1.Återfallets betydelse för påföljdsvalet regleras i 30 kap. 4 § brottsbalken. Bestämmelsen innebär att domstolen vid bestämmande av vilken påföljd som skall väljas som skäl för fängelse kan beakta att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott. Regleringen innebär att rätten i första hand skall välja en annan påföljd än fängelse men att denna presumtion mot ett fängelsestraff kan brytas om den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott. Inte bara domar som föregått återfallet kan vägas in i bedömningen, utan även åtalsunderlåtelser och strafförelägganden. Av lagtexten framgår inte under vilka omständigheter tidigare lagföringar skall kunna leda till fängelsestraff. I förarbetena hänvisas till vad som gäller beträffande förverkande av villkorligt medgiven frihet. Det betyder att faktorer som brottens art och svårhet, tiden mellan brotten och gärningsmannens ålder får stor betydelse.s. 225
2.Om brottsligheten varit likartad eller i båda fallen allvarlig skall således beaktas. Är den nya brottsligheten lindrigare, talar det mot ett strängare påföljdsval. Även tidsfaktorn har betydelse. Ju längre tid som förflutit mellan brotten, desto mindre skäl finns att beakta den tidigare brottsligheten vid valet av påföljd. Sedan några år gått från den tidigare domen eller, i förekommande fall, från frigivningen från ett fängelsestraff bör påföljdsbestämningen för det nya brottet endast i undantagsfall påverkas av den tidigare domen.s. 225
3.Möjligen kan det ur systematisk synvinkel framstå som litet svårbegripligt att det är tiden mellan brotten som domstolen skall utgå ifrån vid bedömning av tidsfaktorn, och inte tiden mellan den tidigare lagföringen och det nya brottet. Som ovan påpekats är det en grundförutsättning för att återfall skall kunna beaktas i straffsystemet, att lagföring skett mellan brotten. I annat fall talas inte om återfall utan om flerfaldig brottslighet, och då har den tidigare brottsligheten inte en straffhöjande effekt, tvärtom. Förenklat kan man kanske säga att den strängare behandlingen vid återfall beror på den tilltalades bristande vilja att rätta sig av ett tidigare ådömt straff; personen har inte tagit tillräckligt intryck av det straff han eller hon tidigare fått utstå. Eftersom det sålunda är en förutsättning för återfallsbedömningen att tidigare lagföring skett kan man därför fråga sig om det inte vore rimligt att, i stället för att utgå från tidpunkterna mellan brotten, utgå från tidpunkten för lagföringen och tidpunkten för det nya brottet när tidsfaktorn studeras.s. 226
4.Som exempel på fall där återfallet givits en avgörande betydelse för påföljdsvalet för mycket unga gärningsmän kan från något äldre praxis hämtas NJA 1990 s. 159 och NJA 1990 s. 622.s. 226
5.Straffsystemkommittén anmärker att det i förarbetena till lagstiftningen endast talas om gränsen mellan fängelse och icke frihetsberövande påföljder. Detta, menar kommittén, beror på att alternativen till fängelse inte är graderade i stränghetshänseende, men att tidigare brottslighet har indirekt betydelse även för möjligheten att välja villkorlig dom framför skyddstillsyn och en ”vanlig” skyddstillsyn framför en skyddstillsyn med föreskrift om kontraktsvård.s. 226
6.Så är säkerligen fallet i praktiken. Återfallets betydelse kan dock ifrågasättas när det gäller övergången från villkorlig dom till skyddstillsyn. Svårigheten att från individualpreventiv utgångspunkt motivera en övergång från villkorlig dom till skyddstillsyn med ett konstaterat behandlingsbehov är, att detta behov normalt inte har uppstått genom återfallet i sig utan har ofta funnits redan före återfallet. Ur allmänpreventiv synvinkel blir en sådan övergång också problematisk eftersom det förutsätter att övervakningen verkligen betecknas som, och utgör ett straff. På motsvarande sätt synes en återfallsmotiverad övergång från en ”vanlig” skyddstillsyn till en skyddstillsyn som förenas med föreskrift om kontraktsvård kunna ifrågasättas. En hänvisning till individualpreventionen skorrar litet falskt, eftersom behovet av kontraktsvård normalt sett knappast uppstått genom återfallet. Övergången till kontraktsvård kan med allmänpreventiv utgångspunkt godtas endast om kontraktsvården ses som ett verkligt straff.s. 226