeståndsskyldighet när det ”är fråga om utbetalning från en bank, beträffande vilken stränga krav på punktlighet bör ställas”. Presumtionsansvar Vid förvaring är den generella principen att förvararen har ett presumtionsansvar, d.v.s. att förvararen har ett skadeståndsansvar om denne inte kan visa att culpa inte legat honom till last. Förvararens ansvar prövades i NJA 1978 s. 618, där en hotellgäst glömt sin attachéväska i hotellets café. Väskan hade efter telefonsamtal från hotellgästen omhändertagits av hotellpersonalen och förvarats i ett låst rum innanför portierdisken, där den stulits vid ett inbrott när den som skött disken var borta en stund på natten. Enligt HD medförde hotellets omhändertagande av väskan och åtagande att förvara den åt hotellgästen att hotellet blivit ansvarigt för väskan såsom för deponerat gods. Detta innebar enligt HD att hotellet, för att gå fritt från ansvar, skulle visa att försummelse med avseende på förvaringen av väskan inte legat hotellet till last. Hotellet ansågs sålunda ha ett presumtionsansvar. Hur långt aktsamhetskravet skulle sträckas var enligt domstolen bl.a. beroende av vad hotellet haft anledning att anta beträffande egendomens värde. Hotellgästen hade vid samtalet inte upplyst om att väskan innehöll något särskilt värdefullt eller stöldbegärligt och inte framfört önskemål om särskild förvaring, t.ex. i kassaskåp. Han hade inte heller haft något att erinra emot att väskan förvarades på sätt som skedde. Mot denna bakgrund, och med beaktande av omständigheterna när väskan omhändertagits av hotellet, fann HD att hotellet fick ”anses ha saknat anledning till antagande, att den omhändertagna egendomen var av sådant värde att den inte kunde med iakttagande av tillbörlig aktsamhet förvaras på sätt som skett”, varför någon försumlighet inte kunde läggas hotellet till last. Här kan jämföras med NJA 1979 s. 85, där en deltagare i en sällskapsresa förlorat sitt bagage. Här hade resenären under busstransport till hotellet fått information om att väskan skulle anlända till särskild avlastningsplats intill platsen där bussen stannade inom en halvtimme efter ankomst till hotellet och att resenären själv ansvarade för omhändertagande av väskan. Väskan hade anlänt till platsen inom den sagda halvtimmen efter ankomsten vid 22-tiden och stått kvar där en timme senare men hade sedan varit försvunnen när väl resenären letade efter den vid 03.30 på natten. HovR:ns majoritet, vars dom fastställdes av HD, anförde här att det inte kunde anses orimligt att researrangören krävde att resenären hämtade bagaget på anvisad plats. Eftersom resenären fått tydlig information befanns researrangören inte ha agerat vårdslöst vid genomförandet av transporten.s. 697
21.Frågan om en förvarare, som också utförde andra tjänster, skulle anses ha ett presumtionsansvar prövades i NJA 1983 s. 617. Här hade en travtränare omhändertagit en häst för träning och tävling. Under ett träningspass hade hästen störtat och skadat sig så svårt att den sedermera dog. HD framhöll vid sin prövning att avtalets huvudsakliga syfte varit att travtränaren skulle träna hästen och tävla med den och att sålunda vårdmomentet fått en mera underordnad betydelse. Vidare konstaterades att tränings- och tävlingsverksamheten uppenbarligen inneburit vissa risker som hästens ägare måste ha varit väl medveten om. Med hänsyn till dessa båda omständigheter fann HD att tränaren inte skulle ha ett presumtionsansvar utan ett vanligt culpaansvar när hästen skadats under träning. Vilket ansvar tränaren skulle ha haft om skadan inträffat under vården tog HD genom ett explicit uttalande inte ställning till. Här kan jämföras med NJA 1996 s. 564, där händelseförloppet vid vilket en häst skadats kunnat klarläggas. HD anförde här att förvarare som princip har ett s.k. presumtionsansvar och sålunda måste ersätta skada på egendomen om han inte förmår visa att skadan inträffat utan hans försummelse. Eftersom händelseförloppet kunnat klarläggas uttalade HD här att det saknades anledning att ta ställning till om travtränaren, som vid tidpunkten för skadan hade hästen i sin vård, var underkastad ett presumtionsansvar beträffande skadan. I stället var frågan i fallet om travtränaren varit oaktsam.s. 698
22.Den fråga som lämnades obesvarad i NJA 1983 s. 617 om bedömningsgrunden fick sitt svar i NJA 1999 s. 197. HD uttalade här att undantag från presumtionsansvaret bör göras ”när en skada har uppkommit under omständigheter då hästen, oberoende av om träning eller tävling pågått vid tillfället, typiskt sett varit utsatt för sådana särskilda risker som följer av avtalets syfte. I andra fall skall då huvudregeln om presumtionsansvar tillämpas. Eventuell oklarhet beträffande frågan i vilket sammanhang en skada har uppkommit får med denna ordning principiellt sett anses gå ut över besittaren men det kan även i den frågan beroende på omständigheterna finnas skäl att tillämpa ett lindrigare beviskrav”.s. 699
23.Av 12 kap. 11 § JB framgår att en hyresvärd har ett presumtionsansvar för skada som drabbar hyresgästen, exempelvis till följd av att lägenheten inte är i det skick hyresgästen har rätt att fordra. Enligt 12 kap. 16 § JB omfattar ansvaret också hinder eller men som på annat sätt uppstår i nyttjanderätten utan hyresgästens vållande. Dessa båda bestämmelser var föremål för prövning i NJA 1992 s. 326. Här hade en hyresgäst kontinuerligt utsatts för störningar i form av ”nedfallande puts, lysrör och raster samt kraftigt oregelbundet buller och vibrationer i taket” som berodde på att hyresgästen i lokalen ovanför bedrev gymverksamhet med bl.a. lyft av tyngder som sedan släpptes i golvet. Enligt HD utgjorde detta hinder och men i hyresgästens nyttjanderätt. Även om hyresvärden vidtagit vissa åtgärder i syfte att förhindra störningarna, bl.a. genom att kräva av gymmet att verksamheten flyttades till annan lokal, hade dessa inte medfört att störningarna upphörde eller minskade. Detta ansågs också ha stått klart för hyresvärden som inte hade visat att han gjort ”vad som rimligen kan ha ankommit på honom för att hindra fortsatta störningar”. Hyresvärden befanns därför vara skadeståndsskyldig.s. 699
24.Hyresvärden har i den svårtolkade domen NJA 2002 s. 213 ansetts ha ett presumtionsansvar, närmast på hyresrättslig grund, för bl.a. personskador som drabbat hyresgäst till följd av fel i hyreslägenheten (mögelskador). Gränsen mellan kontraktuellt och utomkontraktuellt ansvar NJA 1996 s. 104 rörde den ibland komplicerade gränsdragningen mellan kontraktuellt och utomkontraktuellt ansvar. Här hade en person som drev ett hund- och kattpensionat mot betalning tagit emot en hund som vid en motionsrunda hade dragit så hårt i kopplet att personen fallit omkull och skadats. Frågan var här om ägaren av hunden var skadeståndsskyldig gentemot personen enligt lag (1943:459) om tillsyn över hundar och katter som föreskriver ett strikt ansvar. Något oaktsamhetsansvar hade inte gjorts gällande i målet. Enligt 1 § i lagen skall hundar och katter hållas under ”sådan tillsyn som med hänsyn till deras natur och övriga omständigheter behövs för att förebygga att de orsakar skador eller avsevärda olägenheter”. Bestämmelsen sanktioneras genom ett strikt skadeståndsansvar för ägaren och för den som ”mottagit hunden till underhåll eller nyttjande” (6 §) med ett solidariskt ansvar för ägare och vårdare i det senare fallet. Enligt HD är huvudsyftet med skadeståndsregeln, ”förutom att tillgodose den skadelidandes krav på ersättning, att hos hundens ägare och vårdare inskärpa vikten av att genom noggrann tillsyn hindra hunden från att orsaka skada”. Enligt HD ger förarbetsuttalanden vid handen att lagen är ”skriven med tanke på ansvaret för skada som hunden orsakar någon annan än dess ägare eller vårdare”. Frågan vad som skall gälla när det är vårdaren själv som skadats berördes över huvud inte av HD. När det föreligger någon form av kontraktsförhållande mellan ägaren och vårdaren ligger det enligt HD, med hänvisning till Bengtsson, Särskilda avtalstyper I, 1971, s. 86 om deponents ansvar, ”närmast till hands att, vid bedömningen av parternas inbördes skadeståndsansvar, följa de kontraktsrättsliga regler som är tillämpliga i förhållandet mellan dem”.s. 699
25.Särskilda problem uppkommer också i andra fall där det kan vara svårt att avgöra om ett agerande skall bedömas enligt kontraktuella eller utomobligatoriska regler. Även om culpa-regeln fortfarande som huvudregel torde vara gemensam för utomobligatoriskt och kontraktuellt skadeståndsansvar finns det betydande rättsliga skillnader beroende på i vilket fack ett agerande placeras. Den viktigaste skillnaden är naturligtvis att ansvaret för rena förmögenhetsskador i utomobligatoriska förhållanden som huvudregel förutsätter brott (se numera 2 kap. 2 § skadeståndslagen). Emellertid finns också beträffande dessa skador ett utrymme för ett oaktsamhetsansvar i vissa situationer, särskilt när relationen mellan parterna är kontraktsliknande (se härom särskilt Kleinemans doktorsavhandling Ren förmögenhetsskada — särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart, 1987). Av NJA 1987 s. 692 framgår också att den som utfärdar värderingsintyg kan bli skadeståndsansvarig gentemot den som med fog satt sin tillit till värderingsintyget om intyget till följd av vårdslöshet innehåller felaktigheter som medfört skada. Detta gäller dock inte om utfärdaren gjort förbehåll om frihet från sådant ansvar. I NJA 2001 s. 878 klargörs på flera punkter räckvidden av NJA 1987 s. 692. Av avgörandet framgår sålunda att tredje mans befogade tillit är ett nödvändigt villkor för ansvar. Denna tillit är enligt HD bl.a. beroende av om utställaren av intyget gett uttryck för något förbehåll avseende ansvaret. I det föreliggande fallet befanns uttrycket i värderingsutlåtandet, som utfärdats med anledning av en skiljetvist och som sedan använts när fastigheten ställdes som säkerhet för en kredit, att utlåtandet var ”avsett att ligga till grund för tvist” vara tillräckligt klart för att kreditgivaren borde ha förvissat sig om att utlåtandet kunde läggas till grund för kreditgivning. Eftersom kreditgivaren inte agerat på detta sätt befanns kreditgivaren inte berättigad till skadestånd.s. 700
26.I detta avseende bör också jämföras med NJA 1996 s. 700 och NJA 1980 s. 383. I det förstnämnda avgörandet, som rörde skadeståndstalan mot en konkursförvaltare för att denne i ett konkursbos namn sålt egendom som tillhört tredje man. Parterna var här eniga om att skadan utgjorde en ren förmögenhetsskada. HD uttalade bl.a. att en ”väsentlig uppgift för en konkursförvaltare är att realisera den egendom som ingår i konkursboet”, att det därvid ”åligger … förvaltaren att tillse att egendom till vilken tredje man har separationsrätt inte omfattas av försäljning” samt att förvaltarens skyldighet att ”tillse att tredje man tillhörig egendom inte dras in i konkursen får anses följa såväl av konkurslagens reglering som av en allmän princip om förbud mot att obehörigen förfoga över annans egendom. Mot bakgrund härav kan det förhållandet att den påstådda skadan är att betrakta som ren förmögenhetsskada inte anses utgöra hinder mot att [konkursförvaltaren] åläggs skadeståndsskyldighet, trots att skadan inte orsakats genom brott”. NJA 1980 s. 383 rörde bl.a. frågan om en enligt ackordslagen utsedd god man i sin egenskap av företrädare för Ackordscentralen kunde anses ådra centralen skadeståndsansvar gentemot en utanför ackordsförfarandet stående person. Här hade den gode mannen vårdslöst underlåtit att kontrollera en uppgift om en tillgång vilket fått till följd att bolaget uppvisade en för god ställning. I förlitan på denna uppgift hade en tredje man på vissa villkor garanterat ett ackord för bolaget. Här yttrade HD att ”oavsett att uppfyllandet av villkoren till avsevärd del var beroende av annan än Ackordscentralen måste överenskommelsen anses ha sådan karaktär av avtal mellan [tredje man] och Ackordscentralen att frågan om skadeståndsskyldighet för Ackordscentralen är att bedöma på kontraktsrättslig grund”. Här kan också jämföras med NJA 1998 s. 520, där en bank trots meddelande från tredje man om att egendom pantsatts lämnat ut egendomen till skada för panthavaren. Här uttalade HD att ”för att det avsedda ändamålet med 1936 års lag [om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man] skall uppnås krävs därför att kreditgivaren har rätt till ersättning av tredje mannen för den ekonomiska förlust han lider, om egendomen lämnas ut”. Grunden för ansvar bedömdes här, liksom i NJA 1980 s. 383, vara den kontraktsliknande relationen.s. 700
