2 · Förpliktelsernas innehåll

1.2.1 Hur bestäms förpliktelsernas innehåll 2.1.1 Konsumentavtal och andra avtal En mängd olika faktorer avgör innehållet i en förpliktelse. Exempelvis kan en och samma typ av förpliktelse ha ett varierande innehåll beroende på avtalstyp och graden av spekulation eller samarbete i relationen. Konsumentskyddslagstiftningen medför också att samma typ av förpliktelse har delvis olikt innehåll. Det är därför av vikt att bestämma om den relation för vilken förpliktelsens innehåll skall undersökas skall klassificeras som en relation mellan en näringsidkare och en konsument eller inte. EG-direktiven på konsumentskyddsområdet och en accentuerad önskan från lagstiftaren att åstadkomma enhetliga definitioner har medfört att begreppen konsument och näringsidkare numera har ungefärligen samma innehåll i all lagstiftning. Begreppen har också någon gång varit föremål för prövning i HD. Ett exempel härpå erbjuds av NJA 2001 s. 155, där en av två huvudfrågor var om en säljare skulle anses ha agerat såsom privatperson eller näringsidkare enligt det då gällande näringsidkarbegreppet i KKöpL som bara angav att lagen var tillämplig om fråga var om en ”näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet”. Här hade en privatperson P köpt en segelbåt efter ett tips om att ett demonstrationsexemplar av en segelbåt fanns hos ett bolag i Kristinehamn. P hade därför kontaktat personen Ö per telefon på dennes bolag PMA, för att efterhöra möjligheterna att förvärva segelbåten. Båten låg i väntan på försäljning upplagd vid PMA:s varv. Efter telefonsamtalet fick konsumenten sig tillsänd dels dokumentation om båttypen, dels en specifikation över båten och dess utrustning. Informationsmaterialet kom från PMA och var åtminstone delvis författat på PMA:s brevpapper. Konsumenten besökte en tid efter samtalet PMA:s anläggning och inspekterade båten som då var delvis nedmonterad. Han fick vid besöket veta att Ö hade finansierat båten privat och att det därför var Ö som skulle stå som säljare av båten. Här fann HD att Ö ”inom ramen för sin näringsverksamhet” hade ”producerat och försålt båtar av samma slag som den som han sålde till” samt att båten dessutom synes ”ha haft närmare anknytning till [Ö:s] näringsverksamhet än till hans privatliv” och att det därför fick anses att Ö sålt båten i sin yrkesmässiga verksamhet ”även om det var han personligen — och inte något av hans bolag — som stod som ägare av båten”. Numera, sedan lag 2002:587, definieras näringsidkaren som ”en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten”. Med detta näringsidkarbegrepp är det mer klart att personen Ö i nyssnämnda avgörande skall betraktas som en näringsidkare.s. 630

2.Det är inte ovanligt att styrkeförhållandet mellan parterna är sådant att de utgångspunkter om partsförhållandet i en konsumenttransaktion inte överensstämmer med de faktiska förhållandena. Det är sålunda inte ovanligt att den som enligt lagstiftningen intar ställning som underlägsen och skyddsvärd part i egenskap av konsument i själva verket intar en överlägsen ställning. Man ser därför ibland argumentet att skyddsbestämmelser av skilda slag inte skall tillämpas när de faktiska förhållandena är sådana. Emellertid torde något egentligt utrymme för sådana hänsyn inte ges i denna tvingande lagstiftning. Ett exempel härpå erbjuds av NJA 2004 s. 499 där en stiftelse som varit hyresvärd till två hyresgäster som båda var ”framstående jurister ” som ”genom sin yrkesbakgrund och sina särskilda insikter” enligt stiftelsen ”intagit en överlägsen ställning i förhållande till stiftelsen innan denna anlitade ett juridiskt ombud”. HD konstaterade här utan ytterligare kommmentarer att makarna/hyresgästerna i sin egenskap av hyresgäster var att anse som konsumenter och att därför den treåriga preskriptionstiden i 2 § 2 st. PreskL skulle gälla. 2.1.2 Handelsbruk I NJA 1985 s. 397 II anfördes av entreprenören att ansvarighet för fel skulle vara begränsad till den i avtalet angivna garantitiden, såvida det inte är fråga om ett dolt fel som berott på grov vårdslöshet från entreprenörens sida. Enligt entreprenören utgjorde denna begränsning, som gjorts i AB 72, en allmän kontraktsrättslig eller entreprenadrättslig grundsats. HD konstaterade att det inom entreprenadförhållanden visserligen var vanligt med en motsvarande bestämmelse. Emellertid fann domstolen att när det var fråga om småhusentreprenader, så kunde det inte antas att ”denna ordning vunnit sådan utbredning och stadga att den måste anses tillämplig även i entreprenadförhållanden där avtalsbestämmelse i ämnet saknas”. 2.2 Vad skall presteras? 2.2.1 Naturaprestationer och penningprestationer 2.2.1.1 Överlåtelse av ännu ej existerande egendom I NJA 2001 s. 75 var huvudfrågan om en överlåtelse av en bostadsrätt som ännu inte upplåtits till hyresgästen tillika medlemmen i bostadsrättsföreningen var giltig. HD konstaterade här att huvudregeln i svensk rätt är att bindande avtal kan ingås om överlåtelse av egendom som ännu inte finns eller ägs av överlåtaren. 2.2.1.2 Gränsen mellan vara och tjänst Naturaprestationer kan naturligtvis vara av vitt skilda slag. En viktig distinktion i svensk rätt är den mellan prestation av vara och prestation av tjänst. På konsumentområdet har distinktionen den betydelsen att prestationens art kan bestämma om KKöpL eller KTjL skall vara tillämplig. Efter ett betydande antal lagändringar och då särskilt i KTjL sedan ikraftträdandet av KKöpL har betydelsen av klassificeringen av en prestation som vara eller tjänst minskat betydligt (se särskilt lagändringarna vid anpassningen till 1999 års konsumentköpsdirektiv i lag 2002:587 och 2002:588 samt lag 2005:61 och prop. 2004/05:13 Distans- och hemförsäljningslag m.m.). I vissa situationer har distinktionen dock fortfarande betydelse. Ett exempel härpå erbjuds av NJA 2001 s. 138, där säljaren 1990 hade levererat och installerat en värmepanna hos en privatperson. Konsumenten upptäckte 1996 ett läckage från pannan och det visade sig att det pga. felet var nödvändigt att byta ut hela pannan. Konsumentens försäkringsbolag hävdade att konsumenttjänstlagen med sin 10-åriga preskriptionstid för vissa typer av tjänster skulle anses vara tillämplig för avtalet (se 17 § KTjL), men enligt säljaren var det fråga om ett konsumentköp där rätten att göra felpåföljder gällande upphört två år efter köpet (tiden för s.k. köplagspreskription var i KKöpL fram till och med en lagändring 2005 två år; den är numera tre år). HD fann att en helhetsbedömning bör göras där hänsyn bör tas till framför allt ”värdet på varan och tjänsten, till huruvida särskild fackkunskap, skicklighet eller utrustning erfordrades och till om varan efter installationen lätt kunde frigöras och sålunda behållit sin identitet”. Eftersom kostnaden för värmepannan var väsentligt högre än kostnaden för installationen, arbetet inte var av särskilt kvalificerat slag och inte krävde någon avancerad specialutrustning samt värmepannan även efter installation var tämligen lätt att demontera och sålunda behöll sin identitet, fann majoriteten att avtalet mot denna bakgrund fick anses avse ett köp av en vara och inte en tjänst. 2.2.1.3 Gränsen mellan fast och lös egendom En annan viktig distinktion är den mellan fast och lös egendom. Distinktionen har betydelse exempelvis vid köp. Den grundläggande definitionen av fast egendom finner man i 1 kap. 1 § JB, där det anges att fast egendom är jord och att jorden är indelad i fastigheter. Till fastigheter finns sedan olika typer av egendom som när de väl betraktas som tillbehör till fastigheten också betraktas som fast egendom. Någon definition av lös egendom finns inte i svensk rätt. I stället brukar lös egendom definieras negativt som all egendom som inte är fast. Frågan om viss lös egendom som tillförts fastighet eller tillbehör till fastighet skall betraktas som fast eller lös egendom har prövats i ett antal avgöranden. I NJA 1985 s. 365 hade en av fastighetsägarna tillfört fastigheten en silo som denne införskaffat genom ett leasingavtal med ett äganderättsförbehåll. HD fann att silon fick anses vara en anläggning anbragd för stadigvarande bruk på fastigheten på sätt som stadgas i 2 kap. 1 § JB. Sådan egendom, som inte samtidigt utgör industritillbehör enligt 2 kap. 3 § JB, anses tillhöra fastigheten trots ett återtagande- eller äganderättsförbehåll. Till följd av processföringen kom den viktiga frågan om vad som skall anses gälla vid tillämpning av 2 kap. 4 § JB när ett föremål ägt av en person tillförs en fastighet som ägs av flera inte att prövas. I NJA 2001 s. 46 fann HD att s.k. mjölkkvoter inte hade en fast och beständig anknytning till viss fastighet (jfr 2 kap. 1 § JB) och att kvoterna därför skilde sig från rättigheter som är direkt förbundna med en fastighet, t.ex. servitut och andelar i samfälligheter. De huvudsakliga skälen härför var att kvoterna tilldelades fysisk eller juridisk person som producent och inte som fastighetsägare, att en producent kunde bedriva verksamhet på flera fastigheter med en mjölkkvot, att en fastighet där produktion sker kan ägas av flera trots att endast en är innehavare av mjölkkvoten samt att mjölkkvoten var möjlig att överlåta utan att samtidigt överlåta fastigheten.s. 631

3.Enligt 2 kap. 2 § JB utgörs byggnadstillbehör av sådant som utgör fast inredning och annat som ”är ägnat till stadigvarande bruk för byggnaden eller del av denna”. Vad som skall anses vara ägnat till stadigvarande bruk diskuterades i förarbetena till bestämmelsen och det angavs här att den lösa saken skall framstå som en så typisk inredningsdetalj att man bör anta att ny ägare har bruk för föremålet. Som exempel på sådan utrustning anfördes standardutrustning vid nybyggen (se prop. 1966:24, s. 90). Bedömningen blir med nödvändighet till viss del tidsbunden. En inredningsdetalj som vid en viss tidpunkt inte anses utgöra en typisk inredningsdetalj och därför inte byggnadstillbehör kan senare, beroende på utvecklingen, komma att bedömas vara typisk. I NJA 1996 s. 139 fick inbyggd diskmaskin ”numera anses så vanligt förekommande att den kan sägas vara till stadigvarande bruk”. I samma avgörande fann HD att ett centraldammsugarsystem utgjorde byggnadstillbehör. HD:s bedömning var här att ett sådant system inte kunde anses utgöra en typisk del av inredningen i ett bostadshus men att det i hus med en generellt hög inredningsstandard fick anses utgöra sådan utrustning som var ägnad till stadigvarande bruk. Centraldammsugarens rörsystem var inbyggda i huset och föll därför enligt HD klart inom tillbehörskretsen. Eftersom motorenheten, som i och för sig var löstagbar och ansluten till elnätet med en vanlig stickkontakt, var en nödvändig del av anläggningen borde den enligt HD också inräknas bland byggnadstillbehören. NJA 1997 s. 699 avsåg frågan om en parabolantenn utgjorde byggnadstillbehör. HovR:n, vars dom fastställdes av HD, fann, med motsvarande resonemang som förts i NJA 1996 s. 139, att ”innehav av [parabolantenn] numera har nått sådan omfattning att en parabolantenn måste anses vara ägnad till stadigvarande bruk för den byggnad till vilken den hör”.s. 633

4.NJA 1986 s. 513 avsåg den svåra frågan vad som skall gälla när annan än fastighetsägare anbringar lös egendom på en fastighet. Här hade en sambo tillfört, såvitt avsåg prövningen i HD, ett staket om 85 meter, en gjuten yttertrappa med mosaik, ett insynsplank om 6x1,7 meter och ett betongtegeltak om 11,7x7,5 meter. Enligt sambon hade egendomen tillförts fastigheten utan gåvoavsikt. HD konstaterade att åtgärderna i och för sig varit sådana att de fick anses uppfylla kraven på en fullbordad gåva, att föremålen kunde utgöra tillbehör till fastighet och att fråga var om föremål som anpassats till viss fastighet att de nästan undantagslöst efter anbringande kvarblir på fastigheten. Det framstod därför som naturligt enligt HD att egendomen kommer i fastighetsägarens ägo. En behållen äganderätt för den som anbragt egendomen skulle enligt HD ”vara både opraktiskt och från allmän synpunkt olämpligt. I sådana fall får därför en överlåtelse till fastighetsägaren antas ha skett, om inte särskilda omständigheter föranleder annat”. Några sådana särskilda omständigheter befanns inte föreligga bl.a. med hänsyn till att sambon inte ens påstått att hans brist på gåvoavsikt kommit till uttryck. Här kan jämföras med NJA 2002 s. 561, vars huvudfråga gällde om gåvoskatt skulle utgå. En fråga för bedömning var här vem av hyresgästen och fastighetsägaren som skulle anses ha rätt till egendom (en tillbyggnad till en mangårdsbyggnad) som tillförts fastigheten (jfr 2 kap. 4 § 1 st. JB). Av beslutet framgår att huvudregeln om att egendom som tillförts av hyresgästen inte tillhör fastigheten inte skall gälla ”när det infogade föremålet inte utan väsentlig värdeförstörelse kan avlägsnas från byggnaden”. I dessa fall blir egendomen normalt omedelbart fast egendom. Hyresgästens enda rätt begränsas i förekommande fall till en rätt till ersättning från ägaren av fastigheten. Av samma beslut framgår att en gåva fullbordas i och med att en tillbyggnad till fast egendom fullbordas.s. 633

5.I NJA 1985 s. 232 avgjordes frågan om en fliseldningsanläggning som sålts med äganderättsförbehåll skulle anses vara byggnadstillbehör och därmed förbehållet overksamt eller industritillbehör så att förbehållet ägde giltighet även gentemot tredje man (se 2 kap. 2, 3 och 5 §§ JB). HD fann här att anläggningen skulle anses utgöra ett byggnadstillbehör. De skäl som åberopades var att anläggningen ersatt en annan oljeeldad uppvärmningsanläggning, att en fliseldningsanläggning typiskt sett är att betrakta som byggnadstillbehör och att det inte visats att anläggningen införskaffats för att bidra just till den verksamhet som bedrevs på fastigheten (handelsträdgårdsrörelse med växthus). 2.2.1.4 Gränsen mellan köp och upplåtelse En tredje gränsdragning av betydelse för vilka regler som skall tillämpas är den mellan köp och upplåtelse. I två fall har bedömningen avsett om en försäljning av en rotpost eller annat avverkningskontrakt avseende viss fastighet skulle klassificeras som upplåtelse eller överlåtelse. I NJA 1979 s. 451 hade enligt kvitto en rotpost om visst antal kubikmeter eller antal träd belägna på viss fastighet sålts enligt villkoren att avverkning fick ske omedelbart och att rotposten fick stå kvar i tre år. HD fann här att ”varken den avtalade avverkningstiden om högst 3 år eller villkoren i övrigt” gav anledning att bedöma avtalet på annat sätt än såsom en upplåtelse reglerad av 7 kap. 3 § JB. I NJA 1986 s. 136 hade en rotpost av viss storlek sålts där avverknings- och utforslingsrätten medgavs under ca 20 månader från avtalsingåendet. Här fann HD att avtalet med den relativt långa tiden för avverkningsrätt om drygt ett och ett halvt år inte, eftersom annat inte följde av avtalsvillkoren eller omständigheterna i övrigt, kunde anses innefatta annat än upplåtelse av nyttjanderätt enligt 7 kap. 3 § JB.s. 634

6.Frågan vad som skall anses utgöra ett hyresavtal har prövats i NJA 1978 s. 389 och NJA 2001 s. 10. I det förstnämnda fallet hade en kommun upplåtit vissa lokaler i en skola till en person mot att hon åtog sig att i lokalen tillhandahålla elever och personal god och vällagad mat samt drycker, allt till priser som inte fick överstiga vad kommunen medgivit. Motprestationerna ansågs vara vederlag för nyttjandet av lokalerna och ett hyresavtal ansågs därför ha förelegat. I det senare avgörandet NJA 2001 s. 10 hade en person fått rätt att mot avgift försälja bröd och andra varor på ett visst antal platser inom SL:s tunnelbanas biljetthallar. Här gjorde HD vissa generella uttalanden om vad som bör krävas för att fråga skall vara om ett hyresavtal. Enligt HD förutsätts vid hyresavtal i allmänhet att det som hyrs ut är ”klart definierat och lokaliserat, och detta vare sig det rör sig om ett hus, en lägenhet eller en annan lokal”. Dock kan enligt HD vissa undantag finnas från denna huvudprincip. Sålunda kan ”ett lätt utbytbart utrymme av viss storlek, t.ex. en garageplats eller ett förvaringsutrymme” under vissa förhållanden anses som ett hyresavtal även om nyttjanderätten inte gäller en bestämd plats och placeringen vidare kan variera under hyrestiden. I det aktuella fallet var försäljningsställena inte klart lokaliserade i avtalet. De kunde vidare variera inom en och samma tunnelbanestation efter någon av parternas önskemål och även mellan stationerna. Dessa omständigheter, tillsammans med att avtalet väsentligen gick ut på att personen skulle få bedriva försäljning inom tunnelbaneområdet, ansågs medföra att fråga inte var om ett hyresavtal. 2.2.1.5 Penningprestationer och förfalskningar Innehavet av ett kontokort innebär enligt kortföretagens standardbestämmelser ofta att kortinnehavaren är betalningsskyldig även för belopp som påförts kontot genom att obehörig använt sig av kortet. I de fall där konsumentkreditlagen är tillämplig ges i 34 § vissa begränsningar för vilka fall kortinnehavaren kan göras ansvarig. Ett inte ovanligt problem är i detta sammanhang att inköpsnotan antingen ändras med avseende på beloppet efter påskrift eller används som underlag för förfalskning av nya inköpsnotor. Vem som skall anses ha bevisbördan när kontokortshavaren påstår att han drabbats av endera förfarande behandlades i NJA 1992 s. 263, där en privatperson varit på Pussy Cat i Frankfurt och där han påstod att han endast undertecknat en av tre inköpsnotor som kortföretaget påstod han hade ett betalningsansvar för, att den av honom undertecknade notan ändrats till att avse ett högre belopp samt att de två övriga försetts med falska namnunderskrifter. I frågan om bevisbördan för att handlingen är äkta, där HD beträffande annan handling funnit att bördan åvilar borgenären (se NJA 1976 s. 667 och härtill Rodhe, SvJT 1979, s. 577 ff. på s. 591), fann HD att det ”med all sannolikhet medföra avsevärda problem för kontokortsföretagen om de vid varje tillfälle som en kontokortsinnehavare gör en invändning om falsk inköpsnota skulle tvingas styrka inköpsnotans äkthet” och att det därför var rimligt att kortinnehavaren ”gör åtminstone antagligt att en” underskriftsförfalskning ägt rum. Ett särskilt skäl härför var enligt HD att eftersom kontokortsinnehavaren försetts med en legitimationshandling som givits vissa begränsade rättsverkningar, så kunde det inte vara ”främmande att ålägga kontokortsinnehavaren någon form av medansvar för utredningen när kontokortet missbrukas av tredje man”. Beträffande innehållsförfalskningen, d.v.s. när handlingen är äkta men handlingens text har ändrats konstaterade HD att det i doktrinen uttryckts att bevisbördan i princip åvilar gäldenären (HD hänvisar här till Hessler, Obehöriga förfaranden med värdepapper, 1981, s. 41). Även här fann HD att det var rimligt att kortinnehavaren ”gör åtminstone antagligt att en” innehållsförfalskning ägt rum. 2.2.2 Förpliktelse att vårda egendom Ett exempel på förpliktelse att vårda ges i 12 kap. 24 § JB, där det stadgas att en hyresgäst skall under hyrestiden ”väl vårda lägenheten med vad därtill hör” och att hyresgästen är skyldig att ersätta all skada som uppkommer genom hans vållande eller genom vårdslöshet eller försummelse av vissa andra närmare angivna personer. Av NJA 1987 s. 668 framgår att det är hyresvärden som har bevisbördan för att skadan uppkommit under hyrestiden och inte fanns vid inflyttningstillfället. Placeringen av bevisbördan motiverades av HD med att tvister i stor utsträckning kunde förebyggas om bevisning säkrades beträffande lägenhetens skick vid inflyttningstidpunkten, lämpligen genom besiktning. Enligt HD var därför den ”naturliga och rationella ordningen att hyresvärden sörjer för besiktning eller annan bevissäkring”, varför bevisbördan borde läggas på hyresvärden. Bestämmelsens krav för ersättning att hyresgästen agerat försumligt har prövats i NJA 1991 s. 476, där det angavs att det i princip är hyresvärden som skall bevisa att skadan vållats av hyresgästen men att det av omständigheterna kan framgå att det är sannolikt att skadan vållats av hyresgästen eller någon som denne ansvarar för (jfr här NJA 1975 s. 657). 2.3 Vilken kvantitet och kvalitet skall presteras? 2.3.1 Metoder för kvantitetsbestämning Enligt 4 kap. 1 § JB skall för att ett fastighetsköp skall anses vara giltigt bl.a. pris anges i den skriftliga handlingen. Av NJA 1982 s. 691 framgår dock att det räcker med att priset kan räknas fram med stöd av avtalet. Här ansågs en klausul giltig som föreskrev att det slutliga priset som en köpare var skyldig att erlägga skulle motsvara det högsta försäljningspris statlig långivande myndighet fastställde för fastigheten.s. 634

