Stycket

9.Vid fastighetsköp är det inte ovanligt att parterna avtalar om att köpebrev skall upprättas, vilket enligt 4 kap. 5 § innebär att förvärvets ”fullbordan eller bestånd gjorts beroende av köpeskillingens erläggande”. I NJA 1986 s. 146 prövades om förekomsten av en sådan klausul i ett fall där köparen sedermera inte betalat köpeskillingen och säljaren därför hävt avtalet skulle medföra att fastighetsmäklaren inte skulle ha rätt till provision. HD fann här, med hänvisning till NJA 1916 s. 378, att mäklaren i normalfallet inte skulle anses berättigad till provision i ett sådant fall. Enligt HD skulle en rätt till provision så snart mäklaren förmedlat ett bindande köpeavtal ”knappast väcka några betänkligheter, om man kunde förutsätta att säljaren kände till mäklarens rätt och insåg att han vid avtalsslutet borde kräva omedelbart erläggande av en handpenning som varit tilltagen så att den täckte bl.a. mäklarens provisionsanspråk”. Eftersom säljare av fastigheter ofta är privatpersoner med ”ingen eller ringa erfarenhet av fastighetsaffärer”, för vilka det enligt HD kan antas att det ter sig naturligt att de inte behöver utge provision om affären inte fullföljs, skulle en regel om rätt till provision ”lätt kunna leda till ett för en fastighetssäljare lika överraskande som obehagligt resultat”. Härtill konstaterades att eftersom mäklare ”nästan undantagslöst” är yrkesmän med erforderliga kunskaper på området och att dessa kan utverka avtal om rätt till provision även om köpet inte fullföljs. En uttrycklig eller konkludent rätt till mäklarprovision borde enligt HD kunna accepteras när ”köparen i köpekontraktet ålagts att betala handpenning vid köpekontraktets undertecknande och denna är så tilltagen att den kan antas täcka förutom annan säljarens skada även mäklarprovisionen”. HD:s skäl för att i normalfallet inte medge rätt till provision baserades sålunda huvudsakligen på konsumentskyddssynpunkter och det är därför i högsta grad osäkert om den etablerade principen skall anses gälla utanför situationen där säljaren av fastigheten är en privatperson. En tillämpning av principen när säljaren är näringsidkare förefaller för övrigt högst tveksam med hänsyn till att säljaren efter hävning pga. köparens underlåtenhet att erlägga köpeskillingen torde ha rätt till skadestånd enligt det positiva kontraktsintresset och sålunda ersättning som ”förutsätts inbegripa gottgörelse även för den vinst som säljaren går miste om genom att avtalet hävs” (se prop. 1970:20, Del B, s. 222 f.).s. 637