27.Ett annat fall som illustrerar den svåra gränsdragningen mellan kontraktuellt och utomkontraktuellt ansvar är NJA 1982 s. 386, där en kund krävde ersättning av en bensinstationsföreståndare p.g.a. skada på kundens bil som uppkommit till följd av att vattnet i en hink som var avsedd att användas för tvättning av bilrutor och lyktor varit otjänligt och därför hade skadat bilen. Här fann HD att utställandet av tvätthinken inte i sig kunde anses innebära att föreståndaren ”utfäst garanti för vattnets tjänlighet”. HD övergick sedan till en bedömning av om föreståndaren hade agerat försumligt genom att underlåta att övervaka den på morgonen utställda hinken. HD fann här, efter en diskussion om det naturliga i att bensinstationer som ersättning för den tidigare givna servicen med tvättning av rutor och lyktor ställt ut hinkar med vatten och tvättutrustning, att när en bensinstation tillhandahåller tvättvatten på så sätt att hinkarna kan användas av en mängd kunder och flyttas omkring på olika platser inom området finns det inte praktiska möjligheter för personalen att hålla fortlöpande uppsikt över hela stationsområdet. Underlåtenheten att hålla uppsikt kunde därför inte anses vara försumlig. Se här också NJA 1995 s. 274. Övriga fall I några fall är det oklart vilken ansvarsgrund som egentligen tillämpats av HD. I NJA 1978 s. 432 hade konsumenten brutit mot en klar bestämmelse i resevillkoren om att vid avvikelse från gruppen kontakta reseledningen senast dagen innan återresan för kontroll av avresetidpunkt och till följd härav missat flyget. Konsumenten krävde ersättning av reseföretaget för den reguljära flygning som i stället tog konsumenten hem. HD:s majoritet fann här att det kunde ”anses ha ålegat [reseföretaget] att i den uppkomna situationen medverka till att de kunde företaga hemresan på billigaste och lämpligaste sätt” och att det härvid — ”med hänsyn till de konsumentskyddssynpunkter som gör sig gällande i fall av förevarande art” — fanns anledning att ställa upp förhållandevis stränga krav” på reseföretaget. Eftersom de åtgärder som företaget vidtagit varit otillräckliga befanns bolaget ha del i ansvaret för att hemresan företogs på sätt som skedde.s. 701
28.I NJA 1989 s. 614 hade makar vid äktenskapsskillnad ingått ett avtal med en förpliktelse som visade sig omöjlig att förverkliga till följd av att bestämmelsen stred mot en försäkringsgivares villkor. Makan önskade därför att avtalet skulle fyllas ut så att maken förpliktades att teckna och betala en pensionsförsäkring med visst innehåll. HD anförde här att det av allmänna kontraktsrättsliga grundsatser följer att den ”förpliktade normalt [är] skyldig att utge skadestånd beräknat efter det positiva kontraktsintresset när det redan vid avtalets ingående förelåg hinder mot fullföljande av avtalet, under förutsättning att den förpliktade visat försumlighet genom att inte pröva sina möjligheter att fullfölja avtalet”. Skälet härtill torde enligt HD vara ”att en löftesmottagare, som i god tro utgått från att ett avtal skall fullföljas, bör kompenseras för den händelse det senare visar sig att avtalet inte kunde genomföras”. Om den berättigade inte ägt förlita sig på att avtalet skulle genomföras — såsom är fallet om löftesmottagaren redan vid avtalsslutet var i ond tro i den meningen att han hade bort förstå att avtalet aldrig kunde genomföras — borde detta enligt HD i princip medföra att den berättigade inte har anspråk på att hållas skadeslös när avtalet inte fullgörs. I det föreliggande fallet konstaterade HD att makan bort göra en kontroll med försäkringsgivaren innan hon lade fram förslaget som sedermera visade sig omöjligt att fullgöra och att hon vid en sådan förfrågan utan vidare skulle ha fått upplysningar om vad som var möjligt och inte möjligt enligt villkoren.s. 702
29.Ett fall där det i vart fall inte är självklart vilken grund för ansvaret som egentligen ansågs föreligga är NJA 1996 s. 252. Här befanns en kreditgivare skadeståndsskyldig gentemot en entreprenör p.g.a. att kreditgivaren angivit att ett spärrbelopp höjts trots att borgenären inte överlåtit något ytterligare belopp och kreditgivarens uttalande därför varit felaktigt. Den relation entreprenören och kreditgivaren haft var att den förre genom en tidigare cession av byggherren blivit borgenär och kreditgivaren gäldenär enligt en spärrförbindelse med ett lägre belopp. Skadan, som utgjordes av att entreprenören i tillit till uttalandet fortsatt med entreprenaden till ett belopp utöver den tidigare spärrförbindelsen och sedermera inte fått betalt av byggherren utöver det tidigare spärrbeloppet, ansågs av HD vara att ”hänföra till det obligationsrättsliga förhållandet mellan [kreditgivaren] som gäldenär och [entreprenören] som borgenär med avseende på spärrbeloppet”. Att märka här är emellertid att någon obligationsrättslig relation inte uppstått mellan dessa parter med avseende på den omtvistade höjningen. I detta hänseende är det oklart på vilket sätt skadan var att hänföra till den obligationsrättsliga relationen. 4.7.1.2 Vållande Allmänt ansvar för culpa Av 40 § 3 st. KöpL framgår att säljaren är skadeståndsskyldig för säljarens direkta och indirekta förluster om ”felet eller förlusten beror på försummelse på säljarens sida”. Enligt förarbetena avses här ett ansvar för culpa såväl vid avtalets ingående som under fullgörelsen av avtalet, d.v.s. såväl culpa in contrahendo som culpa in contractu. Som exempel på fall där ett ansvar för culpa in contrahendo kan tänkas anförs att säljaren lämnar oriktig information eller underlåter att lämna viktig information till köparen. Ett fall som illustrerar den bedömning som skall ske i dessa fall är NJA 1989 s. 156, som rörde ett fall där en köpt hundvalp utvecklat en allvarlig sjukdom som var ärftlig och därför hade avlivats. Hundvalpens båda föräldrar hade haft samma sjukdom, dock i lindrigare form. Här prövades bl.a. om säljaren skulle anses ha ett ansvar enligt då gällande 6 § i 1973 års konsumentköplag. I denna bestämmelse föreskrevs att köparen skulle ha rätt till ersättning för utgift som han ådragit sig till följd av felet, om inte säljaren visade att försummelse inte legat honom till last. Säljaren ansågs här ha ägt god kännedom om dels att Svenska Kennelklubben i sina rekommendationer uttalat att hundar som visat sig ha sjukdomen inte borde användas till avel, dels att försäkringsersättning inte utgick för sjukdomen såvida inte båda föräldradjuren underkastats röntgenologisk undersökning utan anmärkning (vilket inte skett i det föreliggande fallet). Mot denna bakgrund uttalade HD att det vid konsumentköp fick ”anses åligga säljaren att underrätta köparen om förhållanden av vikt för köpet”, varför säljaren inte kunde undgå skadeståndsansvar.s. 702
30.Att utgångspunkten i svensk rätt sedan länge har varit att skadeståndsskyldighet i kontraktsförhållanden kräver att culpa kan läggas den kontraktsbrytande parten till last bekräftas exempelvis i NJA 1996 s. 104, som rörde frågan om ägaren av en hund skulle anses strikt ansvarig enligt lag (1943:459) om tillsyn över hundar och katter gentemot en vårdare av hunden för den personskada som drabbat vårdaren. HD fann här att det låg ”närmast till hands att … följa de kontraktsrättsliga regler som är tillämpliga i förhållandet mellan dem”. Beträffande det kontraktuella ansvaret anförde HD ”att skadeståndsskyldighet för den ena avtalsparten gentemot den andra, i den situation det nu är fråga om, principiellt förutsätter vårdslöshet”.s. 703
31.I NJA 1992 s. 782 prövades om en försäkringsmäklare gjort sig skyldig till ett skadeståndsgrundande avtalsbrott genom att oaktsamt bryta mot förpliktelsen i 13 § försäkringsmäklarlagen enligt vilken det åligger försäkringsmäklare att ”utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och med iakttagande av god försäkringsmäklarsed”. I fallet hade ett hotellbolag lämnat mäklaruppdrag till en försäkringsmäklare i syfte att erhålla samma försäkringsskydd som tidigare men till en lägre kostnad, något mäklaren haft fullt klart för sig. Mäklaren borde därför enligt HD ha sett till att hotellbolagen fick den information som behövdes för att de kontinuerligt skulle erhålla samma försäkringsskydd som de hade haft tidigare, bl.a. med avseende på hur de skulle agera beträffande premiebetalningarna för att undvika att försäkringsskyddet upphörde. Detta gällde särskilt som försäkringsgivarens informationsmaterial varit bristfälligt. Härtill kom att hotellbolagen inte själva fick reda på när betalningsfristen löpte ut till följd av att försäkringsgivaren tillställde försäkringsmäklaren och inte hotellbolagen de relevanta försäkringshandlingarna. Underlåtenheten att iaktta informationsskyldigheten medförde att försäkringsmäklaren befanns p.g.a. oaktsamhet skyldigt att ersätta hotellbolagen den skada som bolagen lidit till följd av den vårdslösa handlingen.s. 703
32.Vårdslöshetsansvaret för en travtränare prövades i NJA 1983 s. 617 I. Här hade en kusk efter ett uppvärmningsvarv för att hindra hästen från att öka farten hållit igen hästen, något som också hade varit en del av träningen för att lära hästen att anpassa sitt travtempo för att kunna göra ett väldisponerat lopp. Detta hade lett till att andningsvägarna täppts till och till att hästen fått syrebrist i hjärnan med påföljd att den störtat och i fallet brutit halskotpelaren. Kusken hade släppt hästen på order av en annan kusk när hästen fladdrat med öronen och den andra kusken därför fattat misstanke om att något inte stod rätt till. Kuskens förklaring till att han själv inte tidigare släppt hästen hade varit att han inte hört väsljud från hästens hals, vilket vanligen var fallet när en hästs andningsvägar förträngdes. Hästen hade haft en benägenhet att ”pulla”, d.v.s. försökt sticka iväg fortare än kusken tyckt vara lämpligt och därför dragit hårt i tyglarna, varför hästen behövde hållas igen med kraft. I dessa lägen kunde det enligt HD vara svårt att förutse om hästen hålls igen för hårt med syrebrist och eventuellt medvetslöshet som följd. Det var inte heller ovanligt att hästar störtade under träning eller tävling till följd av att de hölls igen för hårt, dock utan nämnvärda skador. Dessa omständigheter medförde att det inte kunde anses visat att kusken agerat culpöst. I NJA 1996 s. 564 befanns däremot en travtränare som haft en häst i sin vård ha agerat försumligt genom att inte tillse att dörren till den box där hästen befann sig försetts med lås som omöjligen kunde öppnas av hästen. Eftersom hästen genom den otillfredsställande låsanordningen kunnat öppna boxdörren hade det enligt HD uppkommit en risk för att hästen skulle komma ut och i samband därmed förr eller senare komma till skada. HD tillämpade här, där fråga var om en sakskada, det sedvanliga testet där hänsyn tas till risk för skada, den sannolika skadans storlek och möjligheterna att förekomma skadan. Beträffande den senare frågan kan jämföras med NJA 1995 s. 274, där en hästbox på en travbana haft en gallerförsedd sidovägg som slutade ca 25 cm nedanför taket och där en olycka skett genom att hästen stuckit in huvudet i luftutrymmet mellan galler och tak och därvid fastnat och sedermera kvävts till döds. Också här användes denna Learned Handformula, där det beaktades att risken för att en skada skulle inträffa inte kunde anses obetydlig, att en olycka sannolikt skulle medföra en allvarlig skada och där skaderisken hade kunnat förebyggas på ett enkelt och föga kostsamt sätt genom att en tvärslå hade satts över luftutrymmet. Med hänsyn härtill och med beaktande av att det sedan länge funnits ett allmänt råd om att boxar skulle konstrueras med ett luftutrymme om minst 50 cm befanns uthyraren på kontraktuell grund och ägaren av stallet på utomobligatorisk grund ha agerat försumligt.s. 704
33.Av 20 § fastighetsmäklarlagen (jfr 14 § i 1984 års lag om fastighetsmäklare) framgår att mäklarens skadeståndsskyldighet förutsätter ett uppsåtligt eller oaktsamt åsidosättande av dennes förpliktelser. Vårdslöshetsbedömningen har här varit föremål för prövning i ett antal avgöranden. I NJA 1991 s. 725 hade mäklaren lämnat uppgift om att lägenheten var på 48 kvm trots att säljaren angivit att denne var osäker på om lägenheten var 46 eller 48 kvm och där lägenheten i själva verket var på 42,6 kvm. Här fann HovR:n, vars dom fastställdes av HD, att det förhållandet att mäklaren inte ”satte sig i stånd att själv ge potentiella köpare klart besked, fastän han lätt hade kunnat göra det, innebar att han var beredd att på dessa köpare lägga en risk för att de blev felinformerade” medförde en skadeståndsgrundande oaktsamhet, även om ”ingen köpare … helt [kan] frånhända sig att bära risken för att bli felinformerad”. Oaktsamheten förstärktes enligt domstolen av att mäklaren inte lämnat köparen tilläggsinformation om osäkerheten i ytangivelsen. I NJA 1991 s. 43 befanns mäklarna skyldiga till att ha brustit i skyldigheten att undersöka dels vem som var rätt avtalspart till köparen, dels om avtalet var bindande för fastighetsägaren. Köparen hade här skrivit avtal med en part hon antog var säljare och även via mäklaren betalat till denna part i tron att hon härigenom blev ägare till fastigheten. Det hade sedermera visat sig att den part som skrivit på avtalet inte var ägare till fastigheten och att den erlagda köpeskillingen aldrig vidareförts till den verklige ägaren. Mäklarna befanns här ha av oaktsamhet åsidosatt sina förpliktelser enligt 17 och 19 §§ fastighetsmäklarlagen (motsvarande 11 och 13 §§ i 1984 års lag).s. 704