7.I NJA 1986 s. 366 hade försäljning skett av en fastighet som skulle avstyckas. Till köpekontraktet bifogades en kartskiss över området. Parterna var ense om att den av säljaren hävdade begränsningen av fastigheten inte framgick av köpekontraktet och den därvid fogade kartan. Tingsrätten, vars dom fastställdes av HD, ansåg att det mot denna bakgrund ålåg säljaren att visa att parterna muntligen avtalat om den påstådda begränsningen. 2.3.2 Mäklares rätt till provision Enligt nu gällande fastighetsmäklarlag (1995:400) har mäklaren rätt till provision endast om avtalet om överlåtelse har träffats genom mäklarens förmedling mellan uppdragsgivaren och någon som har anvisats av mäklaren. När avtal om ensamrätt ingåtts gäller dock att mäklaren har rätt till provision som om avtalet förmedlats av honom om avtalet träffats utan hans förmedling (se 21 §). I tre avgöranden har kravet på att avtalet ingåtts genom mäklarens förmedling prövats. I NJA 1981 s. 259 hade säljaren ingått ett förmedlingsuppdrag med ensamrätt för perioden 15 december till 15 mars 1974 med en mäklare som visat fastigheten den 13 mars för en spekulant som sedermera köpt fastigheten den 17 juni. Kort tid efter visningen hade säljaren såvitt framgick av bevisningen bibringats uppfattningen att spekulanten trätt tillbaka av andra skäl än priset och att förhandlingarna var ”helt avklippta”. Kontakt mellan säljare och köpare hade åter etablerats först efter det att säljaren annonserat fastigheten till försäljning den 16 juni. HD fann här att det inte kunde anses föreligga ett sådant orsakssammanhang mellan mäklarens agerande och försäljningen att provision skulle utgå. Av betydelse för bedömningen var här dels att den av mäklaren genomförda visningen inte bedömdes ha saknat betydelse för att avtal ingicks mellan parterna men att dess betydelse inte varit annan än att den gjort ytterligare en närmare besiktning överflödig, dels att övriga åtgärder från mäklarens sida inte haft nämnvärd betydelse för försäljningen. HD fäste också avseende vid att det inte framkommit några förhållanden som gav anledning förmoda att säljaren utnyttjat mäklarens tidigare åtgärder i illojalt syfte.s. 636

8.Vilka krav som skall ställas upp för den förste mäklarens rätt till provision i ett fall där två olika fastighetsmäklare successivt har varit verksamma prövades i NJA 1985 s. 219. Här hade den första mäklaren anvisat en viss person som köpare efter medverkan i förhandlingarna mellan säljaren och spekulanten. Mäklaruppdraget hade erhållits i slutet av augusti 1978, visning hade skett för den spekulant som sedermera köpte fastigheten den 27 september och återkallelse av uppdraget hade skett den 6 oktober. Härefter hade säljaren ingått nytt mäklaruppdrag med annan mäklare den 13 oktober och ingått avtal med spekulanten den 2 november. HD fann att den förste mäklaren skulle anses berättigad till provision. Förutom nyssnämnda anvisning befanns vara av vikt (i) att mäklaren medverkat till att förhandlingar kom till stånd mellan parterna och till att spekulanten erbjöd det pris som sedermera accepterades, (ii) att övriga villkor i huvudsak överensstämt med dem som förhandlats fram under mäklarens medverkan samt (iii) att endast kort tid förflutit mellan upphörandet av mäklaruppdraget och avtalsingåendet. Omständigheterna i NJA 1997 s. 347 avvek på ett par punkter från dem i NJA 1981 s. 259. Här hade mäklaren fått uppdrag i september 1992, visning skett för spekulanten som sedermera köpte i oktober 1992, inga vidare åtgärder vidtagits av mäklaren efter den 1 november 1992 när säljaren sagt nej till ett bud enligt vilket priset var 850 000 kr och säljaren skulle överta köparens hyresrätt samt uppdraget sagts upp i början av januari 1993. Säljaren hade sedermera på nytt tagit kontakt med spekulanten i juli 1993. Efter ytterligare förhandlingar hade avtal ingåtts mellan parterna i september 1993 enligt vilket priset bestämts till 850 000 kr och säljaren övertog köparens nya hyresrätt som denne under tiden bytt till sig. Till skillnad från de övriga båda fallen fann HD här att mäklaren inte skulle anses berättigad till provision. Avgörande härför synes ha varit (i) att avtalet ingåtts lång tid efter mäklarens åtgärder och efter säljarens förnyade initiativ samt (ii) att det ingåtts på delvis andra villkor än dem som gällde vid de inledande förhandlingarna. Härtill kom att det inte framkommit något som tydde på att säljaren agerat illojalt (jfr NJA 1981 s. 259).s. 637

9.Vid fastighetsköp är det inte ovanligt att parterna avtalar om att köpebrev skall upprättas, vilket enligt 4 kap. 5 § innebär att förvärvets ”fullbordan eller bestånd gjorts beroende av köpeskillingens erläggande”. I NJA 1986 s. 146 prövades om förekomsten av en sådan klausul i ett fall där köparen sedermera inte betalat köpeskillingen och säljaren därför hävt avtalet skulle medföra att fastighetsmäklaren inte skulle ha rätt till provision. HD fann här, med hänvisning till NJA 1916 s. 378, att mäklaren i normalfallet inte skulle anses berättigad till provision i ett sådant fall. Enligt HD skulle en rätt till provision så snart mäklaren förmedlat ett bindande köpeavtal ”knappast väcka några betänkligheter, om man kunde förutsätta att säljaren kände till mäklarens rätt och insåg att han vid avtalsslutet borde kräva omedelbart erläggande av en handpenning som varit tilltagen så att den täckte bl.a. mäklarens provisionsanspråk”. Eftersom säljare av fastigheter ofta är privatpersoner med ”ingen eller ringa erfarenhet av fastighetsaffärer”, för vilka det enligt HD kan antas att det ter sig naturligt att de inte behöver utge provision om affären inte fullföljs, skulle en regel om rätt till provision ”lätt kunna leda till ett för en fastighetssäljare lika överraskande som obehagligt resultat”. Härtill konstaterades att eftersom mäklare ”nästan undantagslöst” är yrkesmän med erforderliga kunskaper på området och att dessa kan utverka avtal om rätt till provision även om köpet inte fullföljs. En uttrycklig eller konkludent rätt till mäklarprovision borde enligt HD kunna accepteras när ”köparen i köpekontraktet ålagts att betala handpenning vid köpekontraktets undertecknande och denna är så tilltagen att den kan antas täcka förutom annan säljarens skada även mäklarprovisionen”. HD:s skäl för att i normalfallet inte medge rätt till provision baserades sålunda huvudsakligen på konsumentskyddssynpunkter och det är därför i högsta grad osäkert om den etablerade principen skall anses gälla utanför situationen där säljaren av fastigheten är en privatperson. En tillämpning av principen när säljaren är näringsidkare förefaller för övrigt högst tveksam med hänsyn till att säljaren efter hävning pga. köparens underlåtenhet att erlägga köpeskillingen torde ha rätt till skadestånd enligt det positiva kontraktsintresset och sålunda ersättning som ”förutsätts inbegripa gottgörelse även för den vinst som säljaren går miste om genom att avtalet hävs” (se prop. 1970:20, Del B, s. 222 f.).s. 637

10.Fastighetsmäklarlagen förutsätter att mäklaren är en person som är registrerad hos Fastighetsmäklarnämnden (se 5 § i 1995 års lag; en motsvarande bestämmelse, dock med LSt som registreringsinstans, fanns i 1984 års lag). I NJA 2000 s. 629 uppkom frågan om den omständigheten att en yrkesverksam mäklare som inte varit registrerad skulle föranleda en jämkning av mäklarprovisionen (jfr 23 § i lagen). Frågan berördes i prop. 1994/95:14, s. 30, där man ställde sig avvisande till tanken med motiveringen bl.a. att en sådan civilrättslig regel ”skulle komma uppdragsgivaren till godo på ett sätt som har karaktär av obehörig vinst”. Enligt HD var det emellertid tydligt att registreringen är mycket betydelsefull för såväl säljare som köpare. Särskilt viktigt var att registreringen enligt HD var en garanti för att uppdraget kunde ”förväntas bli fullgjort på ett professionellt sätt” eftersom registreringen förutsätter såväl utbildning som bedömning av att personen är allmänt lämplig som fastighetsmäklare. Mot denna bakgrund fanns det enligt HD i regel skäl att sätta ned ersättningen om uppdragsgivaren felaktigt utgått ifrån att mäklaren var registrerad. I det aktuella fallet konstaterades vidare att den som anlitat mäklaren inte erhållit det försäkringsskydd som man annars skulle ha varit tillförsäkrad och att mäklaren upprättat överlåtelsehandlingar som inte var korrekta. Provisionen jämkades därför till 10 000 kr av de ursprungligen yrkade 75 000 kr. Det bör dock noteras att uppdragsgivaren vitsordat 10 000 kr och att mäklaren inte åberopat annat till bestridande än att skäl för nedsättning inte förelegat.s. 638

11.Utanför området för fastighetsmäklare finns ett fall som rört mäklares rätt till provision. NJA 1998 s. 118 avsåg sålunda frågan vilka förutsättningar som skulle vara uppfyllda för att en försäkringsmäklare skulle ha rätt till provision. Här hade en försäkringstagare anlitat två olika försäkringsmäklare och frågan var om den först anlitade mäklaren skulle anses ha rätt till provision. Något svar fanns enligt HD inte i etablerad partsvilja eller kutym i branschen. Vid bedömning av vad som skulle krävas för en mäklares rätt till provision fäste HD avseende vid (i) att mäklare vid infordran av anbud gör detta för en eventuell försäkringstagares räkning, (ii) att offerten från försäkringsbolag riktas till den eventuelle försäkringstagaren, (iii) att utfästelsen i dessa fall anses riktad till den eventuelle försäkringstagaren och (iv) att försäkringstagaren har rätt att bestämma till vem försäkringsgivaren skall betala provision. Vidare konstaterades att en anvisning av vem som skall anses berättigad att ta emot provision normalt lämnas genom att mäklaren ges fullmakt att företräda försäkringstagaren. HD fann att en regel med ett krav på fullmakt för rätt till provision på denna marknad kunde anses gälla. Härigenom skyddades också försäkringsbolaget från att tvingas betala flera gånger och främjades också ordning och reda i branschen. 2.3.3 Kvantiteten har lämnats obestämd Till skillnad från en del utländska rättssystem anses ett bindande avtal kunna komma till stånd i Sverige trots att en så viktig prestation som priset har lämnats obestämd. Att så är fallet framgår exempelvis av 45 § KöpL, 35 § KKöpL och 36 § KTjL. En viktig fråga vid tillämpning av någon av dessa regler eller motsvarande principer för oreglerade avtalstyper är vem av parterna som skall ha bevisbördan när parterna har skilda uppfattningar om vad som avtalats eller inte. Under lång tid tillämpades här den princip som etablerades i pleniavgörandet NJA 1951 s. 1, nämligen att säljaren/naturagäldenären skulle bevisa att priset lämnats obestämt. Bevisbördans placering prövades för bokföringstjänster i NJA 1989 s. 215. Här hade ett avtal träffats mellan en bokföringsbyrå och en innehavare av hyresfastigheter avseende bokföring och upprättande av bokslut samt upprättande av deklarationer för uppdragsgivaren och dennes hustru. I tvisten påstod uppdragsgivaren att parterna överenskommit om att ersättning för bokslutet för visst år och upprättandet av självdeklarationerna för samma år skulle utgöra omkring 2 500 kr. Bokföringsbyrån bestred emellertid att något fast pris avtalats och krävde betalt enligt löpande räkning. HD konstaterade att vid uppdrag av förevarande slag det ofta saknas möjligheter att i förväg bedöma hur omfattande och komplicerat arbetet kommer att bli och att det därför föreligger uppenbara svårigheter att avtala om ett fast pris för uppdraget. HD fäste också betydande vikt vid att Kommerskollegium upplyst om att det endast undantagsvis förekom på marknaden att fast pris avtalades för bokföringsuppdrag och att, när så skett, fråga endast var om begränsade uppdrag där arbetsinsatsen med ”ganska god precision redan från början kunnat fastställas”. HD fann därför att det på ett område där fast pris normalt inte avtalas ankommer på den beställare som gör gällande att fast pris har avtalats att styrka riktigheten i sitt påstående.s. 638

12.Bevisbördans placering prövades igen i ett nytt pleniavgörande, NJA 2001 s. 177, som i likhet med NJA 1951 s. 1 rörde en entreprenad där säljaren påstod att ersättning skulle bestämmas utifrån att entreprenaden utförts på löpande räkning och där köparen påstod att ett lägre fast pris avtalats. HD konstaterade här att principen i NJA 1951 s. 1 kritiserats i litteraturen, att man i NJA 1989 s. 215 lagt bevisbördan på beställaren när det saknas möjligheter att i förväg bedöma omfattningen av ett arbete och där det är ovanligt att fast pris avtalas samt att införandet av 45 § KöpL medfört att ett viktigt argument för 1951 års avgörande fallit bort. Domstolen anförde härefter att ”övervägande skäl får anses tala för att man nu lämnar den princip som slogs fast i 1951 års avgörande. Vid köp och arbetsbeting som direkt eller analogivis omfattas av 1990 års köplag bör huvudregeln vara att den part som hävdar att avtal har träffats om priset eller om beräkningsgrunden för detta har bevisbördan för sitt påstående. I det nu aktuella målet finns det inte anledning att göra undantag från denna huvudregel”. Huvudregeln är sålunda numera att den som vid köp eller arbetsbeting hävdar att avtal har träffats om priset eller om beräkningsgrunden för detta har bevisbördan för sitt påstående. Av avgörandet framgår att det är tänkbart med undantag från denna huvudregel, dock inte i vilka situationer. Huvudregeln gäller, förutom i ett fall av det slag som avgörandet rörde, också när en part i stället påstår att beräkningsgrunden avtalats men inte lyckas styrka detta påstående. Huvudregeln kan också tillämpas när säljaren hävdar att ett högre pris än skäligt avtalats och köparen påstår att priset inte avtalats och att därför 45 § KöpL skall tillämpas. Det åligger i ett sådant fall säljaren att styrka sitt påstående. Lyckas han inte med detta skall 45 § KöpL tillämpas.s. 639

13.Vad som skulle gälla vid konsumentköp och konsumenttjänster berördes inte alls i NJA 2001 s. 177. HD återkom emellertid till denna fråga — även här in pleno — genom avgörandet i målet T 2362-01 av den 1 april 2005. Här konstaterades att det efter avgörandet NJA 1975 s. 280 införts ny lagstiftning för bl.a. köp och arbetsbeting till skydd för köpande eller beställande konsument av betydelse för prisfrågan genom dels införandet av regeln i 36 § KTjL där det stadgas att konsumenten när priset inte avtalats endast behöver betala vad som är skäligt, dels införandet av 35 § KKöpL där det stadgas att konsumenten i dessa fall skall betala vad som är skäligt. HD nämnde också att det i förarbetena till KTjL uttalades, ”synbarligen med instämmande i 1975 års avgörande, att bevisbördan i frågan huruvida ett avtal har träffats om priset eller ej ligger på näringsidkaren (prop. 1984/85:110 s. 302, NJA II 1985 s. 472 f.)”. HD nämnde dock inte ett motsvarande uttalande i förarbetena till KKöpL (se prop. 1989/90:89, s. 145). Enligt HD gjorde sig de skäl som i 2001 års avgörande ansågs tala för bevisbördan ”för ett avtal om pris som avviker från lagens utfyllande bestämmelser borde läggas på den som framför påståendet om ett sådant avtal” gällande vare sig avtalet ingåtts mellan två näringsidkare, mellan två konsumenter eller mellan en näringsidkare och en konsument. Dessa skäl har vidare enligt HD ”större tyngd än det som lades till grund för avgörandet år 1975”, varför en konsument som ”anser sig ha avtalat ett lägre pris än vad som följer av lagens utfyllande bestämmelser [bör] få bära bördan att säkra bevisning om avtalet och dess innebörd”. Detta gäller utan hinder av uttalandena i förarbetena till konsumenttjänstlagen. Dock gäller denna nya princip inte om annat följer av lag eller om det till följd av ”särskilda förhållanden finns anledning att göra undantag från denna huvudregel”. Sålunda gäller principen inte för ny- och tillbyggnationer av fast egendom eftersom det för dessa situationer numera finns en uttrycklig regel som lägger bevisbördan på näringsidkaren (51 § KTjL). 2.3.4 Kvalitetsbestämning Ibland kan det föreligga oklarheter i hur omfattande ett åtagande skall anses vara. Detta gäller inte minst i uppdragsförhållanden. I NJA 1992 s. 243 hade fråga uppkommit om en revisor, som varit revisor åt ett bolag i knappa 20 år och under samma period upprättat personliga deklarationer för ägarparet, skulle anses ha haft ett uppdrag att agera som ekonomisk rådgivare åt hustrun när hon efter mannens död sålde aktierna i bolaget. Frågan hade här betydelse för revisorns eventuella ansvar för felaktig rådgivning. Vid denna bedömning fäste HD avseende vid (i) att revisorn vid flera tillfällen konsulterats i frågor med anknytning till affären, (ii) att hustrun uppfattat revisorn som sin ekonomiske rådgivare i affären och att detta skett med goda skäl mot bakgrund av dennes mångåriga engagemang, samt (iii) att revisorn deltagit i flera styrelsesammanträden där affären diskuterats. Mot denna bakgrund yttrade HD att ”det kan icke ha undgått [revisorn] — som på intet sätt synes ha markerat en annan mening — att [hustrun], vilken enligt vad utredningen visar ej biträddes från annat håll, såg [revisorn] som sin ekonomiske rådgivare i aktieaffären”, varför det enligt HD måste anses ha uppstått ett uppdragsförhållande med visst innehåll mellan parterna. 2.3.5 Felbedömningen 2.3.5.1 Avvikelse från vad som avtalats En utgångspunkt i obligationsrätten är att ett avtalsobjekt skall vara beskaffat på det som avtalats. Sålunda stadgas exempelvis i 17 § 1 st. KöpL att varan skall överensstämma med vad som följer av avtalet och i 4 kap. 19 § JB att felansvar kan uppkomma om ”fastigheten inte stämmer överens med vad som följer av avtalet”. Fel i prestation kan därför anses föreligga när en hyrd lägenhet visar sig ha en mindre yta än vad som avtalats (jfr NJA 2002 s. 477). Se även NJA 1991 s. 725, där mäklare ansågs skadeståndsskyldig för att han lämnat felaktig uppgift om en bostadsrättslägenhets yta.s. 640

14.Just ytfel har prövats i två avgörande rörande fastighetsköp. I NJA 1983 s. 858 hade köparna av en fastighet fått uppgift om att tomtarealen var 1080 kvm i stället för de verkliga 891 kvm från fastighetsmäklaren, genom en fastighetsbeskrivning och muntligen från den ena säljaren på en direkt fråga om tomtens storlek. Fel ansågs här föreligga eftersom en uppgift om arealen ”typiskt sett [är] av betydelse när det gäller att bestämma värdet på en fastighet”. I NJA 1981 s. 1255 hade tre fastigheter sålts. Till kontraktet, som inte innehöll något om areal, hade fogats ett utdrag från ekonomiska kartor som visade hur fastigheterna var uppdelade och där det angavs att arealen för ett skifte kunde beräknas till drygt 4 ha. Efter köpet hade dock framkommit att skiftet endast omfattade 2,068 ha. Frågan om den ekonomiska kartan i sig kunde anses utgöra en del av avtalsinnehållet berördes över huvud inte. Avgörande för HD:s bedömning blev vad som hade diskuterats mellan parterna och vad köparen hade iakttagit vid okulär besiktning av fastigheterna. Köparen hade bl.a. upptäckt ett kalhygge på del av skiftet, vilket föranlett denne att genom fråga förvissa sig om att kartans visning var korrekt. Emellertid hade köparen därvid inte nämnt sina iakttagelser. Enligt HD fick det antas, att om köparen nämnt detta så skulle säljaren, som visste om att någon avverkning inte skett, ha reagerat och tagit upp en närmare diskussion om förhållandena på skiftet. Att säljaren anfört att det aldrig rått någon tvekan om gränsernas sträckning ansågs därför inte innefatta någon utfästelse från säljarens sida.s. 641

15.Frågan om överlämnandet av en handling i samband med köpet kan utgöra en utfästelse behandlades också i NJA 1978 s. 307. Här hade säljaren tillika byggherren överlämnat byggnadsritningar av vilka det framgick att vattenledningarna dragits i taket. Det visade sig dock att dessa i stället dragits i golvet och att vattenskadan ostridigt uppstått till följd av att ledningsarbetet inte utförts på det sätt som fordrades när ledningar läggs i golv. Enligt HD kunde det ”tänkas att under speciella omständigheter enbart överlämnande av byggnadsritningar kan ges den innebörden att säljaren därigenom utfäster att byggnaden utförts i enlighet med ritningarna”. Några sådana speciella omständigheter ansågs dock inte ha förelegat.s. 642

16.En utfästelse om fastighetens egenskaper ansågs ha förelegat i NJA 1978 s. 301, där säljaren under förhandlingarna inför köpet uttalat att dricksvattnet var "utmärkt" eller "friskt och kallt". Enligt HD fick dessa uttalanden — om omständigheterna i övrigt inte talade däremot — ”innefatta en för säljaren bindande utfästelse, som befriar köparen från den undersökningsplikt, vilken eljest enligt förarbetena till JB utgör utgångspunkten för bedömningen av säljarens felansvar”. Däremot ansågs någon utfästelse inte ha förelegat i NJA 1980 s. 624, där mäklaren lämnat uppgift om räntefoten på ett inteckningslån i beskrivningen över fastigheten som visade sig vara för låg. Vid köparens krav på erhållande av skadestånd av säljaren befanns uppgiften inte vara en utfästelse. Ett skäl härtill torde ha varit att det i samma handling dels angivits att uppgifterna för undvikande av misstag borde kontrolleras i samråd med ägaren, dels att alla uppgifter, erbjudanden och beskrivningar lämnats utan ansvar och förbindelse.s. 642

17.I NJA 1997 s. 149 var huvudfrågan om en fastighet skulle anses felaktig till följd av att den i såväl mäklarens fastighetsbeskrivning som köpekontraktet betecknats som hyreshusenhet. Vid tidpunkten för köpet var fastigheten också taxerad som hyreshusenhet. Eftersom förutsättningarna härför brast omtaxerades sedermera fastigheten till småhusenhet. Enligt HD hade säljarna varken i köpekontraktet eller på annat sätt lämnat någon utfästelse beträffande taxeringen av fastigheten vid tidpunkten för köpet. Avgörandet får nog betecknas som tveksamt redan i denna del. HD gjorde emellertid vissa övriga uttalanden i avgörandet som nog bör ifrågasättas. HD konstaterade att en avvikelse från vad köparen får anses ha haft anledning att räkna med som regel torde avse en brist i en fysisk egenskap hos fastigheten men att även andra brister kan utgöra avvikelser, dock endast ”om bristen är hänförlig till själva fastigheten och påverkar dess värde”. Enligt HD måste en avvikelse ”för att omfattas av lagrummet dock hänföra sig till fastigheten som sådan och härigenom påverka möjligheten att faktiskt eller rättsligt utnyttja denna. Att en fastighet har taxerats felaktigt kan inte sägas vara en brist som berör fastigheten på angivet sätt och kan därför inte anses som en avvikelse i den mening som avses i lagrummet”. Det är oklart varför man just vid köpeobjektet fast egendom nödvändigtvis skall kunna relatera en avvikelse från köparens förväntningar till faktiska eller rättsliga möjligheter att utnyttja denna. En sådan koppling torde inte — och bör inte — finnas vid försäljningar av andra objekt, exempelvis lös egendom.s. 642

