Stycket

135.Upphandlande enhets ansvar för agerandet i samband med upphandlingen har klargjorts ytterligare i NJA 2001 s. 3, där huvudproblemet var om, och i så fall på vilka villkor, en upphandlande enhet kan avbryta en upphandling för att i stället låta utföra verksamheten i egen regi. Här menade en anbudsgivare att enheten genom att avbryta upphandlingen hade brutit mot affärsmässighetskravet i LOU genom att bl.a. inte anta det bästa budet och inte på ett korrekt sätt meddela anbudsgivarna att upphandlingen hade avbrutits. HD konstaterade här att det enligt LOU är tillåtet att avbryta upphandlingar och att rättsläget rörande eventuell rätt till skadestånd vid avbrytande av upphandling åtminstone enligt förarbetena är ovisst. Vidare fick det enligt domstolen anses att principerna om affärsmässighet (jfr 1 kap. 4 § LOU) och icke-diskriminering inte har någon relevans vid avbrytande av upphandling, eftersom de syftar till att säkerställa att samma regler tillämpas i förhållande till marknadens aktörer. Det framhölls också att syftet med LOU inte varit ”att vid sidan av det allmänna avtalsrättsliga regelverket skapa ett särskilt avtalsrättsligt regelverk för prekontraktuella och kontraktuella relationer mellan privaträttsliga och offentligrättsliga subjekt i annan utsträckning än vad som är nödvändigt för att implementera upphandlingsdirektiven. Det saknas anledning att tolka in regler i LOU avseende förhållanden som regleras i den allmänna avtalsrätten”. Någon skadeståndsskyldighet kunde därför inte konstateras. Emellertid står det av domen klart att vanliga avtalsrättsliga regler om prekontraktuellt ansvar gäller också vid offentlig upphandling. 1.7.4 Prekontraktuellt ansvar vid borgen Vid tecknande av borgen uppkommer frågan om kreditgivare har ett prekontraktuellt ansvar att exempelvis genomföra kreditprövning av gäldenären och vilka konsekvenserna blir vid försummelse härvidlag. Denna fråga prövades i vart fall delvis i NJA 1996 s. 19, där HD, i anslutning till vad som anförts i NJA 1993 s. 163, anförde att det vid mer graverande situationer, exempelvis om en bank vid sin prövning av frågan om ett lån borde beviljas skulle — borgensmannen ovetande — bortse från låntagarens kreditvärdighet och för det rätta fullgörandet helt förlita sig på borgensmannens betalningsförmåga, skulle kunna anses att banken åsidosatt grundläggande förutsättningar för ett borgensåtagande. HD fann härvid att banken bort ha gjort en mera självständig och grundläggande kreditprövning än som skett. Bestämmelsen i relevant lagstiftning ansågs dock inte ha åsidosatts av banken ”på det mera kvalificerade sätt som krävts för att borgensmännens åtagande till någon del skall falla bort”. Detta skall jämföras med NJA 1999 s. 408, där HD anförde att en skötselborgen borde accepteras ”endast om en kreditprövning av borgensmannen ger vid handen att borgensåtagandet inte är oskäligt med hänsyn till borgensmannens betalningsförmåga”. När så skett och åtagandet därför blir oskäligt betungande för borgensmännen, kan betalningsskyldigheten i stället jämkas med stöd av 36 § AvtL.s. 629