34.Mäklares vårdslöshetsansvar prövades också i NJA 1997 s. 127 I, där mäklaren hade brutit mot förpliktelsen att upplysa köparen om följderna av uteblivet lån och att beröra frågan om en villkorsklausul för erhållande av lån. Efter avtalsingåendet hade banken avslagit köparens låneansökan på grund av hennes ekonomiska situation. Köparen hade innan köpet fått hjälp av mäklaren med ett preliminärt och positivt lånebesked från banken. Enligt HD befriade detta inte mäklaren från denna skyldighet. Mäklaren ansågs härigenom ha agerat försumligt. Se här även NJA 1997 s. 127 II, där finansieringen av köpet inte hade varit klar när köpekontraktet skrevs och där mäklaren underlåtit att föra fram frågan om att villkora köpet. Detta brott mot 19 § fastighetsmäklarlagen (13 § i 1984 års lag) ansågs ha varit försumligt. Bedömningen gjordes (i) trots att köparna själva hade fört fram frågan om en villkorsklausul men till följd av säljarens inställning ändå accepterat att något sådant villkor inte fördes in, (ii) trots att säljarna, som varit negativa till annan villkorsklausul, måhända skulle ha ställt sig negativa till villkor om beviljat lån och (iii) trots att köparna anfört att de själva skulle ordna finansieringen.s. 705
35.En hyresvärd har normalt inget förvaringsansvar för det som förvaras av hyresgästen i lägenhet eller lokal. NJA 1987 s. 710 avsåg dock frågan om hyresvärden ändå skulle ha ett ansvar för att musikinstrument försvunnit från en lokal. Här hade en befattningshavare i en kommun som hade att sköta lokalupplåtelser felaktigt uppgivit för en hyresgäst att en lokal var larmad. Hyresgästen hade därför förvarat musikinstrument i lokalen som blivit stulna och frågan var om kommunen hade ett ansvar härför. Enligt HD kunde befattningshavarens uppgift inte uppfattas som eller jämställas med en garantiutfästelse. Eftersom uppgiften varit av avgörande betydelse för hyresgästens beslut att lämna kvar utrustning i lokalen och befattningshavaren måste ha varit medveten härom fick kommunen enligt HD anses svara för skador på kvarlämnad egendom försåvitt den felaktiga upplysningen lämnats uppsåtligen eller av vårdslöshet. Kommunen ansågs här ha agerat försumligt och därigenom ha ett ansvar eftersom det ålegat kommunen att tillse att befattningshavare med sådant ansvar för lokalupplåtelser var tillräckligt väl instruerade för att kunna ge svar på frågor om larmanordningar.s. 705
36.I NJA 1996 s. 252 uppkom frågan om en kreditgivare skulle anses ha agerat vårdslöst när denne angivit till en entreprenör att beloppet enligt en spärrförbindelse höjts när det visade sig att byggherren inte överlåtit någon ytterligare del av ett kreditbelopp som denne hade hos kreditgivaren. Här hade kreditgivaren, efter det att entreprenören fört samtal med byggherren och sedan kreditgivaren om höjning av beloppet enligt spärrförbindelsen, skickat ett brev som enligt HD gav entreprenören anledning uppfatta det som ett besked på att denne lyckats få till stånd en höjning. Vid oaktsamhetsbedömningen beaktades att brevet var tydligt till sitt innehåll, skrivet i kreditgivarens namn och på kreditgivarens brevpapper samt att entreprenören inte haft anledning att misstro informationen eller att göra efterforskningar om bakgrunden till informationen eller om tjänstemannens behörighet att uttala sig för kreditgivarens räkning. Eftersom brevets innehåll var i sak vilseledande fick avsändandet av brevet enligt HD bedömas som en oaktsam handling som kreditgivaren skulle bära ansvaret för.s. 706
37.Av 12 kap. 24 § JB följer att en hyresgäst är skyldig att ersätta all skada på lägenheten och vad därtill hör om skadan uppkommit genom hyresgästens vållande. Detta krav har prövats i NJA 1991 s. 476, där en vattenskada uppkommit som följd av att ett akvarium sprungit läck. Av utredningen framgick att läckaget berott på att limningen i en av fogarna i akvariet lossnat, vilket i sin tur medfört att vatten strömmat ut. Det framgick också att akvariet var av en typ som var avsett för hemmabruk. HD fann att vattenskadan inte på samma sätt som exempelvis en emaljskada på ett badkar (jfr NJA 1975 s. 657) kunde anses vara en skada som typiskt sett uppkommer genom ovarsamhet. Eftersom det kunde uteslutas att skadan orsakats av yttre våld eller att akvariet ställts upp på ett felaktigt sätt och inget framkommit som gav belägg för att hyresgästen agerat vårdslöst fann HD att denne inte ansvarade för vattenskadan.s. 706
38.En antagen huvudprincip i svensk rätt har länge varit att en part endast ansvarar för egen culpa och inte culpa i annat säljled. En annan bedömning gjordes emellertid i NJA 1986 s. 712, där en tillverkare av en säkerhetsanordning till en kran bedömdes ha varit försumlig genom att inte ha kontrollerat anordningens funktion och detta t.o.m. oavsett om kontrollen ankommit på tillverkaren eller på en underleverantör. Tillverkarens vårdslöshet medförde emellertid ett ansvar gentemot hamnen som köpt kranen i vilken säkerhetsanordningen ingick. Rådgivar- och informationsansvar I ett betydande antal fall har HD avgjort frågan om en rådgivare eller annan uppdragstagare med ansvar för den information som lämnas eller de åtgärder som vidtas är korrekta skall anses ha agerat vårdslöst vid utövandet av sitt uppdrag. Ett antal av dessa avgöranden har avsett juridisk rådgivning, dock endast ett utanför skatterättens område. NJA 1981 s. 1091 avsåg sålunda en situation där en anställd på en juridisk byrå biträtt part i mål om ersättning enligt den då gällande naturvårdslagen. Parten hade på den anställdes inrådan inte framställt anspråk på indexuppräkning av begärd ersättning för tiden efter delgivning av stämningsansökan. Skälet härtill hade varit att den anställde för egen del gjort den bedömningen att rättsläget var sådant att indexuppräkning endast kunde medges till den dagen. Enligt HD fanns det en underrättspraxis som gav honom stöd för denna inställning. HD fann dock att det funnits skäl för honom att överväga hållbarheten i denna praxis eftersom den inte hade stöd i motiven till lagen utan snarare stod i strid med dem. I vart fall borde det, med hänsyn till uttalanden i doktrin och förarbeten, ha stått klart för honom att frågan var tveksam och att starka skäl talade för den ståndpunkt som innebar att indexuppräkning kunde ske för tiden fram till avgörandet av ersättningsfrågan. Han borde därför, ”för att så långt möjligt tillvarata [klientens] intressen”, trots sin personliga uppfattning ha framställt yrkande om indexuppräkning fram till den senare tidpunkten. Eftersom ett sådant yrkande inte kunde inverka menligt på klientens talan i övrigt, exempelvis i rättegångskostnadshänseende, befanns personen ha agerat vårdslöst.s. 706
39.NJA 1992 s. 58, NJA 1992 s. 243 och NJA 1992 s. 502 avsåg alla frågan om vårdslöshetsansvar vid skatterådgivning. I det förstnämnda avgörandet hade en revisionsbyrå biträtt en klient med rådgivning i samband med att aktiebolagslagstiftningen ändrade kravet på aktiekapital från 5 000 till 50 000 kr. Revisionsbyråns råd hade varit att klienten skulle övergå till att driva verksamheten i handelsbolagsform. Enligt HD hade uppdraget varit av sådan art att den anställde på revisionsbyrån ”haft att iaktta ett betydande mått av omsorg vid rådgivningen”. Åtgärden hade, till följd av att lagerreserven ökat betydligt sedan den senaste årsredovisning som rådgivaren haft tillgång till, medfört att ägarna drabbats av en betydande s.k. utskiftningsskatt. HD fann, ”som HovR:n också funnit”, att uppdraget utförts utan att ägarnas intressen tagits till vara ”med tillbörlig omsorg”. Enligt HovR:n måste nämligen rådgivaren ha insett att varulagret i ett mindre detaljhandelsföretag är av avgörande betydelse för företagets ekonomiska ställning och det hade därför varit anmärkningsvärt att rådgivaren ”utan några ytterligare kontroller beträffande varulagret tillrått [klienterna] att besluta om övergång till handelsbolag och biträtt dem med att genomföra ”övergången vid den valda tidpunkten. Rådgivaren borde i stället enligt domstolen ha avvaktat med den slutgiltiga rådgivningen tills inventeringen av varulagret genomförts eller erforderliga andra kontroller kunnat genomföras. En liknande rådgivningssituation prövades i NJA 1992 s. 243, där revisorn biträtt som rådgivare vid försäljning av ensamägarens aktier i ett aktiebolag. HD uttalade här att det ålegat revisorn att ”belysa affärens skattekonsekvenser och att ge en korrekt information om gällande regler”. Revisorn hade dels underlåtit att upplysa klienten om vilka konsekvenser försäljningen av aktierna kunde få i skattehänseende, dels uttalat sig på ett sådant sätt att klienten ”bibringats uppfattningen att försäljningen inte skulle medföra beskattning” på visst sätt. HD fann därför att revisorn brustit i sina åligganden och därför var skadeståndsskyldig.s. 707
40.Skatterådgivarens ansvar nyanserades något i NJA 1992 s. 502. Här uttalades att en rådgivare med sakkunskap i skattefrågor allmänt sett har ”långtgående förpliktelser, när det gäller att belysa en tilltänkt transaktions skattekonsekvenser”. I det aktuella fallet hade rådgivaren rått klienterna att sälja en tidningsrörelse i vilken det fanns outnyttjade förlustavdrag. Enligt HD var det inte uteslutet att en rådgivare som vid sådana avtalsförhandlingar ”underlåtit att över huvud taget peka på problemet med förlustavdrag” kunde blir skadeståndsskyldig. Emellertid borde man enligt HD ”vara försiktig med att lägga en rådgivare till last som försumlighet att han inte föreslagit sådana problemlösningar som är komplicerade till sin konstruktion eller svårbedömda från skatterättslig synpunkt”. Rådgivaren, som inte deltagit vid avtalsförhandlingarna, hade vid ett sammanträde där diskussionen om försäljningen varit av allmän och preliminär karaktär inte nämnt något om förlustavdragsfrågan. Det kunde emellertid inte enligt HD förväntas av rådgivaren att denne vid detta tillfälle skulle lämna annat än mycket allmänna råd, varför underlåtenheten att ta upp problemet med förlustavdragen inte kunde anses utgöra försummelse. Klienten hade i processen vidare angivit att rådgivaren borde ha föreslagit en speciell transaktion för att kunna utnyttja förlustavdraget. HD fann här att det än mindre kunde läggas rådgivaren till last som oaktsamhet att ”han underlät att rekommendera den speciella transaktion som revisionskärandena angivit”.s. 707
41.I några fall har HD prövat besiktningsmans eller provningsanstalts ansvar för den information som lämnas. I NJA 1994 s. 532, som rörde ett uppdrag att prova ett visst tygs gnid- och ljushärdighet, uttalade HD som generell norm att ”det måste anses åligga den uppdragstagare som mot betalning åtar sig att utföra en tekniskt komplicerad analys att redovisa resultaten av denna analys på ett sätt som tillåter uppdragsgivaren att dra rimliga och korrekta slutsatser av dessa resultat. Av särskild vikt är att analysresultaten inte framläggs på ett sätt som är ägnat att skapa missförstånd om deras innebörd. Behovet av klarläggande uttalanden kan dock variera beroende på omständigheterna, varvid särskilt den kunskap som kan antas föreligga hos uppdragsgivaren framstår som betydelsefull”. I det aktuella fallet hade uppdragstagaren angivit att tyget var av klass 3–4 i ljushärdighet. Uppdragsgivaren hade valt tyget mot bakgrund av att han sedan tidigare använt ett annat tyg som åsatts klass 4 och som han varit nöjd med. Uppdragstagaren hade emellertid inte angivit att varje klass motsvarade en ungefär dubbelt så hög färghärdighet som den närmast föregående klassen och inte uttalat sig om storleken på de felmarginaler som kunde föreligga. Enligt HD hade uppdragstagaren ”genom en ofullständig redovisning av analysresultaten” av oaktsamhet föranlett uppdragsgivaren att välja ett tyg med otillräcklig ljushärdighet.s. 708
42.I NJA 1997 s. 65 och NJA 2001 s. 269 har HD prövat omfattningen av besiktningsmans ansvar i fall där köparen av tjänsten är konsument. I det förstnämnda fallet hade besiktningsmannen angivit att ”ventilationsöppningar saknas i takfoten (båda sidor) för ventilation av takkonstruktionen” och att detta borde åtgärdas samt att ”isoleringen i bl.a. snedtak bör justeras”. HovR:n, vars dom fastställdes av HD:s majoritet (4 av 5 JustR), fann att avsaknaden av luftspalt innebar en ”uppenbar risk för rötskador, som allvarligt skulle påverka husets funktion och medföra behov av en kostsam reparation”. Vid sådana förhållanden kunde det anses ”åligga en besiktningsman, som har i uppdrag att göra en sedvanlig besiktning inför ett fastighetsköp, att upplysa om denna risk”. Eftersom besiktningsmannen befanns inte ha lämnat tillräckliga upplysningar till uppdragsgivarna för att de skulle inse denna risk befanns besiktningsmannen ha agerat oaktsamt vid utövandet av uppdraget. NJA 2001 s. 269 avsåg huvudsakligen frågan om besiktningsmans ansvar kan begränsas. Här uttalades dock generellt om besiktningsmans informationsskyldighet, med hänvisning till bl.a. NJA 1994 s. 532, NJA 1997 s. 65 och Kleineman, Rådgivares informationsansvar — en probleminventering, SvJT 1998, s. 185 ff., att ”resultatet av uppdraget skall redovisas för uppdragsgivaren på ett sätt som denne kan tillgodogöra sig och som tillåter honom att dra rimliga och korrekta slutsatser av resultatet”. I det aktuella fallet prövades innehållet i modellavtal för överlåtelsebesiktningar, där HD konstaterade att avsikten inte varit att besiktningsmannen skulle gå in på frågan om en teknisk utredning borde vidtas med avseende på risker för väsentliga fel som besiktningsmannen angivit i sin riskanalys. Detta skulle enligt HD ses mot bakgrund av att uppdragsgivaren hade åtminstone fem olika handlingsalternativ i dessa fall, nämligen att (i) acceptera risken och genomföra köpet, att (ii) omförhandla priset och övriga villkor, att (iii) kräva en garanti, att (iv) begära att få göra en vidare undersökning och att (v) avstå från köpet. En underlåtenhet att rekommendera fortsatt teknisk utredning kunde därför i sig inte anses vårdslöst mot bakgrund av avtalets innehåll. Emellertid hade besiktningsmannen i tillägg angivit att fortsatt teknisk utredning ”f.n.” inte bedömdes erforderlig. Enligt HD hade detta uttalande givit uppdragsgivaren befogad anledning uppfatta uttalandet på det sättet att risken för problem var så obetydlig, att det enligt besiktningsmannens mening inte fanns skäl att gå vidare med teknisk undersökning. Eftersom besiktningsmannen inte haft tillräckligt underlag för denna rekommendation befanns han ha agerat oaktsamt genom att uttalandet. 