18.Frågan om ett köparens uttalande skall betraktas som en utfästelse har också prövats i NJA 1983 s. 865 där en fastighet med ett 50-årigt hus sålts som ”nyrenoverat och moderniserat”. Det var emellertid ostridigt att bjälklaget mellan bottenvåningen och källaren var svårt skadat genom röta och insektsangrepp. Enligt HD innebar inte utfästelsen att huset utan vidare skulle vara fritt från allvarliga fel. Emellertid fann HD att om en ”iakttagbar renoverings- eller moderniseringsåtgärd rimligen måste förutsätta genomgång eller översyn i visst annat hänseende, ligger det nära till hands att uppfatta” uttalandet ”som en utfästelse att åtminstone sådana åtgärder har vidtagits … att huset inte är behäftat med ett fundamentalt fel.” Enligt HD var det väl tänkbart att nyläggning av golv kan ske utan att bjälklagets skick kom i dagen eftersom det nya golvet skulle kunna ha lagts på ett undergolv som inte var i behov av förnyelse. Någon utfästelse från säljarens sida att bjälklaget var i godtagbart skick kunde därför enligt HD inte anses ha förelegat. Enligt HD utgjorde skadorna emellertid en ”väsentlig avvikelse från den standard på huset som en köpare har haft fog att räkna med”.s. 642

19.I NJA 1990 s. 608 bedömdes om fel kunde anses föreligga i en såld flock höns bestående av totalt 1 660 djur. Här konstaterades att en viss sjukdom förekom i flocken och att denna sjukdom, särskilt tillsammans med andra sjukdomar, kunde leda till betydande produktionsnedsättning. Fel ansågs därför föreligga hos de levererade djuren, d.v.s. hela flocken. Också en annan sjukdom förekom i flocken. Enligt sakkunnigbevisning var denna sjukdom mycket vanlig och motverkades med en vaccinering som gav 95-procentigt skydd. Sådan vaccinering hade också ägt rum på den sålda flocken. Eftersom obduktion gjorts på 14 höns och alla haft sjukdomen ansågs klarlagt att sjukdomen förekom hos de levande djuren i sådan omfattning att det också i detta hänseende förelåg ett fel.s. 643

20.I NJA 2001 s. 155 hade en näringsidkare sålt en segelbåt till en konsument. När det blev bekant för konsumenten att båten tillverkats i Polen önskade denne erhålla ett prisavdrag bl.a. eftersom marknadspriset på sådana båtar var lägre än för motsvarande båtar tillverkade i Sverige. Båtens tillverkningsort hade inte reglerats i avtalet och inte heller diskuterats mellan parterna före köpet. De tidigare exemplaren av båtmodellen, liksom 550 exemplar av mindre modeller, hade tillverkats i Skandinavien och det aktuella exemplaret var det första som producerats i Polen. Enligt HD:s majoritet (3 av 5 justitieråd) kunde köparen med fog räkna med att bli upplyst före köpet om den avvikande omständigheten, särskilt som den inverkat i sänkande riktning på marknadsvärdet. Eftersom säljaren känt till förhållandet och inte upplyst om det samt köparen framhållit att han inte skulle ha köpt båten om han vetat om att den var byggd i Polen fann HD att båten var att anse som felaktig enligt 16 § 3 st. 2 p. KKöpL. Minoriteten ansåg dock att det ej var fråga om ett fel, bl.a. eftersom köparen inte haft fog för att räkna med att få vidare information än köpare i allmänhet under motsvarande förhållanden och det inte i branschen kunde anses föreligga en kutym enligt vilken det skulle lämnas närmare information om var en båt tillverkats. 2.3.5.2 Avvikelse från köparens befogade förväntningar I 1973 års konsumentköplag fanns ingen bestämmelse som närmare angav när en vara skulle anses vara felaktig. Däremot reglerades i 9 § när en vara skulle anses felaktig om den sålts i befintligt skick eller med annat liknande allmänt förbehåll. Ett fall som reglerades i bestämmelsen var att varan skulle anses felaktig om den var i väsentligt sämre skick än köparen med hänsyn till varans pris och omständigheterna i övrigt haft skäl att förutsätta (jfr numera 17 § 1 st. KKöpL, där motsvarande fall regleras, dock med den skillnaden att det numera räcker med att varan är i sämre skick). Bestämmelsen i 9 § i 1973 års lag användes i NJA 1984 s. 271 som inspirationskälla för felbedömningen i ett fall där varan inte sålts i befintligt skick. Här hade konsumenten köpt en Volvo av en näringsidkare. Bilen var 10 år gammal och hade körts över 16 000 mil och priset, 7 600 kr, var normalt med hänsyn till bilens typ, ålder och körsträcka. Redan några dagar efter köpet hade upptäckts fel beroende på att motorn varit hårt sliten som medförde att bilen värderades till 1 500 kr. Enligt HD hade konsumenten haft anledning att räkna med att vissa skador kunde uppstå till följd av bilens förslitning. Eftersom bilens motor varit hårt sliten och i sämre skick än normalt för en bil av samma slag, skadorna uppkommit endast ett fåtal dagar efter köpet och bilens värde väsentligt understeg köpeskillingen, fann HD att bilen varit behäftad med fel. Såvitt framgår av domskälen hade bilen bedömts vara felaktig även om den sålts i befintligt skick.s. 643

21.En del av bedömningen av om en vara är i enlighet med köparens befogade förväntningar består i att avgöra om varan är ägnad för normala ändamål eller köparens särskilda ändamål (jfr exempelvis 17 § 2 st. 1 p. KöpL och 16 § 2 st. 1 p. KKöpL respektive 17 § 2 st. 2 p. KöpL och 16 § 2 st. 2 p. KKöpL). Vid tjänster motsvaras denna bedömning närmast av ett avgörande av om tjänsten utförts fackmässigt. En del av den senare bedömningen utgörs av en jämförelse mellan hur tjänsten i det enskilda fallet utförts och hur den skulle ha utförts om man tillämpade de generella normer som normalt iakttas för tjänsten ifråga. Här kan exempelvis vanligt förekommande standardavtal ha en betydelse för fastställandet av dessa normer. Detta illustreras av NJA 1997 s. 44, som gällde en besiktningsmans ansvar gentemot beställaren. Här var huvudfrågan om det besiktande bolaget skulle ha undersökt om takrenoveringens utförande inneburit en avvikelse från Hus AMA 72, d.v.s. de allmänna material- och arbetsbeskrivningar som gemensamt överenskommits av byggsektorn och som bl.a. innehåller av branschen i stort accepterade krav på material och utförande vid byggnation av hus i Sverige (numera gäller versionen Hus AMA 98). De kontraktsrättsliga fordringarna mellan beställaren och generalentreprenören hade inte innehållit någon hänvisning till Hus AMA 72, vilket däremot avtalet mellan generalentreprenören och underentreprenören gjort. HD fann här att Hus AMA 72 inte utgjort del av avtalet mellan beställare och generalentreprenör, varför besiktningsmannen inte på denna grund haft en skyldighet att påpeka eventuella avvikelser. Ett eventuellt ansvar fick därför enligt HD i stället baseras på om tjänsten utförts fackmässigt. Här uttalades att ”vid en sådan bedömning kan innehållet i Hus AMA 72 ha betydelse”.s. 644

22.I NJA 1986 s. 670 I bedömde HD om fel kunde anses föreligga i en fastighet som hade en hög radonhalt. Hänsyn vid felbedömningen togs här till ett gränsvärde som fastställts först efter det att huset redan var färdigbyggt och sålunda till en omständighet efter köpet.s. 644

23.NJA 1997 s. 290 är ett avgörande vars giltighet utanför konsumentskyddsområdet är tveksam. Här gjorde köparna gällande att fel förelåg i en fastighet till följd av att det uppkommit fukt- och mögelskador i husen. Skadorna hade ostridigt berott på att den metod som använts för att skydda mot inträngande fukt utifrån, som då överensstämde med gällande byggnormer och som då ansågs uppfylla kraven på fackmässighet, medfört ett otillräckligt skydd. Här uttalade HD att ”enskilda köpare av småhus måste i normala fall, särskilt när det är fråga om nybyggda hus, kunna förvänta sig att husen är allmänt funktionsdugliga och inte har några speciella brister som gör dem mindre lämpade till bostäder eller som bereder de boende betydande olägenheter”. Skadorna bedömdes vara av sådan art och omfattning att de inte normalt behövde tolereras i en bostadsfastighet och fel ansågs därför föreligga i fastigheten.s. 644

24.NJA 1979 s. 790 visar att det inte är nödvändigt att en fysisk avvikelse föreligger vid tiden för köpet för att fel skall anses föreligga. Frågan avsåg här om det förhållandet att färskvattnet var förorenat utgjorde ett fel orsakat av en underdimensionerad och felaktigt placerad sjunkbrunn. Av utredningen i målet framgick inte med säkerhet att vattnet varit förorenat vid tillträdet. HD fann dock att det måste antas att ”det redan vid tillträdet förelegat risk, som varit av beskaffenhet att påverka fastighetens värde, för att färskvattnet inom kort skulle bli förorenat av vatten från avloppsanläggningen”. Detta utgjorde sålunda i och för sig en relevant avvikelse från vad köparen hade anledning att förvänta sig. 2.3.5.3 Rådighetsfel Frågan om fastighet varit behäftad med ett rådighetsfel enligt 4 kap. 18 § JB har varit föremål för prövning i fyra avgöranden. För att rådighetsfel skall anses föreligga enligt bestämmelsen krävs att offentlig myndighets beslut medför att köparen ”icke förvärvat den rådighet över fastigheten som han vid köpet hade skäl att förutsätta”. I NJA 1982 s. 36 hade fattats ett stadsplanebeslut, som numera har sin motsvarighet i ett beslut rörande detaljplan, som endast berörde tre fastigheter enligt vilket fastigheterna skulle användas för industriändamål. Den köpta fastigheten hade tidigare använts för bostadsändamål och var bebyggd med ett bostadshus. De övriga två fastigheterna användes redan för industriändamål och de tre fastigheterna rymdes inom ett kvarter. HD fann med hänsyn till dessa omständigheter att beslutet fick anses ha haft en så begränsad räckvidd att det var att hänföra under 4 kap. 18 § JB. I NJA 1984 s. 12, som rörde frågan om ett s.k. tomtindelningsbeslut skulle anses utgöra en rådighetsinskränkning av sådant slag som avses i 4 kap. 18 § JB anförde HD att det, i överensstämmelse med vad som utvecklats i NJA 1982 s. 36, fick anses att inga principiella hinder mötte att tillämpa bestämmelsen på tomtindelningsbeslut eftersom dessa beslut ”omfattar ett kvarter eller del av kvarter och får därför anses ha så begränsad räckvidd att det omfattas av det nämnda lagrummet”.s. 645

25.Såvitt framgår av lagtexten omfattar 4 kap. 18 § JB inte begränsningar i förfoganderätten som följer av lag eller annan författning. För att bestämmelsen skall kunna tillämpas krävs normalt att det myndighetsbeslut som kan medföra att rådighetsfel föreligger har fattats före köpet. I NJA 1997 s. 629 hade en fastighet sålts på vilken det uppförts en byggnad utan bygglov och frågan var om 4 kap. 18 § JB var tillämplig i detta fall. HD konstaterade här, mot bakgrund just av att inskränkningar som följer av lag eller annan författning inte omfattas, att enbart det förhållandet att en byggnad uppförts utan bygglov inte medför att bestämmelsen blir tillämplig. Härtill krävdes enligt HD ”ett myndighetsbeslut om rättelse, t.ex. ett rivningsföreläggande, före eller undantagsvis kort tid efter köpet”. Eftersom något beslut om rättelse såvitt framkommit inte hade fattats fann HD att 4 kap. 18 § JB inte ägde tillämpning.s. 645

26.Enligt förarbetena — och nyss nämnda NJA 1997 s. 629 — bör vid bedömning av om ett rådighetsinskränkande myndighetsbeslut fattats hänsyn undantagsvis kunna tas till beslut som tillkommit senare. I dessa fall bör det dock krävas att det får anses givet att beslutet kommer att fattas inom den närmaste tiden efter köpet (se bl.a. prop. 1970:20, del A, s. 218). Ett myndighetsbeslut som kan utgöra ett rådighetsfel är att fastighetsägaren ålagts eller åläggs att anordna sophanteringen på visst sätt. I NJA 1994 s. 85 hade kommunen 1978 fattat beslut om nya regler för sophantering. I augusti 1980 hade det upprättats inspektionsrapporter rörande två fastigheter enligt vilken svar förväntades senast den 1 november samma år om vilka åtgärder fastighetsägaren avsåg att vidta för att uppfylla de krav som antagits 1978. Fastigheterna överläts den 10 oktober 1980 och tillträddes den 1 januari 1981. I en skrivelse daterad juni 1981 fick fastighetsägaren två månader på sig att inkomma med skriftlig förklaring angående förslag till åtgärder. Köparna menade här att inspektionsrapporterna utgjorde en rådighetsinskränkning. HD fann dock att de brister som förelåg i fastigheternas sophantering inte närmare preciserades i rapporterna, utan att det bara gjordes en hänvisning till planverkets föreskrifter. Vidare konstaterades att fastighetsägarna inte förelagts åtgärda bristerna utan endast att inkomma med svar om de åtgärder som planerades. Inspektionsrapporterna kunde därför enligt HD i sig inte anses innebära någon inskränkning i rådigheten över fastigheterna. Beträffande eventuell hänsyn till senare fattat beslut konstaterade HD dels att de kommunala myndigheterna kunde förväntas ”eventuellt” fatta beslut om åtgärder om nöjaktigt svar inte inkom, dels att det inte var ”givet att rapporterna inom en snar framtid skulle följas av ett beslut om rådighetsinskränkning”. Mot denna bakgrund kunde köparnas talan inte vinna bifall på denna grund.s. 646

27.Frågan om rådighetsfel har också prövats vid köp av lös egendom. I NJA 1991 s. 808 hade säljaren överlåtit en rörelse som bedrev handel bl.a. med glass och andra livsmedel i en affärslokal. Köparna, som hade för avsikt att bedriva sådan verksamhet, hade före köpet fått bekräftelse från säljaren om att det fanns tillstånd från miljö- och hälsoskyddsnämnden för sådan verksamhet i lokalen. Vad säljaren inte upplyst om var att tillståndet var tillfälligt och att nämnden framfört anmärkningar mot lokalen. Enligt HD ansvarade säljaren för att den sålda egendomen inte var behäftat med rådighetsinskränkningar ”ifall han uttryckligen utfäst det eller genom sitt uppträdande gett köparen direkt anledning anta att ingen inskränkning i rådigheten fanns”. Härtill kom ett ansvar för sådana rådighetsfel som säljaren känt till men underlåtit att upplysa köparen om. Någon utfästelse kunde det enligt HD inte ha varit fråga om eftersom svaret på köparnas fråga lämnats ”innan parterna ingått i verkliga avtalsförhandlingar”. Eftersom säljaren känt till köparnas avsikt med förvärvet och tillståndets karaktär fann HD att säljarna borde ha upplyst om rådighetsinskränkningarna. Eftersom de inte gjort detta befanns fel föreligga. 2.3.5.4 Köparens s.k. undersökningsplikt Undersökningsplikten vid fastighetsköp är sedan en lagändring 1990 manifesterad i 4 kap. 19 § 2 st. JB, där det stadgas att ”som fel får inte åberopas en avvikelse som köparen borde ha upptäckt vid en sådan undersökning av fastigheten som varit påkallad med hänsyn till fastighetens skick, den normala beskaffenheten hos jämförliga fastigheter samt omständigheterna vid köpet”. Ett betydande antal avgöranden har som en huvudfråga behandlat köparens undersökningsplikt i olika situationer.s. 646

28.Några av dessa avgöranden visar att köparen vid sin undersökning inte ”borde ha upptäckt” sådant som inte alls är åtkomligt för undersökning. I NJA 1978 s. 307 hade vattenledningarna i strid med gällande byggnormer dragits i golvet och gjutits in. Här fann HD att ledningsfelet var sådant att det inte kunnat upptäckas av köparen ens vid en noggrann undersökning av huset. NJA 1983 s. 865 rörde ett hus som var svårt angripet av röta och insekter. Här fann HD att en upptäckt av felen erfordrade att takbeklädnaden i källaren revs bort och att en sådan åtgärd inte kunde krävas för att undersökningsplikten skulle anses vara uppfylld. I NJA 1984 s. 3 bestod felet i att takkonstruktionen i ett vindsutrymme rötskadats. Eftersom utrymmet inte var tillgängligt för besiktning utan ingrepp i byggnaden ansågs köparen inte ha haft skyldighet att undersöka det. HD uttalade här generellt att ”besiktning av utrymmen av det slaget bör i allmänhet anses ligga utanför undersökningsplikten”. Här kan jämföras med NJA 1980 s. 555, där det av utredningen framgått att rötskadorna kunde ha iakttagits genom en besiktning från ett kryputrymme under byggnaden. HD fann här att det med hänsyn till byggnadens ålder (30 år) och vad som framkommit om byggnadens allmänna skick måste ha varit ”uppenbart för en köpare att det kunde finnas sådana skador på de delar av byggnaden som endast kunde ses från kryputrymmet”. En undersökning som uppfyllde kraven på tillbörlig omsorg och sakkunskap borde därför enligt HD ha inbegripit en besiktning avseende det i och för sig svårtillgängliga kryputrymmet. Här kan också jämföras med NJA 1981 s. 815, där en fråga var om köparen av en 100-årig fastighet som vid köpet var utsatt för husbocksangrepp hade uppfyllt sin undersökningsplikt. HD uttalade här att det var klart att ”detta förhållande bort kunna upptäckas vid en någorlunda noggrann undersökning men att [köparen], fastän det rörde sig om en hundraårig brädfodrad timmerbyggnad, inte gjort annat än en tämligen ytlig, i och för sig otillräcklig undersökning av fastigheten”. Huvudfrågan i avgörandet var emellertid om denna brustna undersökningsplikt skulle anses läkt till följd av att säljaren känt till angreppet men inte informerat köparen. HD fann dock att det inte kunde anses styrkt att säljaren känt till angreppet. Detta medförde enligt HD att varken ”uppsåtlig eller oaktsam underlåtenhet att lämna upplysning om ett känt förhållande kan alltså förebrås” säljaren. Säljaren borde dock ha misstänkt att någon form av angrepp kunde pågå. Emellertid kunde underlåtenhet att upplysa om denna misstanke inte anses medföra att säljaren skulle gå miste om att åberopa att köparen eftersatt sin undersökningsplikt. Det HD här inte berör är frågan om en säljare under vissa förhållanden kan anses culpös genom att misstänka ett visst förhållande utan att genomföra en närmare utredning.s. 647

29.Ytterligare ett fall som illustrerar att sådant som inte är åtkomligt inte behöver undersökas är NJA 1979 s. 790. Här hade en s.k. sjunkbrunn varit underdimensionerad och placerad på ett felaktigt sätt. Detta hade i sin tur medfört att färskvattenbrunnens vatten förorenats. HD uttalade här att det för en undersökning av sjunkbrunnen, som helt och hållet var förlagd under jord, hade erfordrat åtgärder ”som en blivande köpare inte utan att särskild anledning därtill förekommer kan anses skyldig att föranstalta om”.s. 647

30.I NJA 1996 s. 584 var det fel på en s.k. trekammarsbrunn med infiltrationsanläggning genom att den inte kunde ta hand om allt avloppsvatten. Enligt HD var en normal undersökningsåtgärd, som sålunda kunde krävas, att kontrollera trekammarbrunnens vattennivå. Detta kunde göras genom att lyfta på locket till brunnen. Detta hade inte gjorts av köparen. Huvudfrågan var därför om köparen därigenom gått miste om rätten att göra gällande felpåföljder. Denna fråga besvarades nekande. Säljarnas uppgifter om att de aldrig haft problem med avrinningen tillsammans med uppgifterna om brunnskonstruktionen medförde enligt HD en sådan nivåhöjning av vattnet som skulle ha gett anledning att misstänka att brunnen var felaktig hade inte kunde ha förelegat vid köpet. Härtill kom att brunnen inte uppvisade tecken på tidigare problem med avrinningen. Dessa omständigheter, tillsammans med att varken husets ålder eller annat förhållande har givit anledning till en mera grundlig undersökning av avloppssystemet och att inget nämnts om avloppet före köpet, medförde att köparen inte ansågs ha förlorat sin rätt till följd av bristande undersökning.s. 648

31.I NJA 1986 s. 670 I ansågs fel föreligga i en fastighet som några år efter köpet visade sig ha en alltför hög radonhalt i jämförelse med av myndighet två år efter köpet fastställda gränsvärden för hälsovådlighet avseende radonhalt i fastigheter. Här fann HD att köparna ”inte med framgång [hade kunnat] åberopa sin bristande kännedom om riskerna med radon, om radonfrågan vid tiden för deras förvärv av fastigheten varit föremål för en så omfattande debatt och information att en normalt noggrann och intresserad fastighetsspekulant kan antas ha tagit intryck därav”. Eftersom det av utredningen framgick att radonproblemet vid tiden för förvärvet inte var så allmänt uppmärksammat kunde köparna enligt HD inte anses ha åsidosatt sin undersökningsplikt. I NJA 1985 s. 871, där den elektriska anläggningen i fastigheten varit behäftad med vissa fel och brister som berodde på att gällande föreskrifter inte hade iakttagits vid själva installationen fann HD att de fel som förekommit i fastighetens elektriska utrustning var ”av sådan beskaffenhet att felen hade bort upptäckas vid en med tillbörlig omsorg och sakkunskap företagen undersökning”.s. 648