4.7.1.3 Grov vårdslöshet I skilda typer av obligationsrättslig lagstiftning finns regler som begränsar ansvaret till grov vårdslöshet eller som i andra sammanhang utlöser särskilda konsekvenser vid grov vårdslöshet. I ett antal lagregler används grov vårdslöshet som en tröskel för frågan om reklamationsskyldighet inte förelegat eller där underlåten reklamation inte medför förlust av talerätt (t.ex. 33 § KöpL, 24 § KKöpL, 19 § paketreselagen, 17 § KTjL, 34 § handelsagentlagen, 24 § kommissionslagen, 40 § lagen om inrikes vägtransporter och 4 kap 13 § järnvägstrafikslagen). I andra fall används den grova vårdslösheten som grund för straffansvar (t.ex. 29 kap. 3 § miljöbalken och 3 kap. 9 § brottsbalken) eller som faktor för utlösande av annan sanktion (t.ex. 4 kap. 9 och 16 §§ luftfartslagen). I ytterligare andra fall medför ett grovt vårdslöst agerande att den agerandes motpart helt eller delvis befrias från ansvar eller att regressrätt uppkommer (t.ex. 18, 25, 52 och 124 §§ FAL, 32 och 34 §§ KFL, 6 kap. 1 § skadeståndslagen samt 12 och 20 §§ trafikskadelagen). Ett grovt vårdslöst agerande kan också medföra att ansvarsbegränsningar inte längre gäller (se t.ex. 1 kap. 5 § järnvägstrafiklagen, 38 § i lagen om inrikes järnvägstransporter, 9 kap. 4 §, 10 kap. 5 §, 13 kap. 33 §, 15 kap. 23 och 26 §§ SjöL) eller utlösa ansvar (se t.ex. 10 kap. 4 § SjöL). Den grova vårdslösheten kan också leda till andra och varierande effekter (se t.ex. 16, 21 och 34 §§ KKrL, 43 kap. 10 § RB, 10, 16 och 40 §§ växellagen med motsvarande bestämmelser i checklagen samt 3 kap. 11 § JB). Det säger sig självt att ett och samma begrepp inte kan ha identisk innebörd med så vitt skilda användningsområden. I standardavtalssammanhang används den grova vårdslösheten ofta som en avgränsning av en ansvarsbegränsning så att den skadevållande parten inte är skyldig att utge ersättning annat än om grov vårdslöshet kan läggas honom till last.s. 708
43.Innehållet i begreppet grov vårdslöshet har varit föremål för prövning i två fall. NJA 1986 s. 61 avsåg frågan om grov vårdslöshet enligt 38 § lagen om inrikes vägtransport kunde läggas en fraktförare till last, så att denne inte längre skulle kunna åberopa den ansvarsbegränsning som annars följer av lagen. Fraktföraren hade här kört med sin lastbil under en viadukt där det på flera varningsskyltar upplystes om den fria höjden trots att fordonet med sin last var högre än så. HD uttalade här att bestämmelsens avfattning inte gav stöd för att uttrycket endast avsett fall där ett medvetet risktagande från fraktförarens sida förelegat, att förarbetena inte heller gav stöd för en sådan uppfattning och att därför begreppet måste anses omfatta även andra fall. Härutöver fäste HD avseende vid att det i förarbetena till 5 § lagen (1969:12) med anledning av Sveriges tillträde till konventionen av den 19 maj 1956 om fraktavtalet vid internationell godsbefordran på väg uttalats att med uttrycket grov vårdslöshet endast avsågs ”oaktsamhet av mycket allvarlig natur” (se prop. 1968:132, s. 132). Chaufförens förfarande att utan att tänka på det föra fordonet in under viadukten fick enligt HD anses innefatta försummelse av allvarlig beskaffenhet men som dock inte kunde karakteriseras som så svårartad att den kunde bedömas som grovt vårdslös.s. 709
44.I NJA 1992 s. 130 prövades om en entreprenör gjort sig skyldig till grov vårdslöshet enligt 5 kap. 8 § i AB 72, där det föreskrevs ett ansvar i dessa fall efter garantitidens utgång (jfr dock numera 5 kap. 6 § AB 04 där entreprenören har ett vårdslöshetsansvar för väsentliga fel i entreprenaden). Här bestod felet i att entreprenören vid infästning av ett innertak i en skola, bl.a. i dess matsal, tillämpat alltför stort spikavstånd med hänsyn till spikdimensionen, något som var i strid med gällande föreskrifter. HD anförde här att det vid tolkning av begreppet i standardavtalet var naturligt att söka ledning i de bestämmelser i civilrättslig lagstiftning där samma begrepp används. Härvid beaktades regler och principer på det skadeståndsrättsliga och försäkringsrättsliga området, på transporträttsområdet och inom köp- och tjänsteområdet. Enligt HD var det en vanlig uppfattning på det skadestånds- och försäkringsrättsliga området ”att en vårdslöshet måste vara av mycket allvarligt slag för att den skall kunna betecknas som grov; vanligen är det fråga om ett handlande som ligger på gränsen till uppsåtligt förfarande, dvs som vittnar om en betydande hänsynslöshet eller nonchalans och som medför en avsevärd risk för skada”. Vid jämkning av skadestånd eller nedsättning av försäkringsersättning behövde inte ens medvetenhet om risk för betydande skador innebära att vårdslösheten bedömdes som grov. På det transporträttsliga området framgick enligt HD av förarbetsuttalanden (prop. 1982/83:159, s. 95) att grov vårdslöshet på detta område normalt förutsatte ett medvetet risktagande. Emellertid konstaterades att det av NJA 1986 s. 61 följde att begreppet var vidare än så. För det köprättsliga områdets del konstaterade domstolen att det av förarbetena till exempelvis 33 § KöpL, 24 § KKöpL och 17 § KTjL inte framgick närmare vad som avsågs med grov vårdslöshet, varför det inte heller här fanns stöd för ett generellt krav på ett medvetet risktagande. Efter denna analys anfördes att det låg i sakens natur att begreppet inte kunde ges en enhetlig innebörd på alla områden där det används. Detta innebar exempelvis att den mycket restriktiva tillämpningen inom skadestånds- och försäkringsområdet inte gjorde sig gällande på samma sätt i kommersiella avtalsförhållanden på andra områden, varför man på sådana områden borde ”i princip kunna beakta även andra kvalificerade avvikelser från normal aktsamhet än ett medvetet risktagande”. Detta ansågs gälla också för tillämpningen av AB 72. HD fann i det enskilda fallet att entreprenören hade agerat grovt vårdslöst. Vid denna bedömning fäste HD avseende vid (i) att entreprenören före utförandet inte gjort beräkningar till ledning för hur infästningen skulle ske, (ii) att det, trots att det saknades anledning anta att entreprenören varit medveten om risken med utförandet av infästningen, ålegat entreprenören att ”genom hänvändelse till konstruktören eller annan sakkunnig inhämta anvisningar till ledning för infästningen” och (iii) särskilt vid att ”arbetena avsåg en lokal där risken för personskador var uppenbar”.s. 710
45.Ett omdiskuterat fall, som också berörde frågan om grov vårdslöshet, är NJA 1998 s. 390. Fallet avsåg bl.a. frågan om en ansvarsbegränsning till visst maximibelopp i Postens villkor kunde göras gällande när skadan inträffat till följd av uppsåtligt handlande av personal hos Posten. Här hade en part inlämnat en assurerad försändelse med det maximala assuransbeloppet 10 000 kr för befordran till en part i Holland. När paketet, som enligt uppgift innehållit diamanter värda mer än 9 Mkr, anlände till den holländske parten innehöll det bara batterier och en tidning som var daterad i tiden efter inlämningen, varför försäkringsbolaget som hade försäkrat försändelsen till över 1 miljon USD utbetalat beloppet till avsändaren och sedan regressvis gjort gällande krav mot Posten. HD uttalade här att frågan huruvida det var möjligt för Posten att begränsa sitt ansvar ”också för förluster och skador som förorsakats av brott begångna av Postens arbetstagare är mera tveksamt. Huvudregeln i svensk rätt är nämligen att den som mot ersättning tar emot egendom för befordran, förvaring eller annat ändamål inte kan friskriva sig från ansvar för skadegörelse, stöld eller andra brott mot egendomen som begås av mottagaren eller hans arbetstagare och inte heller för skador på egendomen som dessa förorsakar av grov vårdslöshet (jfr SOU 1974:83 s. 177, NJA II 1976 s. 286, Adlercreutz, Avtalsrätt II, 4 uppl 1996 s. 101, Bernitz, Standardavtalsrätt, 6 uppl 1993 s. 53 och 88 samt Hellner, Skadeståndsrätt, 5 uppl 1995 s. 86 och Speciell avtalsrätt II, 2 häftet, 3 uppl 1996 s. 224)”. Bl.a. mot denna bakgrund fann HD:s majoritet att ansvarsbegränsningen inte kunde göras gällande, varför Posten blev ersättningsskyldig gentemot försäkringsbolaget. Det citerade uttalandet och utgången i denna del har med skärpa kritiserats av t.ex. Hellner (se Hellner, Stulna diamanter, JT 1998–99, s. 150 ff.).s. 711
46.I NJA 2001 s. 234 prövades kravet på grov vårdslöshet i 25 § FAL i ett fall där ett förståndshandikappat barn på 12 år orsakat en brandskada. HD anförde här att det i förarbetena till skadeståndslagen uttalats att bedömningen av ett barns beteende skulle likna den culpabedömning som tillämpas beträffande vuxna, ”men utifrån mer objektiva kriterier, d.v.s. under mindre hänsynstagande till subjektiva faktorer”. Enligt HD talade systematiska skäl för denna objektiverade metod också vid en bedömning enligt 25 § FAL. Enligt HD betingades kravet på grov vårdslöshet i 25 § FAL av allt att döma främst av lagstiftarens önskan att ”inskränka skadeståndshotet till de allvarligaste fallen av vållande med hänsyn taget också till försäkringstagarens intresse av att försäkringsbolaget inte riktar regresskrav mot någon som står försäkringstagarens nära”. Det konstaterades samtidigt att de rättspolitiska argumenten inte kunde tilläggas någon större betydelse vid avgörande av om den objektiverande eller den subjektiva metoden skulle tillämpas. HD fann därför att den objektiverade metoden skulle tillämpas. 4.7.1.4 Ansvar för utfästelse I NJA 1987 s. 835 anförde HD att lokutionen ”oriktig utfästelse angående levererad egendoms lämplighet” gav föga stöd för att enbart en försäljning av viss vara (fiskmjöl) med vetskap om användningsområdet (minkfoder) kunde anses vara en utfästelse om varans lämplighet för visst ändamål. 4.7.1.5 Ansvaret för s.k. kärnegenskaper I 4 kap. 19 § JB föreskrevs fram till och med en lagändring 1990 att säljaren hade ett skadeståndsansvar vid svek och vid avvikelse från vad säljaren kunde anses ha utfäst. Numera ansvarar säljaren vid försummelse (såväl in contrahendo som in contractu) och vid avvikelser från vad säljaren får anses ha utfäst. I två avgöranden, NJA 1978 s. 307 och NJA 1989 s. 117, har HD funnit att säljaren varit skadeståndsskyldig trots att denne inte agerat svikligt eller brutit mot en uttrycklig garanti. Ansvaret har i stället baserats på en garantifiktion rörande s.k. kärnegenskap. I NJA 1978 s. 307 hade vattenledningarna i strid med gällande byggnormer dragits i golvet. Den vattenskada som uppkommit hade ostridigt uppstått till följd av att ledningsarbetet inte utförts på det sätt som fordrades när ledningar läggs i golv. Här uttalade HD att det vid sidan av utfästelsefallen föreligger ”ett visst, om än mycket begränsat utrymme för skadeståndsansvar” när ”ett fel innebär en så allvarlig och fundamental avvikelse från rimlig standard på fastigheten, att denna måste anses sakna en — för att använda en i doktrinen förekommande term — "kärnegenskap", som får anses utfäst ehuru frågan ej berörts vid köpeförhandlingarna”. Eftersom felet inte kunnat upptäckas vid ens en noggrann undersökning, verkningarna av felet var omfattande, felet drabbade för fastighetens brukande grundläggande funktioner och fråga var om ett nyuppfört hus förvärvat direkt från byggherren befanns säljaren vara skadeståndsskyldig.s. 711
47.Frågan om en kärnegenskap förelegat prövades också i NJA 1989 s. 117. Här bestod problemet i att fastigheten (vid Göta älv) saknat stabilitet och att risk förelåg för sättningar, vilket lett till att köparna måste utrymma fastigheten till följd av överhängande risk för skred. Dessa egenskaper ansågs medföra att fel i fastigheten förelåg. Enligt HD kunde det resonemang som låg till grund för NJA 1978 s. 307 endast ”i ytterst särpräglade situationer överföras på fall då — som i förevarande mål — köpeavtalet avsett en fastighet med äldre byggnad”. Det som enligt HD gjorde den situation som förelåg i NJA 1989 s. 117 överförbar var att ”fastigheten på grund av felet över huvud taget inte har kunnat användas till det vid köpeförhandlingarna av såväl säljare som köpare förutsatta bostadsändamålet”. Eftersom felet var av så ingripande verkan befanns fastigheten ha saknat en kärnegenskap.s. 712
48.Här kan jämföras med NJA 1989 s. 156, rörande köp av en hundvalp som utvecklat allvarlig ärftlig sjukdom efter köpet, där HD vid tillämpning av 42 § 2 st. i 1905 års köplag (där det föreskrevs att skadeståndsansvar kunde uppkomma om godset saknade egenskap, som kunde anses tillförsäkrad) fann att det var tveksamt om det finns något utrymme för att tillämpa principen om kärnegenskaper på ett köp av levande djur och att det i vart fall inte kunde åläggas säljaren ett sådant ansvar i det föreliggande fallet. Utrymmet för ett ansvar för kärnegenskaper vid köp av lös egendom torde generellt ha minskat betydligt i och med att det numera föreskrivs att säljaren endast ansvarar vid avvikelser från vad han särskilt har utfäst (se 40 § 3 st. KöpL). 4.7.1.6 Konkurrerande skadeorsaker Det förekommer att en skada uppkommer till följd av flera skilda orsaker. I dessa fall gäller det, om inte skadevållaren ansvarar för samtliga orsaker, att avgöra om och i vilken utsträckning de olika orsakerna orsakat skadan. Denna fråga var uppe till bedömning i NJA 1990 s. 608, där en flock sålda höns hade sjukdomar som medförde att köparen nödgades slakta dessa höns och även egna höns. Eftersom dessa sedan tidigare ägda höns också hade en sjukdom som kunde leda till produktionsstörningar fick enligt HD anses att också denna sjukdom medverkat till beslutet att slakta hela hönsflocken. Skadan hade därför till en del grund i omständigheter för vilka säljaren inte ansvarade. Säljaren skulle därför inte ansvara för mer än ”en del av den skada som uppkommit för” köparen. Ansvaret fastställdes, oklart på vilka grunder, till hälften av skadan. 4.7.1.7 Meddelande om krav på skadestånd Utgångspunkten vid avtalsbrott är att den icke-kontraktsbrytande parten har rätt till ersättning i form av skadestånd utan att detta särskilt måste meddelas motparten. Vid ett köp gäller sålunda vid fel i varan att redan rätten att göra gällande felpåföljder, som bl.a. förutsätter en neutral reklamation, ger rätt till skadestånd. Skälet är naturligtvis att den kontraktsbrytande parten i dessa fall har anledning att förvänta sig att motparten önskar kompensation i form av skadestånd för de förluster som åsamkats denne till följd av felet. Vid dröjsmål förehåller sig situationen något annorlunda. Här krävs normalt att köparen avger hävningsförklaring och krav på skadestånd inom skälig tid efter det att han fick kännedom om avlämnandet. Något särskilt meddelande om krav på skadestånd behöver dock inte lämnas om köparen till följd av dröjsmålet har hävt köpet. Skälet är åter att säljaren efter köparens hävning har anledning förvänta sig att köparen önskar ersättning för de förluster som åsamkats honom. I NJA 1992 s. 728, som rörde ett avtal om finansiell leasing av bl.a. en lastbil över 36 månader där leasetagaren sålt lastbilen och redovisat köpeskillingen till leasegivaren efter ett halvår, önskade leasegivaren ersättning i form av skadestånd. HD fann här att avtalet var hävt utan att uttrycklig hävningsförklaring avgivits. Beträffande rätten till skadestånd uttalade HD att det, i en situation där uttrycklig hävningsförklaring inte är nödvändig, dock krävs att den skadelidande parten ger sin begäran om skadestånd till känna för motparten. Härvid kunde det dock godtas att den skadelidande väntar med att klargöra sin ståndpunkt intill dess det ekonomiska resultatet närmare går att överblicka. I det aktuella fallet hade leasegivaren krävt skadestånd i januari 1985. Eftersom han först i december 1984 fått klart för sig utfallet på det totala mellanhavandet med leasetagaren ansågs kravet inte ha framställts för sent. 4.7.2 Skadeståndets beräkning 4.7.2.1 Utgångspunkter Utgångspunkten för beräkningen av skadestånd i obligationsrättsliga sammanhang är att ersättning enligt det positiva kontraktsintresset skall erläggas och att sålunda den skadelidande skall försättas i samma ekonomiska situation som om avtalet fullgjorts på riktigt sätt. I NJA 1989 s. 614 uttalades med gillande att det i den rättsliga doktrinen anförts att det fanns möjligheter att erhålla sådant skadestånd ”när det är fråga om kontraktsbrott liksom möjligen också i vissa kvalificerade fall av s.k. culpa in contrahendo”.s. 712
49.En utgångspunkt för beräkningen bör generellt vara den s.k. differensläran, där en jämförelse sker mellan ett hypotetiskt händelseförlopp (vad som skulle ha skett om förpliktelsen uppfyllts) och ett verkligt händelseförlopp (vad som faktiskt har skett). Ett exempel på att denna utgångspunkt tillämpas vid skadeberäkningen utgörs av NJA 2002 s. 477, där HD, efter att ha funnit att skadeståndsansvar förelåg för felaktigt uppgiven lägenhetsyta för en hyreslägenhet, uttalade att man vid prövning om hyresgästen lidit skada skall göra en jämförelse mellan den hyra hyresgästen faktiskt betalat och den hyra som hyresgästen ”skulle ha haft att betala, om det vid förhandlingsöverenskommelserna [om hyressättningen] hade varit känt att lägenhetsytan” var mindre än den som utfästs. I NJA 2002 s. 477 var fråga om ett rent strikt ansvar till följd av ett brott mot en utfästelse. Det hypotetiska förloppet konstruerades sålunda med antagandet att verkligheten skulle ha svarat mot gäldenärens utfästelse (jfr Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 483). Eftersom lägenhetshyran inte bestämdes av parterna utan genom en förhandlingsöverenskommelse enligt hyresförhandlingslagens regler uppkom i detta fall det särskilda problemet att man vid konstruktion av det hypotetiska förloppet nödgades fråga sig vilken bruksvärdehyra som skulle ha utgått om parterna vid förhandlingarna hade haft vetskap om den verkliga lägenhetsytan. HD:s majoritet fann härvid att den omständigheten att hyresnämnden och sedermera HovR:n efter hyresgästens överklagande hade höjt hyran i enlighet med hyresvärdens yrkande trots att den verkliga ytan var känd, medförde att hyresgästen inte kunde anses ha visat att denne skulle ha erlagt en lägre hyra under den relevanta tidsperioden.s. 714
50.Ett annat exempel på fastställandet av det hypotetiska händelseförloppet erbjuds av NJA 1981 s. 1091, där en juridisk rådgivare culpöst hade underlåtit att framställa yrkande om indexuppräkning av begärd ersättning. Här var det ostridigt att klienten åsamkats en förlust motsvarande den indexuppräkning som skulle ha skett intill tidpunkten för huvudförhandlingen i fastighetsdomstolen. Klienten hade emellertid också yrkat på ersättning för mistad indexuppräkning fram till tidpunkten för huvudförhandlingen i HovR:n. Vid prövning härav frågade sig HD, som del i fastställandet av det hypotetiska händelseförloppet, hur klienten skulle ha agerat efter fastighetsdomstolens dom. Rätt till ersättning för indexuppräkning för tiden intill huvudförhandling i HovR:n förutsatte ju att det kunde etableras att klienten skulle ha överklagat fastighetsdomstolens dom. Enligt HD måste det allmänt sett ”antas att det i ett sådant fall som det här föreliggande i första hand är en bedömning av utsikterna att vinna framgång med en talan i själva ersättningsfrågan som är bestämmande för en part, som står inför valet att överklaga självständigt eller ta risken av att underinstansens avgörande vinner laga kraft”. Eftersom omständigheterna i målet inte gav grund till avvikelse från detta antagande fann HD att klienten inte hade visat att försummelsen medfört att överklagande inte skett med påföljande förlust av indexuppräkning. HD:s ordval är här dock något olyckligt eftersom man anförde att klienten inte kunde anses ha ”ådagalagt att det råder ett adekvat orsakssamband mellan” försummelsen och förlusten av indexuppräkning. Vad som torde ha avsetts med detta är dels att klienten inte lyckats etablera ett trovärdigt hypotetiskt händelseförlopp, dels att det inte kunde anses föreligga kausalitet mellan försummelse och skada. Någon adekvansprövning var det sålunda inte alls fråga om.s. 714
51.En klar utgångspunkt i svensk rätt har varit att det hypotetiska händelseförloppet i fall där den kontraktsbrytande partens skyldighet kunde variera i viss utsträckning skall konstrueras så, att den minst betungande skyldigheten läggs till grund. Har sålunda exempelvis säljaren åtagit sig att sälja ca 500 kg jord och sedan inte alls levererat, skall en skadeståndsberäkning utgå från den minimikvantitet säljaren skulle ha kunnat leverera utan att göra sig skyldig till avtalsbrott (se Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 481 och Iversen, Erstatningsberegning i kontraktsforhold, 2000, s. 121 ff.). Möjligen innebar NJA 1998 s. 893 ett avsteg härifrån. I fallet hade länsbostadsnämnden varit i dröjsmål med handläggningen av ett bostadslån på ett sådant sätt att ersättningsskyldighet i och för sig förelåg. Den sena utbetalningen hade i sin tur lett till att lånet utbetalats senare och med högre ränta än som annars skulle ha skett, liksom till att låntagaren fram till faktisk utbetalningsdag betalat en högre ränta på ett byggnadskreditiv. Här hade Boverket räknat med att lånet bort betalas ut omkring månadsskiftet juni/juli, baserat på den genomsnittliga handläggningstiden. Här anförde HD att det saknades anledning anta att räntan ”under aktuell tid i större mån avvikit från den som gällde den 1 juli” och att bedömningen därför borde utgå ifrån att ”bostadslånet skulle, om det utbetalats i normal tid, ha åsatts den ränta som tillämpades” den 1 juli. Möjligen avsåg HD med omnämnandet av ”aktuell tid” att den närmare preciseringen saknade betydelse eftersom räntan var densamma under denna period. Från prejudikatssynpunkt hade det emellertid varit riktigare att HD angett att utgångspunkten var den tidpunkt vid vilken länsbostadsnämnden senast kunde utbetala lånet utan att fel och försummelse i myndighetsutövning kunde anses föreligga.s. 715
52.NJA 1991 s. 625 avsåg den komplicerade frågan hur ersättningen skall bestämmas när den är beroende av framtida och osäkra skeenden. Avgörandet avsåg frågan om en säljare av en fastighet skulle ha rätt till skadestånd motsvarande den skatt som utgick på realisationsvinsten när försäljningen som utlöste denna skatteeffekt inte skulle ha ägt rum vid den tidpunkt som skett om fastighetsmäklaren lämnat riktiga upplysningar om möjligheterna till uppskov med realisationsvinstbeskattningen. HD konstaterade här att det i fall av detta slag inte är möjligt att med bestämdhet fastställa vilken den ekonomiska skadan slutligen blir eftersom den är beroende av framtida och osäkra omständigheter som framtida fastighetsförsäljningar och ändrade regler i skattelagstiftningen. För att inte mäklarens ansvar skulle ”bli illusoriskt i strid med lagstiftningens syfte, kan i vart fall inte uppdragsgivaren åläggas någon bevisskyldighet för sådana ovissa, i framtiden liggande faktorer. I stället måste utgångspunkten för skadebedömningen vara, att mäklaren faktiskt har orsakat uppdragsgivaren en viss utgift som denne inte skulle ha haft. Att det har inträffat är uppdragsgivarens sak att visa. Har det blivit visat, får skadan anses svara mot utgiften, i den mån inte mäklaren har gjort sannolikt att den i det aktuella fallet blir mindre”. Eftersom fastighetsmäklaren i det enskilda fallet inte påvisat några sådana omständigheter fann HD att säljaren skulle anses ha rätt till ersättning med ett belopp motsvarande realisationsvinstskatten och den kvarskatteutgift som utgått. Samma grundtanke rörande skadeståndets beräkning applicerades i NJA 1992 s. 58, där rådgivaren culpöst givit rådet att ägarna till ett aktiebolag borde ombilda till ett handelsbolag, vilket lett till en skatteutgift. HD uttalade här att ”någon säker bedömning av den skattemässiga totaleffekten av övergången till handelsbolag är ej möjlig att göra. Bilden kompliceras ytterligare av att också andra aspekter än de skatterättsliga måste beaktas, såsom t.ex. reglerna om sociala avgifter. I linje med vad som uttalats av HD i [NJA 1991 s. 625] får utgångspunkten för skadebedömningen vara att [klienterna] orsakats en skatteutgift som de annars inte skulle ha haft. Skadan får anses svara mot utgiften i den mån [rådgivaren] inte gjort sannolikt att skadan blivit mindre”. Skatteutgiften ansågs utgöra klientens förlust eftersom rådgivaren inte påvisat någon omständighet som talade härför.s. 715
53.Den i NJA 1991 s. 625 knäsatta principen tillämpades också i NJA 1998 s. 625, där en fastighetsägare till följd av ett oaktsamt råd sålt en andel av en fastighet och därvid drabbats av en väsentligt högre skatt på realisationsvinsten än vad rådgivaren angivit. Rådgivaren hade här invänt dels att (i) en kraftig prisnedgång på fastighetsmarknaden efter försäljningen medfört att uppdragsgivarens förmögenhetsställning genom försäljningen ändå var bättre än den skulle ha varit om uppdragsgivaren väntat med försäljningen, dels att (ii) uppdragsgivaren underlåtit att upphäva olägenheterna av försäljningen genom att två år efter försäljningen till avsevärt lägre priser förvärva en annan delägares andel av fastigheten. Beträffande invändning (i) anförde HD att bedömningen av den skadelidandes förlust skulle ske ”med utgångspunkt i hur hans förmögenhetsställning påverkades just genom det oaktsamma handlandet”. Eftersom den senare inträffade allmänna nedgången i fastighetsvärdena inte kunde anses vara en följd av den felaktiga rådgivningen, utan en konsekvens av allmänna förhållanden på marknaden helt vid sidan av parternas handlande, fann HD att detta saknade betydelse för skadebedömningen. Beträffande invändning (ii) anförde HD bara att också denna omständighet saknade betydelse för skadebedömningen.s. 716
54.Det bör nämnas att det är osäkert om den i NJA 1991 s. 625 etablerade principen för dessa komplicerade fall äger någon giltighet utanför rådgivningsfall där uppdragsgivaren varit en privatperson. Det är nämligen tveksamt om en presumtion om att en utgift motsvarar den skadelidandes förlust äger giltighet utanför detta område. Det normala är ju tvärtom att det generellt åligger den skadelidande att visa att han lidit en förlust.s. 716