32.Det är vanligt förekommande vid fastighetsköp att köparen anlitar en besiktningsman för att utföra det som hos exempelvis mäklare ofta kallas ”jordabalksbesiktning”, d.v.s. den undersökning som åvilar köparen enligt 4 kap. 19 § 2 st. JB. Betydelsen av ett sådant besiktningsutlåtande prövades i NJA 1998 s. 407. Såvitt framgår av domen kan utlåtanden av det här slaget vara både till fördel och till nackdel för köparen. Fördelen kan vara att den omständigheten att besiktningsmannen inte upptäckt en brist kan utgöra stöd för att inte heller köparen skulle ha upptäckt den och att den därför utgör ett dolt fel som får åberopas. Däremot skall brister i besiktningsutlåtandets kvalitet inte gå ut över säljaren. Borde köparen ha upptäckt ett fel hjälper det sålunda inte att inte besiktningsmannen upptäckt felet. Nackdelen kan vara att besiktningsmannens uttalanden i utlåtandet kan utöka undersökningsplikten. Så var fallet i avgörandet, där besiktningsmannen uttalade att ”något höga fuktkvotsvärden erhölls med ProtometerMini” och ”påpekade vikten av en god ventilation i blivande golv och väggkonstruktion”. Dessa uttalanden borde enligt HD ha föranlett köparna att närmare undersöka orsaken till fuktkvotsvärdena. I utlåtandet hade också påpekats att ett kryputrymme inte besiktats. Eftersom utrymmet varit åtkomligt för besiktning omfattades det av undersökningsplikten. Köparna kunde därför inte åberopa utlåtandet i den delen till stöd för att man fullgjort sin undersökningsplikt. 2.3.5.5 Undersökning före köpet vid köp av lös egendom För köp av lös egendom gäller enligt 20 § 2 st. KöpL att om ”köparen före köpet undersökt varan eller utan godtagbar anledning underlåtit att följa säljarens uppmaning att undersöka den, får han inte såsom fel åberopa vad han borde ha märkt vid undersökningen”. Bestämmelsen gäller också när köparen före köpet har beretts möjlighet att undersöka ett prov och felet gäller en egenskap som skulle framgå av provet. En motsvarande bestämmelse fanns i 47 § i 1905 års köplag. En av många principiellt viktiga frågor i NJA 1979 s. 483 var om köparen uppfyllt sin skyldighet att undersöka varan före köpet. Här hade köparen dels ett år före köpet köpt in två apparater på prov, dels under ”lång tid” provat apparaterna i stor skala. Något brott mot undersökningsplikten ansågs dock inte ha förelegat. HD fäste härvid avseende vid tre skilda omständigheter. Köparen hade nämligen träffat avtal med leverantören av apparaterna till följd av under lång tid iakttagbara driftstörningar. Säljaren hade vidare tagit på sig ett garantiansvar för leverantörens apparater och tecknat avtal om försäljning av ytterligare apparater. Både köpare och säljare hade till sist vid avtalstillfället antagit att apparaterna med smärre justeringar skulle kunnas fås att fungera på ett tillfredsställande sätt. Vad som skall krävas för att man som köpare skall anses ha underlåtit att undersöka varan före köpet prövades i NJA 1988 s. 335 rörande köp av en hjullastare. Här hade det varit på tal att en köparrepresentant skulle komma till säljaren för att provköra hjullastaren före köpet. Eftersom det ”mer varit fråga om ett under ett tidigt förhandlingsskede framfört erbjudande om en möjlighet till provkörning än en sådan anmaning” som reglerades i 47 § i 1905 års köplag fann HD att denna omständighet inte betog köparbolaget möjligheten att göra gällande fel.s. 648

33.Betydelsen av en undersökning före köpet har också prövats i NJA 1996 s. 598 gällande ett byte av husbilar. HD uttalade här att man vid bedömning av om undersökningsplikten i 20 § 2 st. KöpL uppfyllts skall beakta ”hur omfattande undersökningen varit och vilka praktiska möjligheter köparen med hänsyn till sina kunskaper och erfarenheter haft att vid sin undersökning upptäcka felet i fråga”. Köparen och dennes hustru hade vid två tillfällen besiktigat husbilen utan att göra någon mera ingående undersökning och de hade inte heller anlitat någon fackman för att undersöka husbilen. När hustrun tyckt sig känna en mögellukt i husbilen — något som enligt HD hade kunnat föranleda en närmare undersökning — och omnämnt detta för säljaren hade dennes reaktion ”varit lugnande och närmast bagatelliserande”. Säljaren hade som möjlig förklaring angivit hur bilen förvarats under den förflutna vintern. Dessa omständigheter medförde att köparen bedömdes ej ha eftersatt sin skyldighet enligt 20 § 2 st. KöpL. 2.3.5.6 Utökad undersökningsplikt Redan av formuleringen i 4 kap. 19 § JB framgår att köparens undersökningsplikt i vissa fall kan gå längre än normalt eftersom undersökningen skall ske på sätt som varit påkallat med hänsyn till ”fastighetens skick, den normala beskaffenheten hos jämförliga fastigheter samt omständigheterna vid köpet”. Finns det indikationer på att något är fel, t.ex. konstig lukt, fuktfläckar, putssläpp eller trasiga tegelpannor, måste köparen genomföra åtgärder som kan vara mer långtgående än de skulle ha varit om det inte funnits några indikationer. Ett exempel härpå erbjuds av NJA 1984 s. 3, där felet bestod i att takkonstruktionen i ett vindsutrymme rötskadats. Eftersom utrymmet inte var tillgängligt för besiktning utan ingrepp i byggnaden ansågs köparen inte ha haft skyldighet att undersöka det. HD uttalade här generellt att ”besiktning av utrymmen av det slaget bör i allmänhet anses ligga utanför undersökningsplikten, men även i sådana fall kan det förekomma omständigheter som ger en spekulant anledning att föranstalta om att utrymmet blir besiktigat”. Ett annat exempel erbjuds av NJA 1985 s. 274. Här bestod felet i att mellanbjälklaget i ett golv var kraftigt rötangripet. I huset från 1910, som stått obebott under långa tider, kunde fuktskador iakttas både i övervåning och i undervåning från läckage i yttertaket. I rum som angränsade till det rum som haft rötskadorna kunde köparen vid undersökning, genom att själv lyfta på korkmattan, iaktta fuktskador på en vägg. I rummet buktade nästan halva golvet och det kunde kännas att golvet gungade när man gick på det. Med hänsyn härtill hade det enligt HD funnits en ”uppenbar anledning” för köparen att närmare undersöka ”golvskadornas beskaffenhet och omfattning”.s. 649

34.Att undersökningsplikten kan utökas framgår också av uttalanden i NJA 1985 s. 871, där den elektriska anläggningen i fastigheten varit behäftad med vissa fel och brister som berodde på att gällande föreskrifter inte hade iakttagits vid själva installationen. Här uttalade HD att ”fastighetens ålder och skick liksom iakttagbara förhållanden i övrigt och uttalanden av säljaren under köpeförhandlingarna som gör skäl att misstänka fel, vars beskaffenhet och omfattning inte är omedelbart uppenbara, kan medföra att köparen måste gå längre i sin undersökning än som eljest är erforderligt”. Det betonas vidare att omfattningen på undersökningen inte skall vara beroende av farlighet eller av att särskilda föreskrifter gäller för arbetets utförande eller materialval. 2.3.5.7 Minskad undersökningsplikt I NJA 1985 s. 871, där den elektriska anläggningen i fastigheten varit behäftad med vissa fel och brister som berodde på att gällande föreskrifter inte hade iakttagits vid själva installationen, uttalade HD att vad som förekommit i samband med ett köp kan ”medföra att en köpare behöver företa en mindre noggrann undersökning än vad han annars bort göra”. Ett tydligt exempel härpå är NJA 1978 s. 301, där säljaren under köpeförhandlingarna uttalat att dricksvattnet var ”utmärkt” eller ”friskt och kallt”. Enligt HD fick dessa uttalanden — om omständigheterna i övrigt inte talade däremot — ”innefatta en för säljaren bindande utfästelse, som befriar köparen från den undersökningsplikt, vilken eljest enligt förarbetena till JB utgör utgångspunkten för bedömningen av säljarens felansvar”. Fallet ger emellertid en god illustration på relevanta omständigheter som kan föranleda en närmare undersökning eller att man inte skall fästa avseende vid en annars klar utfästelse. Köparen borde nämligen till följd av vad som lätt kunde iakttagas vid besiktning av fastigheten ha insett ”den uppenbara faran för vattnets förorening” eftersom vattnet leddes i ett 500 meter långt öppet dike innan det nådde brunnen. Säljarens uttalande kunde mot denna bakgrund inte ”ges annan innebörd än att han därigenom lämnat ett allmänt värdeomdöme om vattnet”. I NJA 1983 s. 858 hade köparna av en fastighet fått uppgift om att tomtarealen var 1 080 kvm i stället för de verkliga 891 kvm. Enligt HD fick den lämnade uppgiften ”anses ha inneburit en utfästelse som befriat köparen från undersökningsplikt, om inte andra omständigheter talar däremot”. Eftersom köparna inte av andra skäl borde ha insett att tomtarealen var en annan än den uppgivna befanns fel föreligga.s. 650

35.Ett avgörande av betydande principiellt intresse är NJA 1981 s. 894, där fastigheten efter köpet utsattes för trafikstörningar i form av att avståndet till en rondell flyttades från 20 till tre meter från fastighetens gräns. Enligt köparen hade störningen grundats på ett vid köpslutet föreliggande men då ännu inte fastställt stadsplanebeslut. Avvikelsen från vad köparen haft fog att förvänta sig ansågs kunna utgöra ett fel enligt 4 kap. 19 § JB. Det förhållandet att ägaren av fastigheten vetat om att kommunfullmäktige beslutat om flyttning av rondellen och till följd av sitt agerande måste ha förstått att risken för förändringar var av väsentlig betydelse för köparen medförde enligt HD att denne vid försäljningen av fastigheten ”på ett sådant sätt utnyttjat [köparens] bristande kännedom om det förhållande som åberopats i målet, att [säljarna] inte mot hennes anspråk på prisnedsättning [kunde] invända att hon försummat sin undersökningsplikt beträffande samma förhållande”. Av HD:s uttalande står det sålunda klart att köparen under normala omständigheter borde ha undersökt eventuella offentliga beslut som kunde påverka fastigheten.s. 651

36.Vid en uttrycklig garanti anses, som framgått ovan, köparen inte ha någon undersökningsplikt. I två avgöranden, NJA 1978 s. 307 och NJA 1989 s. 117, har HD funnit att skadeståndsansvar föreligger också vid avsaknad av s.k. kärnegenskap, d.v.s. när fastigheten avviker från en fingerad utfästelse. En fråga i dessa fall har därför varit om den fingerade garantin skall anses medföra att köparen inte skall anses ha någon undersökningsplikt. I NJA 1978 s. 307, som avsåg felaktigt dragna elledningar, fäste HD avseende vid att ledningsfelet var av sådan beskaffenhet att det inte hade kunnat upptäckas ens vid en noggrann undersökning. Detta får åtminstone tolkas som att HD inte uteslöt att säljaren kunde undgå ansvar om köparen inte uppfyllt sin undersökningsplikt. I NJA 1989 s. 117 hade fel ansetts föreligga till följd av att fastigheten saknat stabilitet och att risk förelåg för sättningar, vilket lett till att köparna måste utrymma fastigheten till följd av överhängande risk för skred. Här anförde HD angående köparens eventuella undersökningsplikt att det skulle ”föra för långt att låta denne svara för felet alldeles oberoende av den undersökningsplikt som normalt åvilar en köpare. En sådan ordning synes inte heller ha stöd i hittillsvarande praxis (jfr nämnda 1978 års rättsfall och i anslutning därtill SOU 1987:30 s. 42)”. Samtidigt konstaterades att skyldigheten kan vara begränsad. Eftersom fastigheten varit bebyggd i omkring 130 år, det fanns flera nybyggda hus med liknande läge och byggnadslov (d.v.s. med nuvarande terminologi bygglov) förelegat för garage på fastigheten, befanns köparna inte ha försummat sin undersökningsplikt. 2.3.5.8 Beviskrav och bevisbörda för felets eller skadans orsak Vid köp av varor är utgångspunkten att det är köparen som har bevisbördan för att fel föreligger i en köpt vara. När fråga i stället är om en tjänst som utförs på en vara har det såväl för konsumentförhållanden som för kommersiella förhållanden ansetts att bevisbördan ligger hos den part som har den reparerade varan i sin besittning (se t.ex. prop. 1984/85:110, s. 56 och NJA 1973 s. 493). Bevisbördans placering, liksom beviskravet, behandlades i NJA 1991 s. 481, där köparen av en reparation av en båtmotor vägrat betala med hänvisning till att samma reparatör vid föregående reparation orsakat det nya felet i motorn. HD bekräftade här att bevisbördan för att felet orsakats av den första reparationen skulle placeras på köparen av reparationstjänsten, som efter reparationen haft båtmotorn i sin besittning. Beträffande beviskravet tog HD hänsyn till (i) att man utanför kontraktsförhållanden i mål om skada där det förelegat svårigheter att förete fullständig bevisning ställt ett något lägre beviskrav än eljest, (ii) att man vid bedömning av eventuellt produktansvar ansett det vara angeläget att beviskravet inte sätts så högt att gottgörelsemöjligheterna blir illusoriska och (iii) att man även i vissa kontraktsrättsliga förhållanden funnit att det varit tillräckligt att det gjorts mera antagligt att försäkringsfall inträffat. Mot denna bakgrund anfördes att det även vid reparationstjänster var viktigt att beviskravet sattes lågt för att ansvaret inte skulle bli illusoriskt, varför det skulle vara ”tillräckligt att den av beställaren uppgivna skadeorsaken framstår som klart mera sannolik än den som åberopats av reparatören”. Vid tillämpningen av detta beviskrav fäste HD avseende vid 1) att det nya felet uppkommit i tämligen nära anslutning till den första reparationen, 2) att felet uppkommit endast efter en kort tids användning och 3) vad ett vittne uppgivit rörande vanlig felorsak och vad som kunde avvisas som felorsak. Dessa omständigheter medförde att HD fann att den av köparen åberopade felorsaken var klart mera sannolik än den av reparatören åberopade orsaken. 2.3.5.9 Tidpunkt när fel skall ha förelegat Den avgörande tidpunkten för bedömning av om fel föreligger i en köpt vara är vid riskövergången (se 21 § 1 st. KöpL; jfr 20 § KKöpL där avlämnandetidpunkten är avgörande, men där riskövergången alltid sker först i och med avlämnandet). Köplagens bestämmelse gör här klart att säljaren svarar för fel som funnits vid denna tidpunkt även om felet visar sig först senare. Det som krävs är att felet skall ha funnits in nuce, d.v.s. i form av ett frö till fel. Vad som skall anses krävas i detta hänseende prövades i NJA 1989 s. 156, där en köpt hundvalp sju månader efter födseln och sex månader efter köpet visade sig ha en sjukdom som medförde att den omedelbart avlivades på inrådan av veterinär. HD uttalade här att det framgår av rättspraxis (NJA 1938 s. 273; jfr NJA 1940 s. 359) att fel förutsätter att djuret varit smittat redan vid riskövergången eller att djuret utvecklat en defekt som varit betingad av ärftliga anlag. Av utredningen hade framgått att båda föräldradjuren hade samma sjukdom i lindrigare form, att risken för att en hund skulle utveckla sjukdomen var i hög grad ärftligt betingad, att hundar som själva hade sjukdomen oftare producerade avkomma med sådan sjukdom samt att det tidigast vid ca 6 månaders ålder kunde bedömas om valpen hade sjukdomen. Eftersom det inte hade förekommit något som gav anledning anta att utvecklingen påverkats av felaktig utfodring eller motion fann HD att valpen vid riskövergången haft sådant anlag för utvecklande av sjukdomen att den skulle anses behäftad med fel. 2.3.5.10 Kravet på fackmässighet Vid tjänsteförpliktelser är utgångspunkten att den som skall utföra tjänsten normalt inte har ett resultatansvar. I stället krävs generellt att tjänsten skall utföras på ett fackmässigt sätt. Detta framgår exempelvis av 4 § KTjL där det stipuleras att näringsidkaren skall utföra tjänsten ”fackmässigt” och av 2:1 i AB 92 (som numera ersatts av AB 04). I NJA 2002 s. 630 hade beställaren, en restaurang, vid en utförandeentreprenad, efter anlitandet av en konsult som projekterat ombygganden, beställt ett visst ventilationsaggregat. Efter förslag från entreprenören hade aggregatet bytts ut mot ett annat med bättre värmeåtervinningsegenskaper. Beställaren hävdade att entreprenören genom att föreslå utbyte av aggregat hade åtagit sig ett ansvar för aggregatets funktion och påstod att fel i prestationen förelåg p.g.a. för hög ljudnivå. Av utredningen framgick att det nya aggregatet hade samma ljudnivå som det ursprungligen beställda. HD fann att det motsatsvis framgick av 1:6 jämfört med 1:10 i AB 92 att entreprenören inte är skyldig att undersöka lämpligheten av motpartens konstruktion, dock med det undantaget att entreprenören svarar för att författningar iakttas enligt 1:14. Part skall dock enligt 1:10 utan dröjsmål efter upptäckt meddela motparten att kontraktshandlingarna är sådana att det skulle medföra olägenheter eller vara olämpligt att utföra entreprenaden enligt dessa handlingar. Eftersom bytet av aggregat inte medförde försämring från bullersynpunkt och ljudnivån inte reglerades i författning fann HD att entreprenören i princip inte hade ett ansvar för att aggregatet hade en lämplig ljudnivå. 2.3.5.11 Mäklares skyldigheter Fastighetsmäklaren hade enligt 1984 års lag om fastighetsmäklare ett antal förpliktelser som reglerades i 9–13 §§. Dessa har i stort sett ordagrant överförts till fastighetsmäklarlagen (1995:400) som trädde i kraft den 1 oktober 1995. I sex skilda avgöranden har dessa bestämmelser utgjort del av HD:s prövning.s. 651

37.En av mäklarens förpliktelser är att han skall ge köpare och säljare de råd och upplysningar som de kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som har samband med överlåtelsen (16 § i 1995 års lag och 10 § i 1984 års lag). I NJA 1991 s. 625 var det ostridigt mellan parterna att mäklaren hade brutit mot denna bestämmelse genom att lämna oriktiga uppgifter om möjligheterna med att få uppskov med realisationsvinstbeskattningen.s. 653

38.En annan av mäklarens förpliktelser, också reglerad i 16 § i 1995 års lag (10 § i 1984 års lag), är att denne skall verka för att säljaren före överlåtelsen lämnar de uppgifter om fastigheten som kan antas vara av betydelse för köparen. Bestämmelsen har varit föremål för prövning i NJA 1991 s. 725 och NJA 1997 s. 667 som båda gällde fall där lägenhetsytan inte överensstämde med de uppgifter som lämnats före köpet. I NJA 1991 s. 625 hade en lägenhet som före köpet uppgavs vara 48 kvm överlåtits till en köpare. Det hade dock efter köpet visat sig att lägenheten egentligen var bara 42,6 kvm. Mäklaren hade fått uppgiften om ytan av säljaren, som dock vid granskning av lägenhetsbeskrivningen före försäljningen i brev uppgivit för mäklaren att viss osäkerhet rådde om den rätta ytan som kunde vara antingen 46 eller 48 kvm. Mäklaren hade emellertid betraktat detta som en marginell avvikelse och därför inte kontrollerat hur det egentligen förhöll sig och inte heller ändrat beskrivningen av lägenheten. HovR:n, vars dom fastställdes av HD, fann att en ”aktsam mäklare — medveten om sin uppgift att vara tillförlitlig informationskälla för köparen —” mot bakgrund av säljarens kommentar borde ha skaffat sig visshet om de rätta förhållandena själv och att detta kunde ha gjorts genom kontroll av bostadsrättsbevis eller av bostadsrättsföreningens ekonomiska plan, varför mäklaren brutit mot bestämmelsen. Mäklarens ansvar i detta hänseende har nyanserats i NJA 1997 s. 667. Här var det ostridigt att lägenheten utannonserats med uppgift om en yta om 125 kvm och i ett tillhandahållet värdeutlåtande angivits vara "cirka 125 kvm". HD fäste här avseende vid att lägenhetsytan inte är en uppgift som enligt 11 § i 1984 års lag (numera 17 § fastighetsmäklarlagen) mäklaren är skyldig att själv kontrollera och att skyldigheten att kontrollera uppgifter av detta slag ”diskuterades relativt ingående i lagstiftningens förarbeten (se prop. 1983/84:16 s. 14, 37 f., 42, 56, 58 f. och 67)”, av vilka det framgår att mäklaren normalt har rätt att ”utan någon egen kontroll vidarebefordra de uppgifter som säljaren lämnat till honom eller henne”. Emellertid fick detta enligt HD inte ske okritiskt. Med hänvisning till nyss behandlade NJA 1991 s. 725 fick mäklaren anses ha en skyldighet att kontrollera uppgifts riktighet om det fanns anledning att misstänka att uppgiften inte var korrekt. När säljaren kan lämna exakta besked om lägenhetsytan, vilket enligt HD gäller i allmänhet, krävs inte att mäklaren gör någon egen kontroll. Däremot bör mäklaren kontrollera uppgiften på annat sätt om ”säljaren endast [kan] lämna ett ungefärligt besked eller framstår hans uppgift annars som osäker” och detta gäller särskilt ”om det finns anledning att anta att det på ett förhållandevis enkelt sätt går att införskaffa tillförlitliga och exakta uppgifter om lägenhetsytan”. I det enskilda fallet fäste HD vikt vid att mäklaren inte bara förlitat sig på säljarens uppgift, utan också på ett några år gammalt värdeutlåtande, som utfärdats av en yrkesmässigt verksam besiktningsman, där uppgiften om lägenhetsytan lämnats av ordföranden i föreningen. Utlåtandet hade inte innehållit något som medfört att mäklaren haft anledning betvivla säljarens uppgift. Mot denna bakgrund befanns mäklaren inte ha brutit mot förpliktelsen.s. 653

39.I NJA 1991 s. 43 var 17 och 19 §§ fastighetsmäklarlagen (11 och 13 §§ i 1984 års lag) föremål för prövning. Enligt 17 § (d.v.s. 11 § i 1984 års lag) åligger det mäklaren bl.a. att kontrollera vem som har rätt att förfoga över fastigheten. Härtill kommer att mäklaren enligt 19 § (d.v.s. 13 § i 1984 års lag) skall hjälpa köparen och säljaren att upprätta de handlingar som behövs för överlåtelsen. Här hade dock köparen av en fastighet i Spanien tecknat avtal med en part som senare visat sig inte ha varit ägare till fastigheten och överlämnat köpeskillingen till den svenska mäklaren i förvissning om att den skulle betalas direkt till fastighetsägaren så att fastigheten övergick i köparens ägo. Emellertid betalades beloppet till den som angivits som motpart till köparen men pengarna fördes aldrig vidare till den egentlige ägaren av fastigheten. Mäklarna ansågs här ha brustit i skyldigheten att undersöka vem som var rätt avtalspart till köparen och om avtalet var bindande för fastighetsägaren. Härtill kom att mäklarna inte hade haft rätt att utgå ifrån att köparen ändå var införstådd med vem som var den egentlige ägaren av fastigheten.s. 654

40.19 § fastighetsmäklarlagen (d.v.s. 13 § i 1984 års lag) har också varit föremål för prövning i NJA 1997 s. 127 I och NJA 1997 s. 127 II. Av bestämmelsen följer också att mäklaren skall verka för att köparen och säljaren träffar överenskommelse i frågor som behöver lösas i samband med överlåtelsen. Här var huvudfrågan om mäklaren brutit mot bestämmelsen genom att inte tillse att parterna träffade avtal om att köpet villkorades av att köparen fick lån eller åtminstone genom att inte upplysa köparen om konsekvenserna av att inte ta in en sådan klausul. HD anförde här att ”fastighetsmäklare, i fall då en köpare är beroende av att beviljas lån eller få överta lån för att kunna betala köpeskillingen, i princip [måste] anses skyldig att upplysa köparen om följderna av att han inte fullgör sin betalningsskyldighet enligt köpeavtalet på grund av att lån eller övertagande av lån inte kunnat ordnas samt råda köparen till att begära att beviljande eller övertagande av lån tas in som ett villkor för köpets giltighet”. Skälen härför var i huvudsak (i) att köparen utan en sådan klausul kan bli skadeståndsskyldig för betydande belopp om lån inte beviljas och att det enligt HD kan förutsättas att de flesta inte inser denna följd samt (ii) att en villkorsklausul i regel är till fördel också för säljare som slipper riskerna med kostsamma processer och ibland långa tider under vilka osäkerhet föreligger på grund av att förhållandena inte klarlagts och som undviker den onödiga kostnaden av att betala mäklarprovision trots att köpet inte fullföljs. Undantag från huvudregeln om upplysningsskyldigheten borde enligt HD endast föreligga när ett villkor inte skulle tjäna ett egentligt syfte, t.ex. därför att det framstår som praktiskt taget uteslutet att köparen inte skall få lån. Undantag från huvudregeln om upplysningsskyldighet borde emellertid inte föreligga bara för att säljaren förklarat för mäklaren att han inte godtar ett sådant villkor. I NJA 1997 s. 127 I hade köparen för att kunna betala varit beroende av lån. Mäklaren hade inte upplyst henne om följderna av uteblivet lån eller berört frågan om en villkorsklausul. Efter avtalsingåendet hade banken avslagit köparens låneansökan på grund av hennes ekonomiska situation. Köparen hade innan köpet fått hjälp av mäklaren med ett preliminärt och positivt lånebesked från banken. Enligt HD medförde detta inte att en undantagssituation förelegat. En undantagssituation ansågs inte ha förelegat trots att köparen lämnat olika uppgifter om sin ekonomi å ena sidan till mäklaren och banken för preliminärt besked (7 500 kr per månad före skatt) och å andra sidan i den egentliga låneansökan (55 000 kr per år före skatt).s. 654

41.I NJA 1997 s. 127 II hade finansieringen av köpet inte var klar när köpekontraktet skrevs och mäklaren underlåtit att föra fram frågan om att villkora köpet, vilket i princip ansågs vara ett brott mot 19 § fastighetsmäklarlagen (13 § i 1984 års lag). Enligt HD ändrades denna bedömning inte av att köparna själva hade fört fram frågan om en villkorsklausul men till följd av säljarens inställning ändå accepterat att något sådant villkor inte fördes in. Bedömningen ändrades inte heller av att ”säljarna, som vägrat att villkora köpet på annan grund, måhända skulle ställa sig negativa även till en villkorsklausul avseende övertagande av lånen”. Inte heller påverkades bedömningen av att köparna angivit till mäklaren att de själva skulle ordna finansieringen. 2.3.5.12 Verkan av friskrivningsklausuler Genom NJA 1975 s. 545 gav HD svar på ett antal betydelsefulla frågor rörande giltigheten och räckvidden av friskrivningsklausuler vid fastighetsköp (se också NJA 1976 s. 217). Vad som framkom i dessa avgöranden har sedan legat till grund för rättsutvecklingen på området. I NJA 1981 s. 400 tolkades en klausul som föreskrev att köparen förklarade sig ”helt nöjd med fastighetens skick, och samtidigt friskriver sig härmed säljaren från allt ansvar för fel eller brister i fastigheten. Köparen avstår härmed från alla anspråk mot säljaren på grund av fastighetens skick”. Avtalet hade ingåtts mellan en säljande byggmästare och en köpande konsument. HD uttalade här att det inte kan ”godtas att en fackman i byggnadsbranschen vid försäljning av en fastighet till enskilda konsumenter genom en allmän friskrivning frånsäger sig ansvar för dolda konstruktionsfel av allvarlig art i ett byggnadsarbete som han själv har utfört på fastigheten”.s. 655

42.I NJA 1981 s. 894 hade i köpekontraktet intagits en klausul enligt vilken köparen såväl godkänt fastighetens skick som friskrivit säljarna från allt ansvar för fel eller brister, vare sig de bort uppmärksammas av köparen eller inte. Eftersom säljarna vid försäljningen utnyttjat köparens bristande kännedom om att en rondell skulle flyttas från 20 till tre meter från fastighetens gräns kunde ”de inte mot anspråket göra gällande den klausul i köpekontraktet, varigenom de friskrivits från ansvar för fel eller brist i fastigheten”. Här kan jämföras med NJA 1980 s. 398 där en friskrivningsklausul rörande planförhållandena inte tillerkändes verkan till följd av parternas diskussioner rörande eventuella väg- och bebyggelseplaner som av köparen uppfattats som en garanti och som borde ha insetts av säljaren.s. 656

43.NJA 1983 s. 808 avsåg huvudsakligen betydelsen av en klausul enligt vilken ”köparen övertager säljarens rättigheter och skyldigheter gentemot säljarens entreprenörer”. HD konstaterade att något uttryckligt tal om friskrivning för fel inte förekommit före köpet. HD anförde som en generell regel att ”särskilt när avtal om fastighetsköp utformas ensidigt av säljaren eller dennes ombud måste det ställas höga krav på tydlighet för att säljaren skall kunna anses friskriven med stöd av avtalet från förpliktelser som annars skulle gälla för honom” och att detta gällde inte minst när frågan om friskrivning inte alls berörts i köpeförhandlingarna. Härtill kom enligt HD att en friskrivning för fel som uppkommit genom byggnadsarbetet före överlåtelsen inte kunde anses te sig naturligt eller rimligt för en presumtiv köpare, särskilt om man beaktade att byggnadsarbetet då i allt väsentligt var färdigt. Köparens tolkning om att klausulen endast avsåg rättigheter och skyldigheter rörande färdigställandet av fastigheten ansågs av HD ligga närmare till hands. På grund härav, och eftersom säljaren inte vidtagit någon ”adekvat åtgärd med entreprenadkontraktet som skulle ha kunnat uppenbara” säljarens avsikt att friskriva sig, fann HD att klausulen inte kunde anses befria säljaren från ansvar. I samma mål prövades också en klausul enligt vilken ”egendomen överlåtes sådan den av köparen har besiktigats". HD fann här, utan ytterligare motivering, att denna bestämmelse inte kunde ”tilläggas betydelse av friskrivningsklausul”. Här kan jämföras med NJA 1986 s. 670 I, där fel i fastigheten ansågs föreligga genom att den hade för hög radonhalt. Här prövades friskrivningsklausuler enligt vilka ”fastigheten, med vad därtill lagligen hör och tillvinnas kan, överlåtes i det skick den av köparen har besiktigats och godkänts” och ”köpare och säljare är medvetna om sin undersöknings- resp upplysningsplikt. Säljaren har för köparen lämnat uppgifter beträffande eventuella fel och brister i fastigheten ... Parterna är överens om att inga ytterligare överenskommelser avseende fastighetens skick träffats dem emellan”. HD anförde här, lika kortfattat som i NJA 1983 s. 808, att ”innehållet i dessa punkter är emellertid inte sådant att de kan tillmätas betydelse av friskrivningsklausul”.s. 656

44.I NJA 1983 s. 865 innehöll köpekontraktet en bestämmelse enligt vilken ”fastigheten överlåtes i det skick den nu befinner sig. Köparen har beretts tillfälle att utföra noggrann besiktning och förklarar sig i anledning härav avstå från all rätt att klandra köpet eller yrka nedsättning av köpeskilling under åberopande av att mark eller byggnad skulle avvika från vad som utfästs eller haft anledning räkna med vid köpet”. Klausulerna åsidosattes enligt 36 § AvtL (se ovan).s. 656

45.För köp av annan egendom än fast egendom finns numera regler om verkan av klausuler om försäljning i befintligt skick. Enligt 19 § KöpL skall fel anses föreligga i vissa fall även om varan har sålts i ”befintligt skick” eller med ett liknande allmänt förbehåll. Detta gäller till att börja med om varan avviker från uppgifter om egenskaper eller användning som säljaren lämnat före köpet eller om säljaren underlåtit att upplysa köparen om vissa förhållanden. I båda fallen krävs dock att uppgiften respektive underlåtelsen att upplysa inverkat på köpet. Härutöver gäller att varan trots en klausul är felaktig om den var i väsentligt sämre skick än köparen med hänsyn till varans pris och övriga omständigheter med fog har kunnat förutsätta. Enligt motsvarande bestämmelse i KKöpL, 17 §, gäller att varan är felaktig även vid användning av en sådan klausul om den är i ”sämre skick än köparen med hänsyn till varans pris och övriga omständigheter med fog har kunnat förutsätta” (se för prövning av motsvarande bestämmelse i 1973 års köplag NJA 1984 s. 271).s. 657

46.En klausul som föll under 19 § KöpL prövades i NJA 1996 s. 598. Här hade parterna i ett byte av husbilar överenskommit att den ena husbilen överläts i "befintligt och uppvisat skick". Husbilen var vid köpet, såsom konstateras av HovR, ”behäftad med fuktskador, vilka måste betraktas som mycket allvarliga, omfattande och av sådan art att husbilen torde vara oanvändbar och i behov av en totalrenovering”. Enligt HD gav utredningen vid handen att ”husbilen var i väsentligt sämre skick än [köparen] med fog kunnat förutsätta med hänsyn särskilt till det värde som åsatts husbilen i samband med bytesavtalet”. Även i NJA 1998 s. 792 prövades om förutsättningarna för tillämpning av 19 § KöpL var uppfyllda. Här hade en två köpare köpt en bostadsrättslägenhet med tillträde viss dag. Strax efter tillträdet visade det sig att det fanns kackerlackor i lägenheten. Lägenheten hade betingat ett pris av 260 000 kr. Enligt ett av köparna åberopat vittne låg prisnivån för motsvarande lägenheter i området på mellan 225 000 kr och 260 000 kr. Vittnet värderade också felet så, att marknadsvärdet skulle sänkas med ca 25–35 procent. HD, som tillerkände köparna ett prisavdrag skäligen bestämt till 30 000 kr (se härom nedan, avsnitt 4.6.2.2) fann utan närmare motivering att förekomsten av kackerlackor i lägenheten innebar att lägenheten enligt 19 § 1 st. 3 p. skulle anses felaktig, trots att den sålts i befintligt skick. Hur väsentlighetsbedömningen gjordes framgår sålunda inte av domen. 2.4 När skall prestation ske? I 41 § KTjL regleras när konsumenten skall anses vara skyldig att betala för tjänsten. Här anges att konsumenten normalt skall betala vid anfordran när tjänsten har utförts men att någon betalning inte behöver ske förrän en av konsumenten i tid begärd specificerad räkning kommit konsumenten till handa. I bestämmelsen sanktioneras sålunda näringsidkarens tvingande skyldighet att ställa ut en specificerad räkning som regleras i 40 § KTjL. Denna senare bestämmelse ansågs i NJA 2004 s. 682 göra att det står klart att konsuments begäran om kvitto inte berättigar näringsidkaren att frångå det avtalade priset oavsett om den synbara och väsentliga förutsättningen för näringsidkarens pris varit att betalning skulle ske svart och sålunda utan kvitto.s. 657

47.HD har i ett antal avgöranden prövat frågan om när en betalning skall anses ha skett. I flera av dessa avgöranden har också prövats hur länge gäldenären äger rätt att återkalla betalningen. I delar är avgörandena närmast rättshistoria, eftersom flera av dem hänvisat till rutiner hos postgirot (numera 2005 av någon outgrundlig anledning omdöpt till PlusGirot; enligt uppgift har namnändringen skett för att Nordeas tjänst inte skall sammanblandas med den tjänst som erbjöds av den tidigare ägaren Posten) eller bankgirot som härefter ändrats. Det första av avgörandena, NJA 1982 s. 366 I avsåg frågan om betalning hade skett i tid för att förutsättningarna för insolvenspresumtion inte skulle anses ha förelegat vid beslutet. Betalningen hade här skett till ett postgirokonto. Här fann HD att det avgörande skulle vara att gäldenären när väl transaktionen bokförts hos postgirot förlorat möjligheten att återkalla betalningsuppdraget och därmed rådigheten över beloppet. Eftersom bokföring skett hos postgirot viss dag gav detta enligt HD anledning anta att betalningsuppdraget hade inkommit till postgirot före kl. 09.00 och därför att betalning skett före konkursbeslutet. I NJA 1988 s. 312 fann HD att det avgörande, åtminstone i fall där borgenären anvisat gäldenären att betala till visst postgirokonto, för att betalning skulle anses fullgjord skulle vara när bokföring skett på borgenärens konto. HD tillade här att om fråga skulle uppkomma om ”vid vilken tidpunkt på dagen betalning skett torde med hänsyn till postverkets upplysning att enligt postgirots uppfattning betalaren kan förfoga över sin betalning under bokföringsdagen få anses att den fullgjorts vid den tidpunkt då postgirot avslutat sina bokföringsåtgärder”. Avgörandena lades sedan till grund för bedömningen i NJA 1992 s. 782, där en betalningsorder skickats den 8 och där betalning ansågs ha inkommit till borgenärens konto först den 9. I NJA 1998 s. 23 gällde likaså målet frågan om en betalning hade skett i tid, i detta fall i tid för att TR:n inte skulle ha haft rätt att meddela ett avvisningsbeslut till följd av utebliven betalning av ansökningsavgiften. Här hade betalningen bokförts på TR:ns postgirokonto samma dag som TR:n meddelat sitt avvisningsbeslut. Eftersom bokföringsåtgärderna hos postgirot på den tiden avslutades genom en sista datakörning efter arbetsdagens slut fann HD att betalningen inte hade skett i tid. Numera torde dock gälla att betalningsuppdrag inte kan återkallas och att bokföringsåtgärder som avslutar ett betalningsuppdrag kan utföras när som helst under dagen. Om inte utredning kan företes i frågan bör presumtionen därför vara att betalningen skett tidigt på dagen.s. 658

48.I NJA 1995 s. 25 avgjordes en delvis annan fråga, nämligen hur länge betalningen kan återkallas av gäldenären när betalning sker via postgiro (läs PlusGiro) eller bankgiro. Här anfördes av HD att det allmänt sett får anses gälla att en ”betalning kan återkallas så länge beloppet står under betalarens rådighet. När en gäldenär betalar ett belopp över ett betalningssystem påverkas möjligheten att återkalla betalningen av de villkor som gäller för betalningsförmedlingen i systemet”. På grund av då gällande rutiner hos post- och bankgiro samt hos bankerna bedömdes återkallelsen ha skett för sent. Ytterligare en annan, men närbesläktad, fråga besvarades i NJA 1999 s. 793. Här gällde målet vid vilken tidpunkt en bank åtagit sig betalningsskyldighet gentemot en kontohavare. Enligt HD saknades det ”anledning till annat synsätt än att detta åtagande skall anses vara en omedelbar följd av krediteringen, om denna skett utan förbehåll, och således utan att exempelvis bankdagens slut behöver avvaktas”.s. 658

49.Vid borgensförbindelser avseende enkel borgen kan fråga uppkomma när borgensmannen vid gäldenärens konkurs måste infria förbindelsen. Av 10 kap. 8 § HB framgår att borgensman vid enkel borgen ”betale … det gäldenär själv ej gälda gitter” och att betalningsskyldighet annars kan uppkomma om gäldenären håller ”sig undan, när tiden till betalningen inne är, eller är han utrikes faren, och finnes ej gods hans”. Vad som skall krävas vid konkurs avgjordes i NJA 1990 s. 245, där en förening iklätt sig enkel borgen upp till 400 000 kr till förmån för en person med avseende på ett aktiebolags förpliktelser gentemot personen. Härefter hade aktiebolaget försatts i konkurs i november 1981 och konkursförvaltaren i mars 1983 uppgivit att utdelningen till oprioriterade borgenärer ej skulle komma att överstiga 35 procent. Härefter hade föreningen erlagt 400 000 kr till privatpersonen och denne krävt dröjsmålsränta i andra hand på 65 procent av hans totala fordran. HD konstaterade här att det i äldre rättslig doktrin hade ansetts att det krävs att konkursen har avslutats utan att borgenären fått full betalning men att denna ståndpunkt inte var ”väl förenlig med den princip om fri bevisprövning som numera tillämpas”. Härtill kom att oprioriterade borgenärer i det helt övervägande antalet konkurser inte fick någon eller endast obetydlig utdelning och att det kunde dröja lång tid innan konkursavslutet. Enligt HD fanns det vidare anledning jämföra med vad som gäller vid utmätning, nämligen att ett helt eller delvis misslyckat utmätningsförsök grundat betalningsskyldighet trots att ett misslyckat utmätningsförsök ofta utgör ”ett ganska osäkert underlag för att styrka gäldenärens betalningsoförmåga, medan krav på konkursens avslutande innebär att möjligheterna att fastställa vilken förmåga gäldenären har att betala sin skuld i princip prövas till det yttersta”. Av dessa skäl ansåg HD att borgensmannens betalningsskyldighet vid gäldenärens konkurs borde kunna inträda vid en tidigare tidpunkt än den då konkursen avslutas. Även om det fanns skäl för att låta redan konkursbeslutet vara avgörande fann HD att övervägande skäl talade för att det härtill skulle krävas viss utredning, även om det inte borde ställas särskilt höga krav på bevisning. Hur mycket som skulle krävas fick avgöras från fall till fall. Exempelvis kunde det enligt HD i enklare fall vara tillräckligt med ”konkursbouppteckningen, i vart fall sedan den har beedigats av gäldenären, och i andra fall t.ex. med en redogörelse eller ett intyg från konkursförvaltaren”. Eftersom konkursförvaltaren i det aktuella fallet skriftligen hade förklarat att utdelningen till oprioriterade fordringsägare i bolagets konkurs under inga omständigheter kunde komma att överstiga 35 procent av kapitalfordran fann HD att det med tillräcklig säkerhet visats att bolaget saknade förmåga att betala 65 procent av sin skuld. 2.5 Till vem skall prestation ske (representation, anvisning, deposition, cession, rätt mottagare och legitimerad mottagare) 2.5.1 Samäganderätt I ett fordringsförhållande kan det finnas flera borgenärer. Frågan om vem som är rätt mottagare av en prestation får i dessa fall avgöras enligt allmänna regler. Ett alternativ är att borgenärerna anses vara rätt mottagare tillsammans. Så kan vara fallet om viss egendom innehas med samäganderätt. Lagen om samäganderätt (1904:48 s. 1) är formellt tillämplig när två eller flera samfällt är ägare av ”fastighet eller lös sak” och när aktie, obligation eller skuldebrev” tillhör två eller flera samfällt. Sålunda fann HD i NJA 1984 s. 45 att lagen var tillämplig för byggnad på ofri grund. I NJA 1998 s. 552 fann HD att lagen i sina väsentliga delar var analogt tillämplig ”på bostadsarrende vid försäljning enligt lagen om bostadshus som arrendatorerna äger gemensamt”. I NJA 1995 s. 478 fann HD att lagen i sina väsentliga delar är analogt tillämplig på bostadsrätt. Däremot befanns i det sistnämnda avgörandet indragningsregeln i 8 kap. 8 § UB inte vara analogt tillämplig i detta fall. Nämnda bestämmelse stipulerar att KFM i fall där samäganderättslagen är tillämplig kan på yrkande av sökanden, gäldenären eller annan delägare förordna att hela egendomen skall säljas. Det anges också att i fråga om ”hinder mot försäljningen gäller 6 och 7 §§ lagen om samäganderätt”. I NJA 1991 s. 597 hade makar i samband med boskillnad tillskiftats två fastigheter med hälften vardera och avtalat att samäganderättslagen inte skulle tillämpas på den gemensamt ägda egendomen. Enligt HD innebar avtalet att samäganderättsförhållandet inte fick upplösas genom försäljning på offentlig auktion. En sådan överenskommelse utgör enligt 6 § samäganderättslagen ett hinder mot försäljning av egendomen på ansökan av en delägare. HD fann här att utformningen av bestämmelsen i 8 kap. 8 § UB fick anses medföra att hinder förelåg också enligt denna bestämmelse att sälja hela egendomen.s. 659