55.Här kan jämföras också med NJA 1998 s. 438, vars huvudfråga rörde tillåtligheten i en fastställelsetalan om skadeståndsskyldighet för en revisor och en revisionsfirma för försumlig granskning av mervärdesskatteredovisning. Käranden, en ekonomisk förening, hade här drabbats av skattetillägg och restavgifter som man menade kunde ha undvikits vid en fullgjord granskning av redovisningen. Något belopp kunde enligt käranden inte fastställas eftersom skattemyndigheternas beslut var föremål för rättslig prövning. HD uttalade här att det i förevarande fall ”saknades möjlighet” för käranden att ”slutligt bestämma sitt skadeståndskrav, eftersom detta till största delen var beroende av utgången av det överklagade skatteärendet”. Vidare anfördes att eftersom ”skadeståndskravet inte var känt till sin storlek”, måste käranden räkna med processuella problem oavsett om denne väckte en fullgörelse- eller fastställelsetalan. Vid en fullgörelsetalan skulle ”det yrkade beloppet inte kunna slutligt bestämmas förrän skatteärendet avslutats någon gång i framtiden”. Till sist uttalades att tidpunkten när fastställelsetalan senast måste anhängiggöras var sådan att det då ”inte fanns någon förfallen skadeståndsfordran avseende skattetillägg och restavgifter”. Dessa uttalanden antyder med viss styrka att det enligt HD inte är möjligt att föra talan med ett skadeståndskrav för åtminstone skadeposter som fortfarande är föremål för bedömning i förvaltningsdomstol. Det är däremot osäkert om längre gående slutsatser kan dras om möjligheten att kräva ersättning för förluster som ännu inte kan till beloppet bestämmas. På det kontraktuella skadeståndsområdet torde annars utgångspunkten vara att även framtida skador, vars förlopp åtminstone inletts i och med kontraktsbrottet, är ersättningsgilla. 4.7.2.2 Adekvat kausalitet I NJA 1991 s. 217 hade en bankkund av ett bankkontor fått rätt att tillfälligt övertrassera sitt konto. Det bankkontor till vilket bankkunden gått för att få ut pengar hade emellertid inte erhållit meddelande härom, varför utbetalningen av begärt belopp fördröjdes med mellan en och en halv och två timmar. Bankkunden, som ropat in en fastighet på exekutiv auktion slutförde köpet med kronofogdemyndigheten men påstod att han inte fått fastigheten vidaresåld till en person till följd av att denne efter en tids väntan starkt irriterad gått därifrån. På grund av det inträffade påstods personen inte längre ha varit intresserad av ett köp, varför bankkunden menade att han gått miste om en handelsvinst för vilken han krävde ersättning. Vidare yrkade han ersättning för lånekostnader som han åsamkats genom att behöva uppta lån för att kunna utge slutlikvid för den fastighet som han ropat in och som han räknat med skulle vidareförsäljas direkt. HD fann att banken var skadeståndsskyldig. Som ytterligare förutsättning för en rätt till ersättning gällde dock enligt HD att skadan kunde "anses ha varit förutsebar. Ett sådant krav är motiverat av att dröjsmål med betalning av pengar kan leda till förluster av de mest skilda slag”. HD anförde här att det för en bank ofta fanns anledning räkna med att "även smärre förseningar med utbetalningar från bankkonton kan leda till att ekonomiska transaktioner av olika slag försvåras eller omöjliggörs”. Eftersom det ansågs vara styrkt att det förelegat avtal mellan bankkunden och den presumtive köparen av fastigheten och att bankkunden "tydligt klargjort för företrädare för banken att han var i behov av att snabbt få ut pengar för att slutföra en fastighetsaffär i vilken [den presumtive köparen] var involverad”, fann HD att de lämnade uppgifterna hade varit tillräckliga för att den uppkomna skadan skulle anses ha varit förutsebar för banken, trots att det inte närmare preciserats för banken på vilket sätt den presumtive köparen var inblandad i affären. HD fann därför att bankkunden var berättigad till ersättning för såväl den uteblivna handelsvinsten som de åsamkade lånekostnaderna.s. 716
56.Här kan jämföras med NJA 1998 s. 893, där länsbostadsnämnden varit i dröjsmål med handläggningen av ett bostadslån på ett sådant sätt att ersättningsskyldighet i och för sig förelåg. Den sena utbetalningen hade i sin tur lett till att lånet utbetalats senare och med högre ränta än som annars skulle ha skett, liksom till att låntagaren fram till faktisk utbetalningsdag betalat en högre ränta på ett byggnadskreditiv. Enligt HD innebar kravet på adekvat kausalitet att ”skadan skall för en person med kännedom om alla föreliggande omständigheter ha framstått som en beräknelig och i viss mån typisk följd av det skadegörande beteendet”. Eftersom marknadsräntan ändras fortlöpande var det ”självklart att varje dröjsmål i handläggningen av ett ärende rörande lån till en ränta som är kopplad till marknadsräntan innebär en risk för att en räntehöjning eller räntesänkning på kapitalmarknaden slår igenom på det lån som slutligen beviljas”, varför räntehöjningen inte kunde anses som en ”oväntad eller osannolik konsekvens av dröjsmålet med utbetalning av lånet”. Inte heller den högre räntekostnaden på grund av det försenade avlyftet av byggnadskreditivet kunde enligt HD anses som en sådan konsekvens av dröjsmålet. 4.7.2.3 Medvållande I NJA 1997 s. 127 I hade köparen för att kunna betala varit beroende av lån. Mäklaren hade inte upplyst henne om följderna av uteblivet lån eller berört frågan om en villkorsklausul. Köparen hade innan köpet fått hjälp av mäklaren med ett preliminärt och positivt lånebesked från banken. I denna låneansökan hade köparen angivit sin månadsinkomst till 7 500 kr före skatt. Efter avtalsingåendet hade banken, efter en ny låneansökan av köparen där hon angivit en årsinkomst om 55 000 kr före skatt, avslagit köparens låneansökan på grund av hennes ekonomiska situation. Enligt HD medförde det positiva och preliminära beskedet inte att mäklaren befriades från sin nyss nämnda förpliktelse. Mäklaren befanns därför vara skadeståndsskyldig. Köparen hade i målet yrkat ersättning om 55 000 kr, motsvarande den ersättning hon efter en förlikning tvingats utge till säljaren till följd av att hon inte fullföljt köpet. TR:n, vars dom i den delen gillades av HovR:n och HD, fann att köparen fick anses ha haft ett medansvar genom de olika uppgifterna och att skadeståndet skäligen skulle jämkas till 20 000 kr.s. 717
57.I NJA 1978 s. 432 hade ett reseföretag brutit mot en förpliktelse att medverka till att konsumenten — som missat sitt flyg till följd av egen förskyllan — kunde företa resan på billigast och lämpligast sätt. Konsumenten hade emellertid inte vidtagit alla åtgärder som rimligen kunnat krävas av henne för att begränsa verkningarna, exempelvis genom att aktivt söka få kontakt med reseledaren eller representanter för bolaget. HD fann därför att vardera sidan fick anses ha i sådan grad bidragit till den skada som vållats konsumenten i form av merkostnad för hemresan, ”att ersättning skäligen bör tillerkännas henne med hälften”. 4.7.2.4 Compensatio lucri cum damno En eventuell tillämpning av principen compensatio lucri cum damno har prövats i ett mål, NJA 1990 s. 705, rörande skadeståndsgrundande agerande i form av myndighetsutövning (se 3 kap. 2 § SkL). Här hade en hälsovårdsinspektör felaktigt angivit till en fastighetsägare att denne hade en radondotterhalt som översteg gränsvärdena för sanitär olägenhet och att fastighetsägaren därför rekommenderades att installera ett värmeåtervinningssystem som skulle kunna sänka radondotterhalten. Fastighetsägaren hade därför krävt ersättning motsvarande installationskostnaden för systemet. Enligt HD skulle det ha kunnat hävdas att installationen utgjort en välmotiverad standardförbättring med hänsyn till de inte obetydliga radondotterhalter som ändå uppmätts. Fastighetsägaren ansågs emellertid ha haft ”ett befogat anspråk på att själv på ett korrekt beslutsunderlag få bestämma om åtgärder för att minska hälsoriskerna”. Eftersom det saknades anledning anta att han skulle ha låtit installera ett system om han inte hade vilseletts av inspektören och det inte heller var visat att installationen lett till en bestående ökning av värdet på fastigheten eller annars medfört en ekonomisk fördel för honom, fann HD att kommunen inte kunde på denna grund undgå skadeståndsskyldighet eller få till stånd en reducering av beloppet. Det är emellertid osäkert vilka slutsatser som kan dras av avgörandet beträffande skadestånd i kontraktuella förhållanden. 4.7.2.5 Särskilt om skadeståndsberäkning vid fastighetsköp I NJA 1978 s. 307 hade en fastighet befunnits vara felaktig när en vattenskada inträffat på nedervåningen i huset till följd av felaktigt installerade vattenledningar. Köparen hade här krävt ersättning för "minskning av boendevärde under 6 månader". HD uttalade här att skadan medfört att köparen inte kunnat utnyttja större delen av bottenvåningen under reparationstiden och att denna inskränkning i hans boendemöjligheter utgjorde ”en följdskada av ekonomisk natur” för vilken säljaren skulle anses ersättningsskyldig. Eftersom någon närmare utredning om skadans storlek av ”naturliga skäl inte [kunde] åstadkommas” fann HD att ersättningen måste bestämmas efter skälighet. Eftersom det rådde stor osäkerhet rörande hur länge det var nödvändigt att lämna bottenvåningen outnyttjad till följd av vattenskadan, bestämdes ersättningen till en fjärdedel av det yrkade beloppet (3 000 i stället för 12 000). 4.7.2.6 Avbeställning och liknande situationer När köparen av en prestation har en avbeställningsrätt skall den ersättning som den avbeställande parten skall utge till motparten normalt erläggas enligt det positiva kontraktsintresset (jfr 52 § KöpL som hänvisar till gängse regler om skadeståndets beräkning). Så är dock inte fallet vid konsumentens köp av en vara eller en tjänst där avtalet regleras av KKöpL eller KTjL. Sålunda följer av 41 § KKöpL att näringsidkaren vid konsumentens dröjsmål endast skall ha rätt till ersättning för vissa kostnader samt för förlust i övrigt med ett belopp som är skäligt. 42 § KTjL stadgar på motsvarande sätt att näringsidkaren skall ha rätt till ersättning för dels den del av tjänsten som redan utförts och för arbete som trots avbeställningen måste utföras, dels ”för förluster i form av kostnader för den återstående delen av tjänsten samt ersättning för förluster i övrigt på grund av att han har underlåtit att ta på sig annat arbete eller på grund av att han på annat sätt har inrättat sig efter uppdraget”. Denna senare rätt till ersättning gäller dock inte i vissa fall när syftet med tjänsten har blivit väsentligen förfelat för konsumenten.s. 718
58.Ett område där det länge var osäkert hur ersättningen vid avbeställning skulle beräknas var när en konsument avbeställt en kurs innan kursen slutförts. Frågan om ersättningsberäkningen i sådana fall prövades i NJA 2002 s. 644. HD konstaterade där att det inte finns lagstiftning som är direkt tillämplig på denna typ av tjänst men att ledning kan hämtas från lagstiftning inom närliggande områden, varvid konsumenttjänstlagen ansågs vara av särskilt intresse. I det aktuella fallet hade konsumenten, utan att någon befriande omständighet förelegat, avbeställt kursen när en del av den redan genomförts. Kursen var individualiserad och hade vid kursstart varit fulltecknad. Enligt HD, som bekräftade uttalandet i prop. 1984/85:110, s. 314 f. om att det för rätt till ersättning för utebliven vinst bör räcka med att näringsidkaren gör sannolikt att han gått miste om en inkomstkälla genom att inrätta sig efter uppdraget, fick av det förhållandet att kursen varit fulltecknad anses följa att näringsidkaren kunnat ta emot annan elev om konsumenten inte hade anmält sig och därför inrättat sig efter konsumentens beställning. Den uteblivna vinsten skulle i det enskilda fallet enligt HD bestå av den kursavgift en alternativ kursdeltagare skulle ha betalat utöver vad konsumenten redan betalat för det som genomförts minus de kostnader näringsidkaren sparat genom att platsen stod tom under del av kursen. Enligt HD är en ytterligare förutsättning för ersättning för utebliven vinst att näringsidkaren inte kunnat rekrytera annan deltagare sedan konsumenten avbrutit kursen (jfr dock i sistnämnda hänseende Herre, Ersättningar i köprätten, s. 523 ff. och Iversen, Erstatningsberegning i kontraktsforhold, s. 371 ff.). 4.7.2.7 Skadeståndsberäkning vid brott mot lagen om offentlig upphandling Hur skadeståndet skall beräknas vid offentlig upphandling har prövats i NJA 1998 s. 873 och NJA 2000 s. 712. I det förstnämnda avgörandet hade upphandlaren genom att inte anta anbudsgivarens anbud brutit mot lagen och skulle därför utge ersättning enligt 7 kap. 6 § LOU. HD uttalade här att ”med den uppbyggnad LOU har fått ligger det nära till hands att se saken så att ett kvasikontraktsrättsligt förhållande uppkommer mellan den upphandlande och presumtiva anbudsgivaren i och med att upphandlingen inleds”. Härtill kom att det i den rättsliga doktrinen och i förarbetena till lagen (prop. 1992/93:88, s. 46 och 102 f.) anförts att ersättning skulle utgå enligt det positiva kontraktsintresset, varför ”en anbudsgivare som har rätt till skadestånd skall … försättas i samma läge som om anbudsförfarandet hade fullgjorts på ett riktigt sätt”. Beträffande beräkningen fann HD att det som förekommit i HD inte föranledde till annan bedömning än den som gjordes av TR, där ersättningen beräknades enligt subtraktionsmetoden som skillnaden mellan de intäkter som anbudsgivaren hade kunnat påräkna i anledning av uppdraget och de kostnader som denne sparat in genom att inte behöva lägga ned arbete på uppdraget.s. 719