50.Frågan om viss egendom innehas med samäganderätt kan ibland vara svår att besvara, t.ex. när egendomen anskaffats under ett samboförhållande eller ett äktenskapsförhållande. HD har vid ett antal tillfällen prövat om sådan egendom skall anses vara ägd av parterna gemensamt med samäganderätt eller om egendomen endast skall anses vara ägd av den ena partnern. Sålunda ansågs i NJA 1980 s. 705 en bostadsfastighet till följd av en samboendes insatser och vissa omständigheter i övrigt vara ägd av de samboende gemensamt trots att endast ena partnern stod som ägare av fastigheten. I NJA 2000 s. 43 hade en person vid arvsskifte erhållit del av vissa fastigheter och del av samtliga åbyggnader på dessa fastigheter. Härefter hade hennes andel utlagts som en ägolott i samband med laga skifte, varvid dock hennes anspråk på byggnader inte behandlats. Hennes andel i byggnaderna ansågs inte vara sakrättsligt skyddad. Enligt HD utgjorde detta emellertid inte något hinder för henne att påkalla försäljning enligt lagen om samäganderätt. HD fann sålunda att lagen var tillämplig även på detta anspråk.s. 660

51.I NJA 1992 s. 163, som avsåg rätten till en fritidsbåt som införskaffats under samboförhållandet, uttalade HD att frågan om äganderätten till viss lös egendom som förvärvats under ett samboförhållande skall ”avgöras efter allmänna förmögenhetsrättsliga principer för förvärv av äganderätt, varvid dock måste beaktas den nära personliga och ekonomiska gemenskap som i allmänhet råder mellan sambor”. Referenten, JustR:t Gregow, tillade bl.a. att sambolagens regler saknar betydelse för bedömningen av frågan huruvida egendom hos sambor innehas av dem med samäganderätt eller med ensam äganderätt. HD anförde vidare att äganderättsfrågan i princip skall avgöras av vem som tillskjutit medel för anskaffande av egendomen och att bedömningen av denna fråga borde ses mot bakgrund av sambornas ekonomiska förhållanden i övrigt. I den mån förvärvet varit beroende av en sambos arbetsinsats, så borde värdet härav enligt HD tillgodoräknas honom eller henne. Det nu sagda gäller naturligtvis inte samboegendom (se 3–7 §§ i 2003 års sambolag.s. 660

52.NJA 1980 s. 547 gällde frågan om en fastighet som förvärvats för bostadsändamål för två personer som i enkelt bolag bedrev yrkesmässigt fiske skulle anses ägd på ett sådant sätt att samäganderättslagen var tillämplig eller om den i stället skulle anses ingå i bolagsförhållandet. HD fann att det av utredningen framgick att parterna träffat avtal om att i enkelt bolag bedriva yrkesmässigt fiske och att de i detta syfte och även för bostadsändamål förvärvat fastigheten. Enligt HD fick övervägande skäl därför anses tala för att förvärvet betingats främst av det gemensamt bedrivna fisket och att därför parterna avsett att fastigheten skulle ingå i bolagsförhållandet.s. 660

53.Av 6 § samäganderättslagen följer, som nämnts ovan, att parterna kan avtala om att upplösning av samäganderättsförhållandet inte skall kunna ske. Utan ett sådant avtal har en delägare generellt rätt att få egendomen såld. I NJA 1989 s. 9 prövades om det förhållandet att en person som förvärvat andel i en fastighet på grund av testamente enligt vilket personen inte fick avyttra sin andel under sin livstid skulle anses medföra att en annan delägare förhindrades att få samäganderättsförhållandet upplöst genom försäljning. HD anförde här att den befogenhet som ges delägare enligt 6 § är av ”grundläggande betydelse” särskilt med tanke på att egendomen normalt betingar ett högre pris än om endast del av egendomen kan säljas. Enligt HD kunde ett villkor av aktuellt slag inte anses inverka på annan delägares rätt att kräva försäljning av egendomen.s. 661

54.Av 6 § samäganderättslagen framgår att envar delägare i samfällt gods kan ansöka om att ”godset för gemensam räkning utbjudes till försäljning å offentlig auktion”. I NJA 1994 s. 297 var frågan om en delägare till flera fastigheter kunde kräva att fastigheterna skulle utbjudas gemensamt till visst gemensamt lägsta pris. HD konstaterade att det av 6 § framgår att fastigheter som ägs samfällt skall utbjudas på offentlig auktion var för sig, varför någon gemensam försäljning av fastigheterna inte kunde ske om inte samtliga delägare var överens om ett sådant tillvägagångssätt. 2.5.2 Dold samäganderätt I NJA 1981 s. 693 ansågs dold samäganderätt i fastighet föreligga trots att ena maken stod som ensam ägare av fastigheten. Likaså bedömdes maken i NJA 1982 s. 589 ha dold samäganderätt till en fastighet trots att endast makan stod som ägare av fastigheten. I detta avgörande anfördes av JustR Hessler att den dolda äganderätten kan betecknas som ett rättsligt skyddat anspråk på att bli ägare (se härom ovan, avsnitt 1.1.3.3).s. 661

55.NJA 2002 s. 3 avsåg frågan om en bostadsrätt som förvärvats av sambor i bådas namn för att användas som gemensam bostad skulle anses i sin helhet tillhöra ena sambon eller, annorlunda uttryckt, huruvida den ena sambon hade en dold äganderätt i den del av bostadsrätten som enligt förvärvsavtalet belöpte på den andra sambon. HD uttalade härvid att makar eller sambor enligt köpehandling förvärvat en fastighet eller en bostadsrätt för gemensamt bruk måste det ”antas att deras avsikt har varit att de skall äga fastigheten eller bostadsrätten med samäganderätt”. Att en av parterna tillskjutit medlen för hela eller större delen av priset är enligt HD i sådant fall inte tillräckligt som belägg för att avsikten har varit en annan, eftersom det exempelvis kan ha varit förutsatt att en del av tillskottet skulle betraktas som gåva eller lån till den andra. För sådan egendom åligger det därför den som påstår dold äganderätt att visa att parterna avsett annat än det som framgår av köpehandlingen.s. 661

56.I NJA 2002 s. 142 anförde HD som generell utgångspunkt för bedömning av om dold samäganderätt föreligger att ”egendomen inköpts för gemensamt bruk, att den make eller sambo som inte utåt framträder som ägare har lämnat ett ekonomiskt bidrag till köpet samt att båda parterna avsett att äganderätten skall vara gemensam. Sistnämnda rekvisit kan emellertid … uppfyllas genom att en tyst överenskommelse intolkas i omständigheterna i samband med köpet”. HD anförde härtill att ”till grund för erkännandet av en sådan dold samäganderätt kan anföras vissa rättspolitiska överväganden av familjerättslig natur.” Då det gäller relationer mellan juridiska personer är utgångspunkten annorlunda. NJA 2002 s. 142 gällde frågan om dold samäganderätt kunde föreligga mellan två juridiska personer. HD anförde härvid att det i sådana fall ”saknas utrymme för de speciella hänsyn som ligger till grund för den lösning av främst familjerättslig karaktär som kan anses motiverad av vardagslivets realiteter. I affärslivet kan krav ställas på att viktiga avtal ingås uttryckligen, helst naturligtvis i skriftlig form. … I dessa fall måste därför krävas att ett verkligt avtal mellan parterna föreligger.” 2.5.3 Borgenärsbyte En allmän fordringsrättslig princip är att borgenärsbyte generellt får äga rum utan gäldenärens godkännande. Detta gäller dock inte när parterna i fordringsförhållandet överenskommit att borgenärens rätt inte är överlåtbar eller om rätten av annat skäl inte är överlåtbar. När inget sådant hinder föreligger för överlåtelse anses huvudregeln vara att borgensansvaret för en fordran inte påverkas av en överlåtelse. Dock kan, som påpekas av HD i NJA 1997 s. 58, vid ömsesidig förpliktande kontrakt det tänkas att ”borgensmannen inte har haft för avsikt att svara annat än i förhållande till en viss borgenär och att en överlåtelse av borgensansvaret därför inte godtas”. Här hade en person ingått borgen för ett företags krediter vid utnyttjande av kontokort som ställts ut av en juridisk person. Företaget hade kontinuerligt utnyttjat de kontokort som sänts ut av de olika juridiska personerna inom kreditgivargruppen. Det fick i detta ”fortlöpande affärsförhållande … anses sakna betydelse för borgensåtagandets giltighet att vissa fordringar som uppkommit genom inköp och för vilka borgensåtagandet ursprungligen gällt har ersatts av andra med ny borgenär som övertagit den tidigare borgenärens kreditverksamhet”. Se härom också NJA 1993 s. 222 nedan, avsnitt 2.5.5. 2.5.4 Nedsättning av pengar hos myndighet Det händer att en gäldenär när fordran förfaller till betalning samtidigt krävs på betalning av flera personer. För betalning med befriande verkan krävs antingen att gäldenären inte haft skälig anledning att misstänka (jfr formuleringarna i 29 och 30 §§ SkbrL) att annan än betalningsmottagaren är materiellt berättigad mottagare av betalningen eller att betalningsmottagaren faktiskt är materiellt berättigad (se 29 och 30 §§ SkbrL). Osäkerheten i frågan om vem som är rätt borgenär kan medföra att gäldenären önskar vänta med betalningen tills dess denna fråga slutligen är avgjord. Emellertid står det klart att om gäldenären vägrar att betala till den som är rätt borgenär och som styrkt sin rätt därtill, så är gäldenären i betalningsdröjsmål och påföljder kan göras gällande.s. 662

57.Vid penningskulder gäller därför att gäldenären måste ta ställning till kraven på betalning och betala eller deponera beloppet i enlighet med reglerna i lagen (1927:56) om nedsättning av pengar hos myndighet. Härutöver har parterna rätt att avtala om en längre gående innehållanderätt för gäldenären. Fastighetsmäklare som tar emot handpenning från köparen riskerar att hamna i just denna svåra valsituation. I NJA 2001 s. 292 hade mäklaren tagit emot handpenning i samband med ett villkorat köp av en fastighet. Enligt köpekontraktet hade köparen rätt att häva köpet och få tillbaka handpenningen om hon inte beviljades lån till förvärvet före viss dag. Härefter hade köparen hävt köpet. Tvist hade emellertid uppkommit mellan köpare och säljare om rätten till handpenningen. Mäklaren hade därför, efter konsultation med jurist, utbetalat beloppet till säljaren. Fastighetsmäklaren, som vitsordat att hävningsrätt förelegat för köparen, krävdes på återbetalning av handpenningen. HD fann här att de principer som generellt gäller när flera pretenderar på samma penningbelopp också skall tillämpas när annan emottagit ett belopp med redovisningsskyldighet. Eftersom förutsättningarna för återbetalning av handpenningen till köparen varit uppfyllda befanns mäklaren vara skyldig att betala handpenningsbeloppet till köparen.s. 663

58.Förutsättningarna för deposition har också prövats i NJA 1986 s. 40 och i NJA 1994 s. 190. I det förstnämnda avgörandet hade en leasetagare ansökt om att få nedsätta förfallna leasingavgifter i allmänt förvar under åberopande av att leasingobjekten inte varit kompletta och att leasetagaren därför, till följd av leverantörens konkurs, önskade göra nedsättning av avgiften i avvaktan på fullgod leverans från leasegivaren. HD fann inledningsvis, med hänvisning till NJA 1974 s. 385, att prövningen av om förutsättningarna för nedsättning är uppfyllda skall ske på grundval av den sökandes uppgifter (jfr här prop. 1927:8, s. 6). Mot bakgrund av de i 1 § i lagen angivna fallen och vad som anförts i förarbetena om de situationer där nedsättning bör vara möjlig, fann HD att det som anförts av leasetagaren inte innebar ett sådant hinder för betalning som kunde anses utgöra förutsättning för nedsättning. I NJA 1994 s. 190 avsåg nedsättningsbeloppet redovisningsmedel som emottagits av en advokat som ombud för ett antal kommanditdelägare. Advokaten hade i fallet begärt nedsättning till följd av den oenighet som förelåg mellan delägarna om vem som hade rätt till medlen. HD fann här att 1927 års lag var tillämplig eftersom advokaten som syssloman med redovisningsskyldighet för medlen var att anse som gäldenär i förhållande till kommanditdelägarna. HD fann här att nedsättning kunde tillåtas. Hänvisning skedde här till bestämmelsen i 1 § 2 st. i lagen som stadgar att nedsättning kan ske om det råder osäkerhet om vem av flera personer som är borgenär på ett sådant sätt att det inte skäligen kan krävas att gäldenären skall anses skyldig att på eget äventyr bedöma till vem betalningen skall erläggas.s. 663

59.I NJA 1992 s. 268 I, NJA 1992 s. 268 II och NJA 2001 s. 721 har prövats frågor i anslutning till utbetalning av nedsatta medel. I det senare avgörandet hade nedsatts ett utfallande försäkringsbelopp efter en person som avlidit. Skälet till nedsättningen hade varit att osäkerhet rått om vem av makan eller försäkringstagarens barn som var rätt försäkringstagare eftersom makan till försäkringstagaren ej avhörts och eventuellt var avliden. HD:s majoritet fann här att betalaren gjort ansökan med stöd av 1 § 2 st. i lagen om nedsättning av pengar hos myndighet och att LSt:n gjort rätt när man utbetalat beloppet till makan. Se här särskilt JustR Håstads särvotum.s. 663

60.Enligt 12 kap. 21 § JB har hyresgäst under vissa förutsättningar rätt att nedsätta hyresbelopp. Av 12 kap. 22 § framgår att hyresgästen har rätt att återkräva deponerat belopp om hyresvärden inte vidtar vissa åtgärder inom en tremånadersperiod. I NJA 1992 s. 268 I och II hade nedsättning skett, tremånadersfristen passerats, hyresvärden i dom som överklagats fått rätt att lyfta de deponerade beloppen och därefter hyresgästen krävt utbetalning av de belopp för vilka tremånadersfristen passerats. HD fann här att hyresvärdens talan inte utgjorde ett hinder för hyresgästen att få beloppen utbetalade. 2.5.5 Cession En huvudprincip i fordringsrätten är att gäldenärens ställning inte får försämras genom cession (se 27 § SkbrL). Denna princip innebär att en förvärvare av rättigheter genom cession normalt är bunden av de invändningar mot betalning — helt eller delvis — som gäldenären hade mot förre borgenären. Hur långtgående principen om att gäldenärens ställning inte får försämras skall anses vara berördes i NJA 2002 s. 41 och mer omfattande i mål T 4233-01. I NJA 2002 s. 41, som i ett mål om s.k. ränteskruvning rörde frågor om edition, uttalade HD:s majoritet vid beviljande av edition att ”eftersom förvärvaren av rättigheter enligt ett avbetalningskontrakt i regel endast är bunden av avbetalningsköparens invändningar (se 27 § skuldebrevslagen) men inte behöver återbära vad överlåtaren mottagit”, så kunde överlåtelseavtalet antas ha betydelse för bedömning av frågan om den nye borgenären åtagit sig att svara för den tidigare borgenärens skyldigheter gentemot avbetalningsköparen. Frågan om en leasetagare hade rätt att av nye borgenären/leasegivaren kräva återbetalning av överdebiterade leasingavgifter som uppburits av förre borgenären/leasegivaren behandlades också i mål T 4233-01. Också i detta avgörande anfördes att en förvärvare av rättigheterna enligt ett avbetalningskontrakt eller ett leasingkontrakt ”i regel” endast är bunden av leasetagarens eller avbetalningsköparens invändningar ”men inte behöver återbära vad överlåtaren uppburit”. Hänvisning skedde här till Lynge Andersen m.fl., Gældbrevsloven med kommentarer, 1997, s. 173. Frågan om en återkravsrätt får i stället enligt HD avgöras enligt reglerna om tredjemansavtal (se ovan, avsnitt 1.3).s. 664

61.I NJA 1993 s. 222 anförde HD att en civilrättslig grundsats är att det i regel inte föreligger hinder mot byte av borgenär och att undantag görs endast när särskilda omständigheter föreligger. Att försäkringstagaren överlåter sin rätt till sådan ersättning på grund av ansvarsförsäkring som kan tillkomma försäkringstagaren bör enligt HD kunna godtas. En annan sak är emellertid att försäkringstagaren enligt försäkringsavtalet i vissa fall förutsätts medverka till utredningen på visst sätt. Liksom i övrigt vid cession skall dock här gälla att förvärvaren av rättigheterna enligt avtalet i detta hänseende inte får en bättre rätt än överlåtaren. 2.5.6 Betalning med befriande verkan (29 § SkbrL) Vid cession av skuldebrev och annan enkel fordring gäller enligt 29 § SkbrL att gäldenären kan betala med befriande verkan till överlåtaren så länge gäldenären inte vet att denne ej längre äger rätt att uppbära beloppet eller har skälig anledning till misstanke därom. Här kan jämföras med bestämmelsen i 7 kap. 17 § JB om ny ägares rätt att erhålla arrende (se härom NJA 1994 s. 746, där HD vid sin tillämpning tog hänsyn till den generella principen i 29 § SkbrL). Tillämpningen av 29 § SkbrL kan illustreras av NJA 1996 s. 252, där HD fastställde den juridiska innebörden i en spärrförbindelse. I fallet hade denna förbindelse innefattat en oåterkallelig överlåtelse (jfr 27 § SkbrL) av ett spärrbelopp utgörande huvuddelen av en kredit överlåtaren hade i en bank. HD fann här att den till vilken beloppet överlåtits blev ny borgenär i förhållande till banken med avseende på beloppet. Eftersom banken underättats om borgenärsbytet kunde banken inte längre betala med befriande verkan till överlåtaren.s. 664

62.29 § SkbrL har prövats i tre fall där gäldenären varit en konsument. NJA 1986 s. 44 avsåg frågan om en konsument som efter det att ett avbetalningskontrakt pantförskrivits betalat till säljaren skulle kunna åberopa denna betalning. I NJA 1986 s. 696 hade en bilförsäljare till en konsument genom kreditköp sålt en bil som sedermera lämnats tillbaka i samband med att konsumenten genom nytt kreditköp förvärvade en ny bil. I båda fallen hade bilförsäljaren överlåtit kreditfordringarna till en kreditgivare men i det andra fallet inte meddelat kreditgivaren om återköpet av den första bilen. Det tredje avgörandet, NJA 1989 s. 671, avsåg, till skillnad från de två tidigare avgörandena, inte ett köp utan hyra av bil. Här hade uthyraren överlåtit sina rättigheter enligt kontraktet till ett finansbolag. Bilen hade sedan återlämnats i samband med att konsumenten köpt en ny bil och tvistefrågan var om konsumenten trots detta skulle tvingas erlägga ytterligare hyresbetalningar till finansbolaget.s. 665

63.I alla tre avgörandena fann HD att 29 § SkbrL ägde analog tillämpning. Beträffande NJA 1986 s. 44 och NJA 1986 s. 696 betingades den analoga tillämpningen av att HD fann att dåvarande 10 § i 1977 års konsumentkreditlag inte var tillämplig. Här föreskrevs att konsumenten mot kreditgivarens krav på betalning fick framställa samma invändningar på grund av köpet som han kunde göra mot säljaren. Numera gäller enligt 16 § 2 st. andra meningen KKrL att konsumenten, utöver invändningsrätten enligt första meningen som motsvarar 10 § i gamla lagen, också får ”invända att han har erlagt betalning till säljaren eller att han har träffat en överenskommelse med denne”. I förarbetena till den nya lagen anförs att rättsfallen från 1986 och 1989 ”kommer att förlora i betydelsen genom den utvidgning av konsumentskyddet som nu sker genom bestämmelsen” i 16 § 2 st. andra meningen KKrL. Regeln beskrivs i förarbetena som att den ger konsumenten ”en mycket vidsträckt rätt att tillgodoräkna sig betalningar som han felaktigt har gjort till säljaren i stället för till kreditgivaren” (se prop. 1991/92:83, s. 125; jfr Ds 1990:84, s. 122 ff.). Klart är att en situation som den i NJA 1986 s. 696 numera faller under regeln i 16 § 2 st. andra meningen KKrL och att bedömningen av det försvarbara i konsumentens överenskommelse skall ske utifrån kriterierna i tredje meningen om att betalningen eller överenskommelsen inte gäller mot kreditgivaren om konsumenten visste om säljarens bristande rätt att ta emot betalning eller ingå överenskommelse eller om konsumenten uppsåtligen eller av grov oaktsamhet underlåtit att skaffa sig sådan information. Lika klart är det inte att bestämmelsen fångar upp situationen i NJA 1986 s. 44, som ju rörde en pantförskrivning. Med kreditgivare avses i lagen den som lämnar kredit eller övertar den ursprunglige kreditgivarens fordran (se 2 § KKrL). I 3 § 2 st. KKrL finns en regel som bl.a. anger att även om avtalet betecknats som uthyrning skall ändå ett kreditköp anses föreligga om avsikten varit att konsumenten skulle bli ägare till varan. En motsvarande regel fanns i gamla konsumentkreditlagen. Enligt konsumentens egen utsago i NJA 1989 s. 671 hade avsikten varit att han efter hyrestidens slut skulle få köpa bilen men denna rätt hade inte kommit till uttryck i avtalet. Om detta påstående hade kunnat föras i bevis skulle KKrL sålunda numera ha varit tillämplig och konsumentens rätt att invända att han ingått en överenskommelse med säljaren bedömts enligt 16 § 2 st. andra och tredje meningarna. Om avtalet emellertid hade bedömts vara ett rent hyresavtal skulle KKrL över huvud inte ha varit tillämplig och för dessa situationer har sålunda avgörandet fortfarande ett betydande prejudikatvärde. För det fall fråga inte skulle vara om kreditköp i lagens mening och 16 § 2 st. KKrL därför inte vore tillämplig har avgörandena betydelse för tillämpningen av 29 § SkbrL när gäldenären är en konsument. Det finns därför mot denna bakgrund anledning att beröra innehållet i de tre avgörandena.s. 665

64.I NJA 1986 s. 696 konstaterade HD att det varit vanligt att säljaren bytt in bilar där avbetalningskontraktet hade överlåtits på kreditgivaren, att säljaren haft ett konto hos kreditgivaren där återlämnad bils restvärde debiterats och att kreditgivaren tillhandahållit säljaren en blankett som skulle användas i dessa situationer. Enligt HD följde härav att kreditgivaren hade accepterat att byte skedde och att restskulden sedan reglerats. Med hänsyn till intressegemenskapen mellan säljaren och kreditgivaren fann HD att det låg närmare till hands att låta kreditgivaren bära det ekonomiska ansvaret för säljarens underlåtenhet att meddela att han köpt tillbaka den första bilen när konsumenten varit i god tro.s. 666