59.I NJA 2000 s. 712 nyanserades uttalandet rörande principerna för skadeståndsberäkningen väsentligt. Här hade upphandlande enhet brutit mot LOU genom att inte låta genomföra en upphandling. Det krav som riktades mot enheten kom från en leverantör som inte beretts möjlighet att lämna in anbud. Rörande beviskravet uttalade HD att det var tillräckligt med att leverantören visade att det var ”sannolikt att han förlorat kontraktet till följd av överträdelsen för att han skall kunna få skadestånd med ett högre belopp än som motsvarar de kostnader som han kan ha haft”. Ett beviskrav lägre än att leverantören skulle styrka sin skada innebar enligt HD dock ”ofrånkomligen att en upphandlande enhet riskerar att få betala ersättning till flera leverantörer trots att endast en av leverantörerna skulle kunna ha fått kontraktet”. En tillämpning av principen om ersättning enligt det positiva intresset skulle enligt HD kunna leda till en orimligt betungande ersättningsskyldighet för enheten. Emellertid konstaterades att man inte redan av den omständigheten att 7 kap 6 § LOU lämnar utrymme för full ersättning för utebliven vinst kan dra den slutsatsen att ”ersättningen alltid skall bestämmas med stöd av samma principer som tillämpas inom ramen för skadestånd i kontraktsförhållanden. Goda skäl kan anföras för att ersättningen som regel bör utgå med ett med hänsyn till bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst uppskattat skäligt belopp (jfr Hellner, Skadeståndsrätt, 5 uppl, s. 468)”. Något hinder mot att tillämpa en sådan princip förelåg inte heller till följd av att utebliven vinst ersattes i NJA 1998 s. 873 ”under de särskilda förhållanden som var vid handen” i detta mål. 4.7.2.8 Ersättning enligt det negativa kontraktsintresset Av 1924 års lag om verkan av avtal, som slutits under påverkan av en psykisk störning framgår att avtal av sådant slag som anges i rubriken är ogiltiga. Av lagens enda bestämmelses andra stycke framgår att godtroende medkontrahent har rätt ”att i den omfattning, som prövas skälig, utbekomma ersättning för den förlust, som föranletts av avtalet”. I NJA 1985 s. 573 hade A, som ingått avtal om försäljning av fastighet till B. Den senare hade dock ingått avtalet under sådan inverkan enligt lagen att avtalet var ogiltigt. A hade här krävt ersättning för (i) mäklarprovision vid omförsäljning, (ii) ändrade planritningar och konstruktionsritningar, (iii) hävande av avtal med hantverkare, (iv) ränteförlust på den kontanta delen av köpeskillingen, (v) viss annan räntekompensation med stöd av avtalet, (vi) ökade uppvärmningskostnader samt (vii) fördyrade ombyggnadskostnader. Med åberopande av förarbetena till 1924 års lag, NJA II 1924 s. 597, fann HD att ersättningen skulle försätta godtroende medkontrahent ”i samma ställning som om avtalet alls inte slutits”, d.v.s. det negativa kontraktsintresset. Härmed avsågs enligt HD, åter med åberopande av förarbetena, NJA II 1924 s. 349, en rätt till ”ersättning för direkta kostnader som godtroende medkontrahent kunde ha haft i anledning av avtalet men inte ersättning för annan mera vittgående förlust som denne lidit genom att inlåta sig på avtalet”. Av de yrkade posterna var det bara (ii) och (iii) som kunde anses innefatta förlust som föranletts av köpekontraktet. Utan förarbetsuttalandena hade det inte alls varit givet att lagens formulering skulle ha föranlett bedömningen att endast det negativa kontraktsintresset skulle ersättas. Grunden härför torde dock vara att ersättning enligt det negativa kontraktsintresset är den naturliga beräkningsformen för ogiltiga avtal. 4.7.2.9 Skadeståndets relation till dröjsmålsräntan I NJA 2000 s. 225, som huvudsakligen rörde ett avtalstolkningsspörsmål, behandlades möjligheterna att tillämpa 4 § 4 st. RänteL när klient/tredje man drabbats av skada till följd av advokats brott och försäkringsersättning för skada skulle därför utgå. Här anförde HD att rätten till ränta traditionellt hanteras fristående från den fordringsrätt som en skada kan ge upphov till. Det konstaterades dock att ”dröjsmålsränta enligt räntelagen i viss utsträckning har likheter med skadestånd (se närmare Herre, Ersättningar i köprätten, 1996 s. 263 ff.)” och att det i och med räntelagen har ”skapats ett regelsystem där den ersättningsberättigade tillförsäkras en ersättning utöver fordringsbeloppet, där en fiktiv avkastning på beloppet ingår som en komponent”. 4.7.2.10 Ersättning för s.k. fritidsförluster Det är inte ovanligt att ett kontraktsbrott från näringsidkarens sida medför konsekvenser för en konsument som är svåra att omsätta i ekonomiska termer. Kontraktsbrott kan exempelvis medföra att mer tid än normalt av semestern behöver ägnas åt gräsklippning därför att den köpta gräsklipparen inte fungerar, att en del av fritiden måste användas för besök i butik där den felaktiga kameran har köpts eller att den köpta sovsäcken håller värmen sämre än utlovat och att därför konsumenten tvingas avbryta sin vintertur i fjällen. Frågan om denna typ av förluster, som alla har att göra med konsumentens försämrade fritid skall ersättas har inget givet svar. Frågan prövades i NJA 1979 s. 670, där en person som vinterförvarat en båtmotor enligt HD:s majoritet felaktigt hållit inne motorn till säkerhet för sitt krav. Ägaren av båtmotorn ansågs av HD ha lidit skada som företrädesvis fick anses ha bestått i att han ”lidit avbräck i sina rekreations- och semestermöjligheter” och i brist på närmare utredning skattades skadan till ett skäligt belopp.s. 720
60.HD har även i NJA 1992 s. 213 skapat viss ytterligare klarhet. Här hade dragkroken på en köpt begagnad bil varit felaktig, vilket lett till att dragkrokens infästning i bilen lossnat när personen med familj var på väg genom Sverige mot kontinenten på husvagnssemester. Att dragkroken lossnat hade medfört att husvagnen fått omfattande skador och att också bilen skadats. Köparen hade fått ägna en dag av sin semester åt att ordna en hyrbil och åt att hyra en husvagn och ytterligare två semesterdagar åt att hämta den egna bilen som under tiden efter olyckan hade varit inne på reparation. Köparen krävde ersättning av dragkroksproducenten — med vilken han inte hade något avtal — för den förlorade semestern för honom själv och frun samt för de arbeten p.g.a. olyckan som de utfört under dessa tre dagar. HD fann här att något avgörande hinder inte förelåg för att skadestånd för sakskada också skulle kunna omfatta förlust av fritid. HD anförde att frågan delvis kommit i ett nytt läge genom att motiven till bl.a. KKöpL intagit ståndpunkten att 32 § KKöpL också omfattar förlust av fritid samt liknande besvär och olägenheter som inte direkt kan mätas i pengar (se prop. 1989/90:89, s. 42). Enligt HD kunde ersättning för förlust av fritid anses stämma väl överens med den allmänna tendensen att tillmäta intresset av fritid och rekreation allt större betydelse. Härtill konstaterades att det inte fanns några vägande sakliga skäl att skilja mellan ersättning i och utom kontraktsförhållanden, åtminstone inte när sakskadan träffat egendom som skulle användas i rekreationssyfte. Privatpersonen och dennes fru befanns därför ha rätt till viss ersättning för förlusten av semestern och för de olägenheter det inneburit att använda semesterdagarna för att minska sakskadans följder. Eftersom fritidsförluster var ersättningsgilla i detta utomobligatoriska förhållande och hänvisning i domen skedde till förarbetsuttalanden i förarbetena till 1990 års KKöpL, finns det all anledning att anta att fritidsförluster av motsvarande slag är ersättningsgilla också vid näringsidkarens avtalsbrott. 4.7.2.11 Särskilt om förlust av rätt att göra gällande ett borgensåtagande Av en relativt omfattande rättspraxis framgår att borgenären efter det att någon tecknat borgen för en skuld har skyldigheter gentemot borgensmannen. Konsekvenserna rörande rätten att göra gällande borgensåtagandet vid brott mot någon eller några av dessa förpliktelser har behandlats i bl.a. NJA 1991 s. 277 och NJA 1992 s. 351. I NJA 1991 s. 277 hade kreditgivare beviljat lån till två privatpersoner som hade lämnat pantbrev i en fastighet som säkerhet för lånet. Enligt reversen gällde panten också som säkerhet för en persons borgensåtagande för lånet. Kreditgivaren lämnade pantbrevet till annan kreditgivare och vitsordade i tvisten att man därmed gjort sig skyldig till skadeståndsgrundande kontraktsbrott. Kreditgivaren hade emellertid bestridit att skadestånd skulle utgå eftersom man menade att panten saknade allt värde och borgensmannen därför inte lidit någon skada. HD konstaterade dock att borgensmannen genom kreditgivarens kontraktsbrott ”betagits möjligheten att på grund av panträtten få betalning ur fastigheten för det fall att hans regressfordran inte blev till fullo betald och att ”bolaget har bevisbördan för sitt påstående att panten inte skulle ha gett full täckning för borgensåtagandet”. Den i målet förebragda utredningen ansågs inte vara tillräcklig för att visa kreditgivarens påstående. Borgensmannens skadeståndskrav bifölls därför. I NJA 1992 s. 351 hade banken försummat att underrätta borgensmannen om att gäldenären, ett bolag, inte betalat på förfallodagen. Enligt HD hade borgensmannen vid underrättelse i rätt tid kunnat försöka förmå bolaget genom dess företrädare att betala eller självt erlägga beloppet och därefter söka driva in sin regressfordran hos bolaget. Försummelsen skulle enligt HD medföra att banken förlorade ”sin rätt enligt borgensåtagandet i den mån försummelsen inverkat på hans regressrätt”. Enligt bolagets revisor var det uteslutet att bolaget vid förfallotidpunkten skulle ha kunnat betala skulden. HD beaktade emellertid att bolaget drev verksamhet vid denna tidpunkt och att utredning rörande denna verksamhet och dess resultat inte förebragts, varför banken inte med tillräcklig tydlighet kunde anses ha visat att borgensmannen inte lidit skada med ett belopp motsvarande borgensförbindelsens omfattning. 4.8 Utbytesersättning 4.8.1 Avkastningsränta I 2 § 2 st. RänteL regleras parts rätt till s.k. avkastningsränta. Bestämmelsen innehöll fram till en lagändring 1990 en regel som tog sikte på situationer där betalning skulle återgå till följd av att avtal hävts på grund av betalningsmottagarens kontraktsbrott eller på annan liknande grund. I dessa situationer skulle ränta utgå för tiden från den dag betalning skedde till och med den dag då återbetalning skett eller, om återbetalning inte skett i rätt tid, den dag från vilken dröjsmålsränta skulle utgå. Genom lagändringen 1990 föreskrivs inte längre att avkastningsränta skall utgå enbart vid betalningsmottagarens kontraktsbrott. Bestämmelsen gäller numera oavsett vem av parterna som har gjort sig skyldig till ett kontraktsbrott som medfört att betalning skall återgå. Det huvudsakliga skälet till förändringen är enligt förarbetena att det "inte kan anses motiverat att en säljare i vissa fall skall få inneha köpeskillingen räntefritt" (se prop. 1988/89:76, s. 219). Köparen måste enligt 65 § 1 st. KöpL utge ersättning för avkastning och nytta oavsett vem av parterna som har hävt avtalet. Enligt specialmotiveringen är det för dessa fall "rimligt att ränta på köpeskillingen får kvittas mot sådana ersättningskrav". Det finns mot denna bakgrund anledning att betrakta avkastningsräntan som del av vad som kan kallas utbytesersättning och parallellställa denna ersättning med ersättning för avkastning och nytta, som också skall utgå oavsett vem av parterna som gjort sig skyldig till avtalsbrott.s. 722
61.I 2 § 2 st. RänteL talas om återgång av betalning när avtal ”hävts till följd av kontraktsbrott eller på liknande grund”. I NJA 1985 s. 352 prövades om återgång av del av betalningen i form av prisavdrag skulle falla under bestämmelsen. Här anfördes av HD att stadgandet till följd av förarbetsuttalanden (se SOU 1974:28, s. 132 f. och prop. 1975:102, s. 93 f.) måste förstås så att bestämmelsen äger tillämpning också vid ”återgång av betalning på en grund som liknar hävning” och att bestämmelsen får anses analogivis tillämplig ”när betalning skall gå åter endast delvis, såsom när en köpeskilling har betalats i sin helhet och det därefter blir bestämt att avdrag på köpeskillingen skall ske”. NJA 1987 s. 763 gällde också en återgång av delar av köpeskillingen. Här avsåg återbetalningen dock ett belopp som utgjorde resultatet av en avräkning som överenskommits vid köpet. Parterna hade nämligen bestämt ett preliminärt pris som slutligt skulle bestämmas med hänsyn till myndighets beslut rörande godtagbar produktionskostnad m.m. och denna avräkning resulterade i en återbetalning av ett belopp på vilket köparna önskade avkastningsränta. Eftersom återbetalningen sålunda inte baserats på ”betalningsmottagarens kontraktsbrott eller därmed liknande orsak” fann HD att avkastningsränta inte skulle utgå på beloppet. Även om avgörandet baserades på då gällande lydelse av 2 § 2 st. RänteL äger det fortfarande giltighet eftersom det fortfarande krävs ”kontraktsbrott” eller ”liknande grund”.s. 723