65.I NJA 1986 s. 44 konstaterade HD att 29 § SkbrL enligt 10 § i samma lag äger motsvarande tillämpning vid pantsättning. Här fann domstolen att särskilda krav på klarhet och tydlighet fick ställas upp på en underrättelse till en konsument om pantsättningen av avtalet. Kravet motiverades med (i) antagandet att det sannolikt inte är ”ovanligt att avbetalningsköpare i konsumentförhållanden inte fäster tillräckligt avseende vid en underrättelse om överlåtelse eller pantsättning av rättigheterna enligt kontraktet”, (ii) att konsumenten lär stå särskilt frågande till innebörden av en pantförskrivning samt (iii) att till risken för misstag fick anses bidra att ”säljarens skyldigheter enligt kontraktet står kvar och att köparen av denna anledning kan ha att vända sig mot säljaren även efter pantsättning”. Vid tillämpning av detta krav på klarhet och tydlighet beaktades att kontraktet mellan konsumenten och säljaren hade innehållit en pantförskrivning, att konsumenten med särskild underskrift på kontraktet bekräftat att hon tagit del av pantförskrivningen och att kontraktet innehållit en klausul enligt vilken ny kontraktsinnehavare vid överlåtelse ensam ägde rätten att ta emot betalning. Någon motsvarande bestämmelse hade dock inte funnits beträffande pantsättningssituationen, vilket enligt HD därför kunde ha ”inbjudit till slutsatsen att vad som gällde vid överlåtelse av kontraktet inte hade aktualitet vid pantsättning”. Härtill kom att konsumenten inte på något sätt blivit upplyst om konsekvenserna av pantförskrivningen. HD fann att meddelandet till henne mot denna bakgrund inte kunde anses ha uppfyllt kraven på entydighet. Beträffande godtroskravet fann HD att det förhållandet att konsumenten betalat till kreditgivaren och inte säljaren inte — med hänsyn till hennes missuppfattning om relationen mellan de två — fick anses ha varit i god tro.s. 666

66.När sedan motsvarande frågor kom upp i NJA 1989 s. 671 anförde HD att det med avseende på bedömningen av 29 § inte var någon ”principiell skillnad mellan avbetalningskontrakt och hyresavtal eller mellan pantsättning och överlåtelse” och att samma ”krav på klarhet och tydlighet bör således i konsumentförhållanden ställas på underrättelse till hyresmannen om överlåtelse av rättigheterna enligt hyresavtalet för att hyresmannen därigenom skall avskäras från sin rätt att med befriande verkan betala till uthyraren”. Vid bedömning av det enskilda fallet fäste HD avseende vid att överlåtelsemeningen, som inte förekom i själva kontraktet utan på baksidan av formuläret, varit avfattad ”i klara och koncisa ordalag”, att konsumenten bredvid överlåtelsemeningen på baksidan genom särskild underskrift bekräftat att han tagit del av överlåtelsen, att det inte förekommit någon text som kunde vilseleda konsumenten med avseende på överlåtelsen och förfogandet samt att konsumenten gjort flera hyresinbetalningar enligt kontraktet med finansbolaget och därvid använt inbetalningskort som bolaget tillhandahållit. Härtill kom enligt HD att ”den som förbehållslöst överlåter något till en annan därmed avhänder sig rätten att tillgodogöra sig eller eljest förfoga över det överlåtna torde stå i överensstämmelse med en allmän rättsuppfattning” och att ”denna innebörd har ordet överlåtelse också i allmänt språkbruk”. Konsumenten fick mot denna bakgrund — trots att han inte blivit särskilt upplyst om förhållandet — ”anses ha haft skälig anledning misstänka att [säljaren] ej var behörigt att uppbära betalning för hyran eller på annat sätt reglera mellanhavandet”. Skillnaderna mellan de båda fallen är relativt små men föranledde sålunda motsatta slut. Det kan, mot bakgrund av hur den normale konsumenten kan antas bete sig, tyckas att kraven genom det senare fallet är högt ställda på en konsuments tillgodogörande av innehållet i ett avtal och dennes analys av vad detta kan medföra. 2.6 Vem skall prestera? I NJA 1998 s. 3 avsåg tvisten tolkningen av en avtalsbestämmelse mellan en säljare och en köpare som rubricerades ”Tillverkarens särskilda åtagande för fel i bilens avgasreningssystem”. Eftersom den köpta bilen vid kontrollbesiktning visat sig ej uppfylla avgaskraven krävde köparen av bilen ersättning av tillverkaren för reparationskostnaderna för att sätta bilen i ett skick som medförde att avgaskraven uppfylldes. Tillverkaren, som ej bestred att köparen av bilen kunde rikta ett krav direkt mot tillverkaren, befanns ersättningsskyldig. 2.7 Gäldenären har flera förpliktelser gentemot samme borgenär Enligt 9 kap. 5 § HB gäller att en gäldenär som har flera förpliktelser mot en och samma borgenär har rätt att ”avräkna det, som betalas, å vilketdera lån han helst vill; dock ej förr, än förfallodagen inne är”. Bestämmelsen har betydelse i flera sammanhang, exempelvis vid tillämpning av 20 § SkbrL när ett löpande skuldebrev är överlåtet och fråga uppkommer till vem gäldenären kan betala med befriande verkan. Vad som skall gälla när en gäldenär erlagt betalning några dagar före förfallodagen av en hyresfordran prövades i NJA 2002 s. 577. Här hade en gäldenär en hyresskuld till hyresvärden sedan tidigare. Vid en betalning den 28 juni angavs uttryckligen att betalningen avsåg juli månads hyra. Hyresvärden ansåg sig emellertid ha rätt att avräkna betalningen mot den tidigare hyresskulden eftersom hyran för juli ännu inte förfallit till betalning. HD anförde här att det med ”de betalningssätt som numera används förefaller föga motiverat att i detta sammanhang kräva att betalningen … skall ske just på förfallodagen. Det naturliga är att skulder betalas någon eller några dagar i förväg. Den avgörande tidpunkten för att gäldenären skall ha rätt att destinera bör i stället vara när frigörelsetiden är inne, så att borgenären inte kan avvisa betalningen”. Eftersom förfallotiden var den 30 juni och betalning erlagts den 28 juni befanns gäldenären ha haft rätt att destinera betalningen. Betalning några dagar före förfallodag anses sålunda normalt ge destinationsrätt. När frigörelsetiden är inne får även fortsättningsvis avgöras i det enskilda fallet. Enligt Rodhe bör borgenären vid penningprestationer vara skyldig att ta emot betalningen om detta kan ske ”utan nämnvärd olägenhet för honom, något som nästan alltid är fallet för penningprestationer” (Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 455). Detta synsätt stämmer väl överens med 7:103 PECL, där det anges att borgenären kan vägra att ta emot förtida fullgörelse ”except where acceptance of the tender would not unreasonably prejudice its interests” och där det i kommentaren anges att en vägran att ta emot betalning normalt är ”unjustified” så länge förtida betalning inte påverkar den ränta som skall utgå (se Lando & Beale, PECL, Parts I and II, 2000, s. 334. Jfr 6.1.5 Unidroit Principles of International Commercial Contracts, 2004, där det anges att rätt föreligger att avvisa förtida prestation ”unless it has no legitimate interest in doing so”).s. 666

67.Av 9 kap. 5 § HB framgår att huvudregeln är att gäldenären har valrätt och sålunda, med den begränsning som gäller för fordringar vars förfallodag ännu inte är inne, kan bestämma vilken fordran prestationen avser. Valet måste träffas senast när gäldenären fullgör sin prestation. Normalt krävs att gäldenären meddelar borgenären om valet. Skulle så inte ske övergår valrätten på borgenären. Detta gäller, enligt NJA 1986 s. 454, också när ett borgensåtagande gäller endast visst begränsat belopp av en fordran. Även här får det enligt HD, ”om ej annat avtalats i vart fall när det som här är fråga om proprieborgen anses i princip stå borgenären fritt att avräkna betalning som görs av gäldenären på den del av fordringen som går utöver beloppsgränsen för borgensåtagandet”.s. 668

68.I NJA 1988 s. 205 var huvudfrågan om gäldenären, en underhållsskyldig far, eller borgenären, försäkringskassan, hade valrätt. Denna fråga var sedan bestämmande för om en fordran avseende underhållsbidrag skulle anses preskriberad. Här hade fadern under en tid underlåtit att betala underhållsbidrag för sin son. Efter en dom i TR:n om betalningsskyldighet hade fadern betalat i avtalet mellan fadern och modern fastställt belopp till försäkringskassan. Beträffande borgenärens rätt att avräkna betalningar som gjorts av gäldenären på skulder som redan förfallit till betalning fäste HD avseende vid att (i) gäldenären med sina betalningar ”avsett att fullgöra sin löpande underhållsskyldighet” och att (ii) ”detta måste… ha stått klart för” borgenären. Av dessa uttalanden får man närmast ett intryck av att det räcker med gäldenärens avsikt med betalningen och att denna avsikt måste ha insetts av motparten. Slutsatsen är dock osäker. Frågan om vilka krav som kan ställas på destineringen från gäldenärens sida bedömdes också i NJA 1989 s. 177, där HD på de skäl som TR:n anfört och med beaktande av nyssnämnda NJA 1986 s. 454, fann att gäldenären inte kunde anses ha utövat sin primära valrätt. Enligt TR:n kunde för valrätten ställas vissa krav på tydligheten vid utövandet. Destineringen behövde dock inte nödvändigtvis ske uttryckligen utan kunde framgå av omständigheterna. Som exempel på sådana omständigheter nämndes att betalningen överensstämde till beloppet med en av flera skulder eller att en skuld precis förfallit till betalning. I fallet hade gäldenären gjort en anteckning på ett inbetalningskort där det emellertid av den tryckta texten framgick att meddelanden till mottagaren inte kunde lämnas på inbetalningskortet, varför borgenären inte bort uppmärksamma meddelandet. Gäldenärens skuld hade av borgenären delats upp i två lika stora betalningar som förföll till betalning vid två olika tidpunkter. Eftersom den betalning som gjorts skett samma dag som den andra delen av skulden skulle betalas fann domstolen att gäldenären inte heller till följd av dessa omständigheter kunde anses ha destinerat betalningen. Beträffande borgenärens valrätt när någon destinering inte skett anfördes att denna rätt möjligen är begränsad när en viss avräkning framstår som utomordentligt betungande. Emellertid fann domstolen att det inte ålegat borgenären att ta någon särskild hänsyn till att företrädaren för borgenären kunde drabbas av ansvar med det val som gjorts. 2.8 Negativa förpliktelser 2.8.1 Konkurrensklausuler Till de negativa förpliktelserna hör bl.a. förpliktelsen att inte konkurrera. Klausuler som innebär en skyldighet att under viss tid och i bestämd mening inte konkurrera är mycket vanliga vid företagsöverlåtelser av skilda slag, liksom vid samarbetsavtal och avtal om anställning som VD. Frågan om vem som skall anses vara omfattad av en sådan klausul orsakar ofta problem och prövades i NJA 1993 s. 188. Här hade ett bolag åtagit sig att inte under en period efter avtalstidens slut utföra tjänster för andra företag som agerade inom en viss bransch (tillverkning, distribution och försäljning av rakvårdsprodukter). Bolaget hade sedan i princip tömts och anställda flyttats över till ett systerbolag, ägt av samma ägare och med samma ledning, där försäljningsaktiviteterna med konkurrerande produkt fortsatte. HD uttalade här att konkurrensbegränsningsklausulen bara gällde det första bolaget och i princip inte kunde göras gällande mot systerbolaget. Därefter fann HD emellertid att de två bolagen ”samverkat i syfte att kringgå konkurrensbegränsningsklausulen”, vilket medförde att motparten ansågs ha rätt att ställa samma krav på systerbolaget som man tidigare ställt på bolaget att upphöra med den konkurrerande verksamheten. 2.8.2 Upplåtelse av nyttjanderätt i andra hand En viktig grupp av negativa förpliktelser avser en gäldenärs skyldighet att inte upplåta nyttjanderätt i andra hand till hela eller delar av den egendom som gäldenären förfogar över. Sådana förpliktelser finns angivna exempelvis i 8 kap. 19 § JB om arrendatorns rätt att upplåta nyttjanderätt, 12 kap. 39–41 §§ JB om hyresgästs rätt att hyra ut lägenheten i andra hand och 7 kap. 10–11 §§ bostadsrättslagen (1991:614).s. 668

69.Den förstnämnda bestämmelsen har varit föremål för prövning i två avgöranden. I NJA 1988 s. 583 hade ett handelsbolag som var arrendator avseende ett markområde överlåtit sin rörelse till ett nybildat aktiebolag och till aktiebolaget upplåtit nyttjanderätten till marken utan jordägarens samtycke. Handelsbolaget hade vid upplåtelsen inte betingat sig något vederlag. HD fann att handelsbolaget agerat i strid med 8 kap. 19 § JB och att bedömningen inte påverkades av att upplåtelsen skett vederlagsfritt. Enligt 8 kap. 19 § andra meningen JB får, om parterna inte avtalat om annat, arrendatorn hyra ut ledigt utrymme i byggnad eller upplåta område av ouppodlad mark till upplagsplats eller för liknande ändamål, om det kan ske utan olägenhet för jordägaren. Bestämmelsen prövades i NJA 1984 s. 251, där en jordbruksarrendator hade överlåtit sin svinuppfödningsrörelse och utan samtycke upplåtit nyttjanderätt till den ladugård där svinuppfödningen skett frånsett visst utrymme däri samt till den del av den huvudbyggnad som ingick i arrendet. HD fann att undantagsbestämmelsen var tillämplig ”inte endast i fråga om bostadshus utan också beträffande annan byggnad. I fråga om jordbruksarrende måste bestämmelsen anses omfatta även sådan byggnad, t.ex. en ladugård, som normalt används i samband med jordbruksdriften på fastigheten. Den gäller uppenbarligen inte bara viss del av byggnad utan också en byggnad i dess helhet. (Se SOU 1968:57 s. 262 f och prop 1970:20 del B s. 954 ff.).”s. 669

70.Bostadsrättsinnehavarens rätt att upplåta lägenheten i andra hand har prövats i NJA 2001 s. 241 I och NJA 2001 s. 241 II. I det förstnämnda avgörandet hade en person som sedan kort tid efter bostadsrättsföreningens bildande 1984 förfogat över en lägenhet om 3 rum och kök med bostadsrätt aldrig bott i lägenheten. Hon hade 1993–1994 utan tillstånd hyrt ut lägenheten med undantag för ett rum där hon förvarade möbler och menade därför att 7 kap. 10 § bostadsrättslagen inte var tillämplig. HD konstaterade här att hyresgästen bott ensam i lägenheten, att hyresgästen förfogat över samtliga övriga utrymmen i lägenheten utom det undantagna rummet och att bostadsrättsinnehavarens enda kontakt med lägenheten varit att hennes sambo någon gång i månaden besökt den efter att på förhand ha kontaktat hyresgästen. HD fann mot denna bakgrund att bostadsrättsinnehavaren fick anses ha upplåtit hela lägenheten på sätt som avses i 7 kap. 10 § bostadsrättslagen. I NJA 2001 s. 241 II hade bostadsrättsinnehavaren utan föreningens samtycke hyrt ut två av de tre rummen i en lägenhet med erforderlig tillgång till kök och badrum. Bostadsrättsinnehavaren hade själv huvudsakligen bott i sitt fritidshus. Han hade emellertid besökt lägenheten ett par gånger i veckan och därvid utnyttjat kök, badrum och det rum som inte hyrdes ut. Han hade också haft sin post ställd till lägenheten. HD fann därför att hyresgästen fick anses inte ha haft rätt att självständigt utnyttja lägenheten. 7 kap. 10 § har ändrats 2003. I bestämmelsen finns nu intaget nyckelkriteriet att innehavaren upplåtit sin lägenhet för ”självständigt brukande”, vilket medför att lagtexten närmat sig utbildad praxis (se härom prop. 2002/03:12, s. 66 ff.) 2.8.3 Förpliktelse att tåla något En annan typ av negativa förpliktelser är att en part i ett avtalsförhållande måste tåla något. Ett exempel härpå är att en hyresgäst och en hyresvärd med bindande verkan kan ingå avtal om att hyresgästen utan rätt till ersättning skall tåla hinder eller men i nyttjanderätten. En förutsättning härför är enligt 12 kap. 16 § 3 st. JB att de hinder eller men som uppstår beror på att hyresvärden låter utföra arbete för att sätta lägenheten i avtalat skick eller för att utföra ”sedvanligt underhåll av lägenheten eller fastigheten i övrigt eller annat arbete som särskilt anges i avtalet”. Bestämmelsen, vars materiella innehåll gällt under lång tid, har medfört att det i de flesta standardavtal på hyresområdet innehåller en klausul om inskränkt ersättningsrätt för ”sedvanligt underhåll”. Vad som skall avses härmed var föremål för prövning i NJA 2002 s. 378, där det konstaterades att det var naturligt att avtalsbestämmelsen tolkades på samma sätt som lagens motsvarande formulering. Avgörande för HD:s tolkning av bestämmelsen blev att regeln inte skulle uppfylla sitt ändamål om den inte inbegrep arbeten ”som på grund av förslitning eller liknande omständigheter måste vidtas för att bibehålla fastighetens skick och funktion”. Därför kunde enligt HD även så omfattande renoveringar som stambyten, fasadrenoveringar och takomläggningar i och för sig anses ingå i begreppet. Däremot kunde begreppet inte anses inbegripa fall där hyresfastigheten samtidigt blev föremål för flera ingripande åtgärder av underhållskaraktär. I det aktuella fallet hade renoveringen omfattat flera olika arbeten som vart och ett utgjorde sedvanligt underhåll men som sammantagna medförde så ”påtagliga och svårförutsebara olägenheter att avtalsklausulen inte” kunde anses tillämplig. 2.9 Förpliktelser i försäkringssituationer 2.9.1 Försäkringsfall En naturlig utgångspunkt vid försäkringsavtal är att försäkringsbolagets ansvar i enlighet med försäkringen gäller för skador som uppkommer under försäkringens giltighetstid. Enligt 11 § FAL gäller — om parterna inte avtalat om annat — att försäkringsgivarens ansvarighet gäller från den tidpunkt då försäkringsgivaren eller försäkringstagaren avsänt antagande svar på den andres anbud. Frågan är emellertid vad som skall gälla när skadeförloppet som leder fram till ett försäkringsfall inletts redan före denna tidpunkt. Denna fråga bedömdes i NJA 1997 s. 832, där ett bolag tecknat en maskinförsäkring som gällde för ”plötslig och oförutsedd fysisk skada” som inträffade under försäkringstiden och en avbrottsförsäkring som gällde för avbrott som uppstod genom ersättningsbar maskinskada. Maskinhaveriet i fallet hade enligt utredningen berott på att en lödning brutits upp pga. en kraftig mekanisk påverkan före försäkringens ikraftträdande. Denna skada hade efter en tids drift medfört funktionsavbrottet. Under dessa omständigheter kunde försäkringsfall enligt HD inte anses ha förelegat. 2.9.2 Bevisbörda för och beviskrav vid försäkringsfall HD har i ett antal avgöranden prövat frågan vem som skall anses ha bevis- och åberopsbörda vid försäkringsfall, liksom vilket beviskrav som skall tillämpas. Några av dessa fall har avsett konsumentförsäkring. I NJA 1984 s. 501 I och NJA 1984 s. 501 II gällde frågan vem som skulle anses ha bevisbördan och vilket beviskrav som skulle tillämpas med avseende på ett försäkringsvillkor enligt vilket försäkringens stöldmoment innefattade skada på fordon som olovligen tagits och brukats. Försäkringen omfattade dock inte tillgrepp som gjorts av person som tillhörde samma hushåll som försäkringstagaren. Enligt HD följde av ”allmänna processuella grundsatser” att försäkringstagaren får anses ha bevisbördan för att försäkringsfall uppkommit. Beträffande beviskravet fann HD att det särskilt med hänsyn till skyddsintresset borde utformas så, att det vid en ”helhetsbedömning av samtliga omständigheter framstår som mera antagligt att försäkringsfall föreligger än att så inte är förhållandet”. I NJA 1984 s. 501 I kunde konstateras att bilen startats med tändningsnyckel. En utredning rörande användning av falska nycklar, tillsammans med bl.a. den brist på motiv som kunde konstateras, medförde att HD vid en samlad bedömning fann att försäkringstagaren fullgjort sin bevisskyldighet. I NJA 1984 s. 501 II befanns bristen på ekonomiska motiv för försäkringstagaren att arrangera ett försäkringsfall tala med viss styrka för att försäkringsfall förelegat. Emellertid ansågs den tekniska utredningen tala emot ett olovligt tillgrepp, liksom bl.a. att försäkringstagaren efter det att han erlagt ordinarie premie ändrat försäkringen till att också omfatta stöldförsäkring och det påstådda försäkringsfallet uppkommit kort tid härefter. Försäkringstagaren ansågs därför inte ha fullgjort sin bevisskyldighet. Även NJA 1986 s. 3 avsåg frågan om bevisbörda och beviskrav för att en bil blivit stulen. Här hade försäkringsbolaget invänt att bilen förskingrats av en person hos vilken den förvarats, varför den inte stulits i enlighet med krav för försäkringsersättning. Här anförde HD att den princip som kommit till uttryck i NJA 1984 s. 501 I & II borde tillämpas oavsett om misstanke föreligger om försäkringsbedrägeri eller inte. Enligt HD framstod det här vid en samlad bedömning inte som mera antagligt att bilen stulits än att den förskingrats, varför försäkringsersättning inte skulle utgå. NJA 1986 s. 358 avsåg också stöldförsäkring, men här i ett fall där bilen inte kunnat återfinnas. Här tog HD hänsyn till att försäkringstagaren ett antal år tidigare gjort sig skyldig till brott som var ägnade att minska hans trovärdighet. Hänsyn togs också till omständigheter som talade emot honom i ett brottmål där han i och för sig efter HD:s undanröjande friats men där det fanns omständigheter som var besvärande för honom.s. 670

71.NJA 1986 s. 470, NJA 1994 s. 449 I och NJA 1994 s. 449 II avsåg frågor rörande bevisbörda och beviskrav vid vagnskadegaranti och vagnskadeförsäkring för att försäkringsfall uppkommit vid trafikolycka. I NJA 1986 s. 470 fanns i försäkringsvillkoren en undantagsklausul enligt vilken försäkringen inte gällde om föraren gjort sig skyldig till rattonykterhet. Försäkringen skulle dock gälla om föraren kunde göra sannolikt att skadan skulle ha uppkommit oberoende av rattonykterheten. Enligt HD fick bevisbördan avseende undantagsbestämmelsens tillämplighet anses åvila försäkringsbolaget. Enligt domstolen tydde redan bestämmelsens formulering på att det rörande beviskravet inte skulle anses tillräckligt med att övervägande sannolikhet visats föreligga. I samma riktning ansågs tala att frågan om alkoholpåverkan i regel blev föremål för särskild myndighetsutredning, varför möjligheterna att föra bevisning rörande detta kunde bedömas som goda. Enligt HD borde beviskravet därför inte ställas lägre än som normalt gäller i civilmål. Emellertid fanns det enligt HD inte heller anledning att ställa beviskravet lika högt som i ett brottmål rörande rattonykterhet. I NJA 1994 s. 449 I, avseende en vagnskadegaranti, och i NJA 1994 s. 449 II, avseende en vagnskadeförsäkring, fick det anses styrkt att försäkringstagaren saknat körkort och varit alkoholpåverkad. Denne hade emellertid påstått att det inte var han som körde bilen. Beträffande denna fråga fann HD, särskilt med beaktande av att försäkringsbolaget normalt inte har lika goda möjligheter att föra bevisning i denna fråga som i frågan om alkoholpåverkan, att försäkringstagaren skulle anses ha bevisbördan härför och att beviskravet skulle vara detsamma som normalt gäller i civilmål.s. 672

72.Utanför konsumentskyddsområdet har HD i NJA 1992 s. 113 etablerat en princip för beviskravet vid företagsförsäkring. Här anförde HD att beviskravet vid företagsförsäkringar kunde sättas högre än vid konsumentförsäkringar. Med hänvisning till rättspraxis på närliggande områden, bl.a. NJA 1991 s. 481, fann HD att kravet skulle bestämmas så, att det vid en helhetsbedömning skulle framstå som klart mera sannolikt att ett försäkringsfall inträffat än att det inte inträffat. Av principiellt intresse är också att domstolen uttalade att det inte kunde anses föreligga tillräcklig anledning att göra skillnad mellan företagare med hänsyn till antalet anställda, omsättning eller liknande. 2.10 Förpliktelser i borgens- och borgensliknande situationer NJA 1989 s. 546 utgör ett illustrativt exempel på att proprieborgensmannen i de flesta hänseenden befinner sig i samma situation som huvudgäldenären. Avgörandet avsåg frågan hur ”liknande ersättning” i 4 § 3 st. RänteL skall tolkas. Här hade ett bolag på avbetalning köpt utrustning av annat bolag och två privatpersoner gått i borgen såsom för egen skuld för högst ett visst belopp. Sedan köpande bolag försatts i konkurs hade säljande bolag återtagit utrustningen i enlighet med reglerna i lagen om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.m. och krävt privatpersonerna på betalning enligt deras borgensåtagande. HD anförde här att den som tecknat proprieborgen för en avbetalningsköpares förpliktelser enligt ett avbetalningskontrakt dels har samma skyldigheter som köparen på så sätt att säljaren kan kräva betalning av borgensmannen efter hand som avbetalningarna förfaller. Om säljaren i stället håller sig till köparen för betalning och vänder sig till borgensmannen först när avbetalningsgodset har återtagits har borgensmannen samma rättigheter enligt avbetalningsköpslagen som köparen. Borgensmannen äger sålunda exempelvis göra gällande reglerna i 9 och 10 §§ avbetalningsköpslagen.s. 672

73.I ett antal fall har HD prövat frågan vilka förpliktelser en borgenär har gentemot borgensmannen sedan borgensförbindelsen ingåtts och kontraktsförhållandet sålunda medfört att ömsesidiga förpliktelser uppkommit. I NJA 1991 s. 277 hade kreditgivaren, trots att ett pantbrev lämnats som säkerhet för ett lån och även borgensåtagandet, utlämnat pantbrevet till annan än borgensmannen. Här konstaterar HD att kreditgivaren härigenom gjort sig skyldig till ett skadeståndsgrundande avtalsbrott (även om det kan antecknas att kreditgivaren vitsordade att denne gjort sig skyldig till ett sådant avtalsbrott). Här kan jämföras med NJA 1983 s. 332, där en köpare av ett varuparti tecknat borgen för säljarens förpliktelser gentemot dennes leverantör. Banken tillät, utan köparens kännedom, ändringar i varubeskrivningen i rembursen, så att de varor rembursen avsåg väsentligt avvek från beteckningen i den ursprungliga rembursen och menade att man haft stöd härför i ett avtalsvillkor. Banken befanns ha saknat rätt att medge ändringen i rembursen eftersom villkoret skulle åsidosättas med stöd av 36 § AvtL. Här fann HD, utan närmare angivande av grunden, att borgensmannen till följd av bankens agerande inte var skyldig att infria sin borgensförpliktelse gentemot banken.s. 673

74.I NJA 1993 s. 163 prövade HD bl.a. om en otillfredsställande kreditprövning vid krediter beviljade efter det att generellt borgensåtagande tecknats kan anses utgöra ett skadeståndsgrundande avtalsbrott. HD uttalade här att försummelse att iaktta reglerna om kreditgivning i exempelvis banklagstiftningen bör, trots att de inte i första hand tar sikte på borgenssituationer, kunna leda till att kreditgivaren anses ha åsidosatt grundläggande förutsättningar för ett borgensåtagande, ”åtminstone i mera kvalificerade situationer”. Någon sådan försummelse ansågs dock inte ha förelegat. Också i NJA 1996 s. 19 prövades frågan om eventuell brist i kreditprövningen kunde anses leda till ansvar för kreditgivaren. Här avsågs dock frågan om betydelsen av kreditprövning avseende den kredit för vilken borgensåtagandet ursprungligen tecknats (se ovan under prekontraktuellt ansvar, avnsitt 1.7.4).s. 673

75.I NJA 1993 s. 163 prövades också om banken agerat försumligt rörande hantering av företagshypotek som lämnats som säkerhet för gäldenärens lån. HD konstaterade här att om borgensmannen infriar sitt åtagande, så har han rätt att ta i anspråk pant som har ställts som säkerhet för skulden (s.k. subrogationsrätt). Borgenären har därför en principiell skyldighet att beakta att borgensmannens subrogationsrätt inte går förlorad (jfr ovan nämnda NJA 1991 s. 277). Enligt HD kunde samma principer som gäller för pant (jfr NJA 1992 s. 351) anses gälla för andra säkerheter, exempelvis företagshypotek, även om det härav inte följer att vårdslöshetsbedömningen skall göras på samma sätt. Enligt HD bör som princip gälla att en ”underlåtenhet från borgenärens sida att ingripa i situationer av detta slag inte påverkar borgensansvaret, om det har funnits rimligt fog för bedömningen att rörelsen på sikt skulle kunna överleva. Det får också anses ankomma på borgensmannen att styrka ett påstående om att borgenären har gjort sig skyldig till sådan försumlighet med avseende på företagshypoteket att det bör inverka på borgensansvaret.” I det enskilda fallet ansågs borgensmännen inte ha styrkt sitt påstående i detta hänseende.s. 673

76.I ett annat fall, NJA 1992 s. 351, hade en privatperson tecknat proprieborgen för ett lån beviljat till ett aktiebolag som inte ägdes eller kontrollerades av privatpersonen. Lånet, som förföll till betalning samma år som det beviljades, betalades inte på utsatt tid, varför banken en tid senare påminde bolaget om skulden. Borgensmannen underrättades nästan två år efter förfallotidpunkten i samband med att han krävdes på betalning. Bolaget hade då försatts i konkurs tidigare i samma månad och dess båda ägare hade lämnat Sverige. Här uttalade HD, med hänvisning till Walins kommentar rörande borgen och tredjemanspant och Rodhes Lärobok i obligationsrätt, att borgenären får anses ha en principiell skyldighet att beakta att inte borgensmannens regressrätt helt eller delvis går förlorad och att det härvid är av betydelse särskilt att ”borgensmannen underrättas om förhållanden av vikt för regressrättens utövande, när det inte kan förutsättas att han själv håller sig informerad härom”. Vid bedömning av denna skyldighets omfattning är det enligt HD tydligt att större anspråk kan ställas på banker och andra institutionella kreditgivare än på enskilda borgenärer. Med tillämpning av denna princip fann HD att borgensmannen borde ha underrättats om att bolaget inte betalade sin skuld på förfallodagen, något som framstod som särskilt angeläget med hänsyn till den långa tid banken dröjde med att söka indriva fordringen hos bolaget.s. 674

77.Frågan om kreditgivare gjort sig skyldig till skadeståndsgrundande avtalsbrott genom att eftersätta sin informationsskyldighet prövades också i NJA 1993 s. 163. Här hade banken utan att informera borgensmännen lämnat gäldenären två ytterligare lån efter det att borgensåtagandena gjorts. Banken hade inte heller, innan borgensmännen krävdes på betalning, lämnat information om hur gäldenärens rörelse utvecklades. HD beaktade här att lånen avsåg ”förhållandevis begränsade belopp” som skulle förstärka rörelsens driftskapital och att borgensmännen var syskon till gäldenären och var bosatta i den ort där rörelsen bedrevs. Enligt HD hade banken därför haft anledning att utgå från att borgensmännen skulle få erforderlig information utan någon åtgärd från bankens sida. Dessa omständigheter medförde sammantaget att brott mot informationsskyldigheten inte ansågs ha förelegat. I NJA 1994 s. 381, som också rörde frågan om eventuellt brott mot informationsskyldigheten, hade borgensförbindelsen tecknats av en privatperson i dennes egenskap av näringsidkare och ensamägare till gäldenärsbolaget. Borgensmannen hade emellertid inte underrättat kreditgivaren om att gäldenärsbolaget sedermera bytt ägare och det ansågs av utredningen följa att kreditgivaren inte heller på annat sätt erhållit kunskap härom. Kreditgivaren ansågs därför ha haft fog att utgå ifrån att borgensmannen fortlöpande kände till kreditens utveckling. Redan detta ansågs tillräckligt för att kreditgivaren inte skulle anses ha försummat sin informationsskyldighet. Också i NJA 1998 s. 852 har informationsskyldigheten varit uppe till prövning. Här hade en privatperson vid tiden för dennes borgensåtagande för ett leasingavtal där han själv tidigare varit part en anställning som säljare i gäldenärsbolaget. Vid tecknandet av borgen visste kreditgivaren bara att privatpersonen var anställd i bolaget. Kreditgivaren hade därför enligt HD inget underlag för att förutsätta att privatpersonen höll sig informerad om förhållanden av vikt för regressrättens utövande. Enligt HD kunde det inte heller förutsättas att privatpersonen i sin egenskap av säljare hade insyn i gäldenärens ekonomi eller att han hade möjlighet att utan vidare skaffa sig information om hur gäldenären skötte sitt åtagande. Förhållandena var därför sådana att kreditgivaren genom att inte informera om att gäldenären misskötte sitt åliggande enligt leasingavtalet kunde anses ha eftersatt sin informationsskyldighet. Enligt HD gällde detta oberoende av att privatpersonen försummat att informera kreditgivaren om att han slutat sin anställning i bolaget. I NJA 1996 s. 19 hade borgensmännen erhållit skriftliga upplysningar om innebörden av ett borgensåtagande och dess konsekvenser i anslutning till att de ingick borgensförbindelsen, vilket fick anses uppfylla informationsskyldigheten. Att banken inte informerat om gäldenärernas inkomstförhållanden kunde enligt HD inte anses påverka borgensmännens betalningsskyldighet.s. 674

78.I vissa fall kan en borgensförpliktelse avse ansvaret för det riktiga fullgörandet av en annan redan ingången borgensförpliktelse (s.k. efterborgen). I dessa fall ansvarar borgensmännen sålunda inte automatiskt direkt mot borgenären. Normalt saknar klassificeringen betydelse eftersom de flesta borgensåtaganden avser s.k. proprieborgen, d.v.s. ansvar såsom för egen skuld. I vissa fall kan dock klassificeringen få betydelse, exempelvis om preskription inträtt för någon av de ursprungliga borgensmännen eller om ansvaret dem emellan på annat sätt påverkats genom kreditgivarens agerande eller underlåtenhet att agera. Ett exempel härpå ges av NJA 1989 s. 269, där banken felaktigt friskrivit två av fem borgensmän som tecknat generell proprieborgen och där en fråga för bedömning var om två andra borgensmän skulle anses ha lämnat efterborgen för de övrigas borgensförpliktelser och om bankens agerande därför kunde anses ha befriat de två andra borgensmännen från ansvar. HD gjorde här klart att det för effekten att bankens rätt att göra gällande anspråk mot sådana borgensmän skulle begränsas krävdes att banken kände till eller borde ha känt till att fråga var om efterborgen. Avgörande för vad banken borde känna till var närmast att en efterforskningsskyldighet för banken skulle medföra merarbete för banken utan motsvarande nytta och att det generellt är enkelt för borgensmännen att meddela banken hur eventuellt ett inbördes ansvar borgensmännen emellan fördelats. Det ansågs i fallet inte tillräckligt att de två tillkommande borgensmännen, till skillnad från de fem ursprungliga, inte var verksamma i det aktiebolag som tagit upp lånet.s. 675

79.Enligt 10 kap. 10 § andra meningen HB gäller att om löftesman dör ”medan han under borgen står; vare då borgenär skyldig, att strax fordra en ny borgen av gäldenären: gitter han den skaffa; vare den förra löftesmannens arvingar frie: gitter han ej; söke borgenär betalningen genast ut av gäldenären, och bristen av löftesmannens gods”. Av rättspraxis följer att denna bestämmelse inte gäller för proprieborgen. I NJA 2000 s. 97 uppkom frågan om dödsboet efter en person som tecknat proprieborgen för en annan privatpersons skuld skulle vara skyldig att infria borgensåtagandet. Enligt HD talade vissa äldre rättsfall mot uppfattningen att ett dödsbo efter en avliden proprieborgensman inte skulle vara skyldigt att betala en skuld på grund av borgensåtagandet, något som också anförts av Walin i dennes Borgen och tredjemanspant. Avgörande för HD fick därför bli att huvudregeln är att en obligationsrättslig förpliktelse vid den förpliktades död övergår på dödsboet. Även om det fanns vissa omständigheter som kunde tala för en särbehandling av borgensansvaret kunde HD emellertid konstatera att regeln i 10 kap. 10 § HB inte utesluter att dödsboet får ansvara. Eftersom det inte kunde antas att ansvaret vid proprieborgen skulle vara mer begränsat än vid enkel borgen fann HD att förbindelsen skulle anses gå över på dödsboet när borgensmannen avlider.s. 675

80.I NJA 2000 s. 557 hade gäldenären för ett lån om 15 Mkr i ett skuldebrev pantsatt två fastigheter och i tillägg hade ett antal personer ställt borgen om 1 Mkr vardera för uppfyllandet av gäldenärens förpliktelser. Gäldenären hade sedan tagit upp ytterligare ett lån om 7 Mkr och därvid i ett skuldebrev pantsatt överhypoteket i panten avseende de två fastigheterna. Huvudfrågan i målet var om pantsättningen av överhypoteket skulle medföra att borgensmännens ansvar bortföll. HD uttalade här som en allmän princip att en borgensman som infriar sitt borgensåtagande genom subrogation övertar ”inte endast fordringen mot huvudgäldenären utan också pantsäkerhet som huvudgäldenären ställt för sin skuld”. Borgensmännen skulle därför, eftersom inget annat avtalats mellan parterna, vid infriande av sitt borgensåtagande inom ramen för de belopp som erlagts överta de rättigheter mot huvudgäldenären och därför också till panten som innehavaren av det första skuldebrevet haft. Eftersom den andra pantsättningen endast avsett överhypoteket hade innehavaren av det första skuldebrevet och borgensmännen, i den mån de infriat sina åtaganden, bättre rätt än innehavaren av det andra skuldebrevet att utnyttja pantsäkerheten. Pantsättningen av överhypoteket hade sålunda inte påverkat borgensmännens rätt, varför något bortfall av åtagandet inte kom ifråga. Det bör observeras att HD obiter antyder att det inte är säkert att principen om övertagande genom subrogation av också pantsäkerhet skall gälla även i situationer där borgensmannen vid ställande av sin säkerhet inte kände till att pantsäkerhet ställts eller där pantsäkerhet ställts först efter det att borgensåtagandet gjorts.s. 676

81.En utgångspunkt vid borgen är att borgensansvaret upphör när den fordran för vilken borgensmannen gått i borgen betalas eller fullgörs på annat sätt, exempelvis genom kvittning. Av NJA 1997 s. 240 framgår att det finns vissa begränsningar i denna utgångspunkt. Här hade en skuld betalats av gäldenären. Emellertid hade borgenären en kort tid därefter på begäran av gäldenärens konkursbo återbetalat beloppet till konkursboet och fråga hade därför uppkommit om borgensansvaret utsläckts genom betalningen eller inte. HD anförde här att utgångspunkten om borgensansvarets upphörande vid betalning inte kan anses gälla om gäldenärens betalning går åter av någon anledning så att skulden finns kvar. Vid återgång kan enligt HD befrielse endast ske i undantagssituationer, t.ex. om (i) borgenären vid gäldenärens konkurs gett vika för ett oberättigat återvinningskrav eller om (ii) borgenären efter betalning givit borgensmannen särskild anledning tro att hans ansvar upphört. Eftersom förutsättningar förelegat för återvinning i det aktuella fallet befanns borgensmännen inte befriade från sitt borgensansvar.s. 676

82.NJA 2000 s. 482 rörde frågan om vid vilken tidpunkt en borgensmans regressrätt gentemot gäldenären uppkommer. Här hade två borgensmän genom förlikning med borgenären överenskommit att betala ett visst belopp uppdelat på delbetalningar varje månad med viss ränta intill dess skulden i sin helhet betalats. HD uttalade här helt kort att regressrätten uppkommer när borgensmannen ”helt eller delvis har infriat sitt borgensåtagande genom betalning eller genom ett åtagande som borgenären har godtagit till fullgörelse av huvudgälden och som har medfört att gäldenären i motsvarande mån har lösts från sin skuld”. Eftersom förlikningen inneburit ett åtagande från borgensmännens sida och den samtidigt medfört att gäldenärerna befriats från en motsvarande del av sin skuld till borgenären fann HD att regressrätten kunde göras gällande gentemot gäldenären.s. 677

83.En form av säkerhet som ligger mycket nära borgen är tredjemanspanten. Förhållandet mellan tredjemanspantsättare prövades i NJA 2000 s. 667, där också flera viktiga uttalanden gjordes om tredjemanspantens ställning. Här hade en person genom pantbrev och ett aktiebolag genom insättning av belopp på spärrat konto ställt pantsäkerhet för ett bolags lån i en bank. Härefter hade banken fullgjort sig betalning ur det av aktiebolaget inbetalade beloppet och återlämnat den av personen ställda panten och fråga uppkom om bolaget hade regressrätt mot personen. HD uttalade här att ”tredjemanspantsättning fungerar i väsentliga hänseenden på samma sätt som ett beloppsbegränsat borgensåtagande”, att de skäl som talar för principen i 2 § 2 st. SkbrL att regressrätt föreligger för exempelvis borgensman som erlagt mer än som belöper på honom gör sig gällande även vid tredjemanspantsättning samt att ”det måste antas att en motsvarande regressrätt gäller även tredjemanspantsättare emellan, om annat inte följer av deras inbördes rättsförhållande (se bl.a. Walin, Borgen och tredjemanspant, 2 uppl 1996, s. 315)”. Eftersom tredjemanspantsättare endast svarar med den pantsatta egendomen anförde HD att det är naturligt att ”en tredjemanspantsättare normalt är hänvisad till att göra sin regressrätt mot en annan tredjemanspantsättare gällande genom att han inträder — subrogerar — i borgenärens rätt till den pant som den andre har ställt”, vilket också förutsatts i 3 kap. 47 § SjöL. Att borgenären efter att ha gjort sig fullt betalt ur den ena tredjemanspanten har återlämnat den andra bör enligt HD inte ”principiellt sett … inverka på förhållandet pantsättarna emellan. Den drabbade pantsättaren bör således, om ej annat föranleds av pantsättarnas inbördes förhållande, fortfarande kunna göra gällande sin regressrätt genom att påfordra att den andre för sådant ändamål ställer den tidigare pantsatta egendomen till förfogande. Finns den pantsatta egendomen inte i behåll, bör den drabbade pantsättaren i vissa fall kunna vända sig mot den andre med en motsvarande fordran”.s. 677

84.I NJA 1987 s. 80, vars huvudfråga inte skall beröras här, fann HD att ett bolags ställda säkerhet kunde jämställas med en tredjemanspantsättning. Domstolen konstaterade att frågan om en sådan pantsättning skulle medföra ett primärt eller ett subsidiärt ansvar för gäldenärens förpliktelser varit omdiskuterad. Enligt HD fanns det skäl att anta att ”ställandet av pant eller annan liknande säkerhet — ehuru det förekommer inom privatlivet och med benefika inslag — i det alldeles övervägande antalet fall sker i kommersiella förhållanden”. Eftersom det fanns en fördel för sådana förhållanden med en enhetlig regel och man inte kunde tillämpa olika regler för situationer där panten inte betingats av kommersiella motiv, fann HD att detta talade starkt för en ”indubioregel, innebärande att tredje man — i likhet med gäldenären — svarar primärt”. Härtill kom att denna ordning sedan länge tillämpats på kreditmarknaden i osäkra fall. HD fann därför att presumtionen skall vara att tredjemanspantsättning innebär ett primärt ansvar.s. 677

85.Likheten mellan borgen och tredjemanspant betonas också i NJA 1996 s. 560. Här pekade HD på flera likheter mellan dessa två säkerheter, bl.a. att ”såväl tredjemanspantsättaren som borgensmannen åtar sig ett ansvar för en förpliktelse som åvilar någon annan, varvid pantsättarens ansvar dock är begränsat till den ställda panten, medan borgensmannen ansvarar med hela sin förmögenhet” och att ”liksom en borgensman erhåller regressrätt mot gäldenären, om han infriar skulden, erhåller tredje mannen regressrätt mot gäldenären, om panten tas i anspråk”. Samtidigt måste enligt HD ”grundläggande panträttsliga principer” — oklart dock vilka och vad som avses härmed — beaktas. En jämförelse gjordes här med NJA 1980 s. 311 och NJA 1987 s. 80. Det bör dock noteras att det i preskriptionshänseende finns, bl.a. genom NJA 1996 s. 560, vissa skillnader mellan borgen och tredjemanspant.s. 678