62.Sedan en lagändring 1990 gäller enligt en explicit regel att prisavdrag vid fastighetsköp skall beräknas enligt en proportionell metod med utgångspunkt i fastighetens värde i felaktigt och felfritt skick vid tillträdet. Vilken ersättning köpare vid fel i fastigheten skulle ha rätt till när den reparerats sju år efter tillträdet prövades i NJA 1988 s. 363. En huvudfråga var här om reparationskostnaden skulle omräknas till köptidpunktens värden (d.v.s. numera tillträdestidpunktens värden) och om köparna i så fall hade rätt till avkastningsränta från samma tidpunkt. Parterna var här ense om att prisavdraget skulle motsvara kostnaderna för felets avhjälpande. Säljarna menade dock att detta belopp med användande av byggnadskostnadsindex för småhus skulle diskonteras till prisnivån vid köpet. Eftersom balansen vid köpet skulle återställas med prisavdraget fann HD att en omräkning skulle ske till priserna vid köpet och att omräkningen skulle baseras på det av säljarna åberopade indexet. På det omräknade beloppet hade sedan köparna rätt till avkastningsränta från köptillfället.s. 724
63.I förarbetena till räntelagen görs klart att med lokutionen ”på liknande grund” avses bland annat fall där avtal blir ogiltigt på grund av svek, handlande mot tro och heder eller liknande. Däremot anförs att den inte skall kunna tillämpas när betalning återgår enligt principerna för condictio indebiti (se prop. 1975:102, s. 93 ff. och 115 f.). Som påpekas i NJA 1988 s. 457 har förekommande gränsfall överlämnats åt rättstillämpningen. I nyssnämnda avgörande hade en stad befunnits vara återbetalningsskyldig av brukningsavgifter för vatten och avlopp till följd av att den tillämpade taxan varit ogiltigt på grund av att den stred mot gällande lagstiftning. HD uttalade här att avkastningsränta skulle ha utgått om det varit fråga om ett privaträttsligt avtal och detta oberoende av om betalningsmottagaren varit i god eller ond tro. Att betalningen grundats på ett i offentligrättslig ordning fattat beslut kunde enligt HD inte föranleda en ”för den återbetalningsberättigade mindre gynnsam bedömning”. I mål T 4233-01, rörande ett krav på återbetalning av för högt debiterade leasingavgifter, konstaterade HD att återbetalningskravet inte föll under något av de undantag som anförts i tidigare rättspraxis och förarbetena till räntelagen och att därför gäldenären hade rätt till avkastningsränta. HD anförde här, med hänvisning till prop. 1975:102 s. 93 f. och 115 f. samt till NJA 1985 s. 352 och NJA 1988 s. 457, att bestämmelsen om avkastningsränta inte ”ansetts omfatta fall då betalning går åter enligt principen om condictio indebiti, när betalningsmottagaren är i god tro, och liknande situationer”. Uttalandet är närmast ordagrant hämtat från prop. 1975:102, s. 116. Dessa uttalanden skall inte tolkas som ett generellt godtrosskydd. I förarbetena anfördes nämligen vidare att ”vid condictio indebiti har betalningsmottagaren ett betydande godtrosskydd enligt svensk rätt, och det skulle inte stå i samklang med detta att ålägga honom skyldighet att betala ränta från det han har uppburit beloppet. Gränsfall kan otvivelaktigt uppstå, t.ex. vid återgång av avtal på grund av bristande förutsättningar på betalningsmottagarens sida och återkrav av betalning som mottagits utan svek men i ond tro”. Att godtrosfrågan vid återgång till följd av hävning eller ogiltighet normalt saknar betydelse har, som nyss framgått, bekräftats av HD i NJA 1988 s. 457. 4.9 Dröjsmålsränta Den tidpunkt från vilken dröjsmålsränta skall utgå regleras i 3 och 4 §§ RänteL. Dessa bestämmelser har varit föremål för prövning i ett antal avgöranden. 3 § 1 st. RänteL var föremål för prövning i NJA 1991 s. 736. Här hade borgenären ”mot bättre vetande” bestridit att fråga var om en slutbetalning av en skuld och vägrat lämna ut revers och pantbrev. Gäldenären hade därför inte erlagt beloppet och borgenären krävde dröjsmålsränta enligt 3 § 1 st. RänteL. Huvudfrågan i målet avsåg tolkningen av kravet att betalningsfristen skall ha försuttits för att ränta skall utgå. Som konstaterades av HD framgår av förarbetena att dröjsmålsränta inte skall utgå om borgenären är den part som orsakar att betalning uteblir på förfallodagen (se bl.a. SOU 1974:28, s. 104). De situationer som främst varit i åtanke är här att borgenären vägrar motta betalning eller medvetet håller sig undan från gäldenären. HD fann att borgenärens inställning onekligen varit ägnad att inge gäldenären betänkligheter att infria utfästelsen. Eftersom gäldenären dock ”genom krav på kvitto och särskilda påteckningar på berörda handlingar” haft möjligheter att tillräckligt tillvarata sina intressen befanns situationen, efter en jämförelse med vad som anförts i prop. 1986/87:72, s. 9 f., inte ha varit sådan att gäldenären skulle kunna hålla inne betalningen räntefritt.s. 724
64.I NJA 1997 s. 612 prövades om förutsättningarna för en tillämpning av 3 § 2 st. RänteL var uppfyllda genom att en bank kunde anses ha haft sådan redovisningsskyldighet som krävs. Banken hade här i ond tro mottagit en pantutfästelse trots att annan part hade bättre rätt till pantbrevet. Härefter hade banken emottagit det belopp som utföll av en exekutiv försäljning av den egendom som pantbrevet avsåg, trots att beloppet rätteligen skulle ha tillkommit den rätte panthavaren. HD fann här att i ett sådant fall inträder redovisningsskyldigheten omedelbart när medlen uppbärs, varför banken, som vid denna tidpunkt var i ond tro, hade att utge dröjsmålsränta från den dagen.s. 725
65.En viktig bestämmelse i RänteL är att det i vissa fall krävs särskild utredning innan dröjsmålsränta skall börja löpa. Så är fallet när fordran avser ”skadestånd eller annan liknande ersättning som inte kan fastställas utan särskild utredning” (4 § 3 st. RänteL). Uttrycket ”liknande ersättning” är svårtolkat. I förarbetena till RänteL (prop. 1975:102, s. 124) anges att uttrycket avser att fånga exempelvis (i) vårdkostnadsersättning (enligt 36 § i 1905 års köplag, motsvarande 75 § KöpL), (ii) ersättning för värdeminskning och kostnader enligt 5 kap. 2 och 3 §§ JB, (iii) ersättning till arrendator för utfört arbete enligt 9 kap. 18, 19 och 21 §§ JB samt (iv) avhjälpandekostnadsersättning enligt 12 kap. 11 § 1 p. JB. Däremot ”bör” regeln enligt förarbetena inte omfatta prisavdrag enligt köplagen eller JB (numera 45 § KöpL och 4 kap. 19 § JB). NJA 1989 s. 546 avsåg frågan hur ”liknande ersättning” skall tolkas. Här hade ett bolag på avbetalning köpt utrustning av ett annat bolag och två privatpersoner gått i borgen såsom för egen skuld för högst ett visst belopp. Sedan köpande bolag försatts i konkurs hade säljande bolag återtagit utrustningen i enlighet med reglerna i lagen om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.m. och krävt privatpersonerna på betalning enligt deras borgensåtagande. Vid den avräkning som skall ske enligt lagen gäller att om säljaren tillgodoräknas ett större belopp än köparen, så får säljaren inte kräva ut mer än mellanskillnaden (se 10 § 3 st. avbetalningsköplagen). Tvisten i målet gällde om dröjsmålsränta skulle utgå på detta slutligt fastställda restbelopp redan från återtagandet eller först från den tidpunkt vid vilken säljaren presenterat utredning för köparens borgensmän. Enligt HD kunde en ”avbetalningssäljares rätt till ersättning av köparen sedan avbetalningsgodset har återtagits … inte sägas vara ett anspråk med en skadeståndsliknande karaktär”. Det var därför följdriktigt enligt HD att säljaren enligt 9 § 3 st. avbetalningsköplagen har rätt att i uppgörelsen tillgodoräkna sig dröjsmålsränta, även för den tid det tar att värdera varan och genomföra avräkningen, 4 § 2 st. (numera 4 § 3 st.) RänteL ansågs därför inte tillämplig på säljarens krav på betalning av restskulden. Härvid fästes avseende vid att lagstiftaren ”uppenbarligen” inte ansett att det föreligger en konflikt mellan 9 § 3 st. avbetalningsköpslagen och bestämmelsen i RänteL.s. 725
66.NJA 1984 s. 381 rörde en fordran på ersättning för avräkning enligt 9 kap. 15 § JB. Fordringen befanns av HD inte ha en bestämd förfallodag i räntelagens mening och inte kunna fastställas utan särskild utredning. HD fann här att 4 § 3 st. RänteL (dåvarande 4 § 2 st.) var tillämplig, trots ett uttalande i prop. 1975:102 s. 124 om att sådan ersättning inte borde falla under bestämmelsen ”eftersom det beträffande sådant krav fanns annan lämplig utgångspunkt för ränteberäkningen”. Emellertid krävdes enligt HD normalt att den utredning som företeddes avsåg syn enligt 9 kap 23 § 2 st. JB, varför ränta skulle börja utgå en månad, numera 30 dagar, ”efter det att borgenären har framställt sitt krav på grundval av synen, dock inte före avträdesdagen eller för tid innan kravet och synehandlingen kom gäldenären till handa”.s. 726
67.NJA 1991 s. 796 avsåg också en tillämpning av bestämmelsen i 4 § 3 st. om dröjsmålsränta på skadestånd. Här hade en arbetstagare drabbats av personskada på sitt arbete. Tvisten gällde när dennes fordran på skadestånd för kostnader och olägenheter skulle anses ha förfallit till betalning och därför börjat löpa med ränta. Parterna var i målet eniga om att kravet framställts och nödvändig utredning lagts fram och sålunda att förutsättningarna i bestämmelsen var uppfyllda viss bestämd dag. Enligt parternas uppgörelse, som baserats på ett yttrande från en personskadenämnd, skulle arbetstagaren ha rätt till ersättning i form av ett engångsbelopp beräknat på visst sätt med hänsyn till visst årligt belopp under ett antal år och sedan ett återstående belopp kapitaliserats på visst sätt. Arbetsgivaren menade att dessa årliga belopp förfallit till betalning årsvis i efterskott och att det återstående beloppet förfallit först i och med yttrandet från nämnden. HD anförde här att nämndens yttrande inte kunde anses ha till annat syfte än att ge en rekommendation om ersättningsbeloppet, att arbetsgivaren inte klargjort sin uppfattning om tolkningen av uppgörelsen för arbetstagaren och att övriga omständigheter inte var sådana att arbetsgivaren haft fog för att anta att arbetstagaren gått med på en annan förfallodag. Mot denna bakgrund fann HD att fordran i dess helhet förfallit till betalning.s. 726
68.I NJA 2000 s. 225, som huvudsakligen rörde ett avtalstolkningsspörsmål, behandlades möjligheterna att tillämpa 4 § 4 st. RänteL vid beräkning av den försäkringsersättning försäkringsgivaren hade att utge för skada som drabbat klient/tredje man till följd av advokats brott (bl.a. grov förskingring). HD fann här att bestämmelsen endast gäller krav mot skadevållaren från brottsoffret eller den till vilken offrets fordran överlåtits och sålunda inte gäller för försäkringstagarens krav mot försäkringsgivaren på försäkringsersättning.s. 727
69.En gammal princip i svensk rätt har varit att ränta på ränta som huvudregel inte skall utgå utan särskilt avtal härom mellan parterna. Denna fråga var föremål för prövning i NJA 1994 s. 3. Här hade en entreprenör ingått avtal med part om att entreprenören skulle ombesörja vissa ombyggnadsarbeten. Entreprenören hade a conto-fakturerat 4 miljoner kr i maj 1983 och fick bara betalt med 3 miljoner kr i september samma år. Härefter hade entreprenören utfärdat en dröjsmålsräntefaktura och sedermera yrkat dröjsmålsränta på fakturabeloppet. HD refererade här uttalanden i förarbetena till 1975 års räntelag enligt vilka dröjsmålsränta som förfallit till betalning men inte betalats inte skall läggas till kapitalet oberoende av hur länge dröjsmålsräntan utgår (se SOU 1974:28, s. 134 och prop. 1975:102, s. 128). Även om uttalandena tar sikte enbart på situationen att inte heller kapitalskulden betalats bör frågan enligt HD lösas på samma sätt även om kapitalskulden har betalats. Skälet härtill är att gäldenären annars skull ”komma i ett sämre läge om han betalar kapitalskulden än om han inte gör det”. Entreprenörens talan kunde därför inte bifallas. HD anvisade dock i domen hur en borgenär kan undvika att denna situation uppstår. Eftersom borgenären enligt 9 kap. 5 § HB har rätt att i första hand avräkna en betalning av gäldenären på dröjsmålsräntan, innebär en betalning som inte täcker även kapitalskulden att dröjsmålsränta fortsätter löpa på den ej betalade delen av kapitalskulden. 4.10 Mot vem kan påföljder riktas? Det finns ett antal situationer i vilka en gäldenär kan inträda som ny gäldenär i stället för en hittillsvarande gäldenär. I vilken utsträckning ett löfte från en gäldenär att åta sig betalningsansvar för en annan gäldenärs skuld är bindande gentemot tredje man får bedömas efter omständigheterna. I NJA 2002 s. 412 uttalade HD att ”om en person A, som är skyldig en annan person B en summa pengar, betalar beloppet till en tredje person C efter överenskommelse att denne skall betala beloppet till B, står det klart att B inte har något betalningsanspråk mot C, såvida inte denne åtagit sig betalningsansvar gentemot B eller det föreligger något annat särskilt förhållande” samt att detta får anses följa av allmänna regler om s.k. tredjemansavtal. I det aktuella fallet fann HD att en aviserande bank, som mottagit belopp från den öppnande eller bekräftande banken i ett rembursförhållande inte utan vidare kunde anses bli betalningsskyldig gentemot beneficienten.s. 727