1.4.1 Allmänt I nordisk rätt har praktiserats flera metoder för att avgöra om förändrade förhållanden skall leda till att ett avtal jämkas eller blir ogiltigt. Av dessa har omöjlighetsläran knappast längre någon framträdande roll. Särskilt i svensk rätt tycks däremot förutsättningsläran ha en tämligen stark ställning.s. 449
2.Kärnan i förutsättningsläran, som uppträder i några olika varianter, är att avtalet blir ogiltigt om parts förutsättning varit väsentlig eller bestämmande för avtalet. Såväl förutsättningen som dess väsentlighet skall ha varit synbar för medkontrahenten. Vid den relevansprövning som sedan skall göras beaktas bl.a. vilken tänkbar lösning som parterna fastnat för om den oriktiga förutsättningen kommit på tal i samband med avtalsslutet eller vilken riskfördelning som kan vara lämplig i det aktuella fallet.s. 449
3.En svaghet med förutsättningsläran är att dess starkt subjektiva karaktär riskerar att tillämpningen får karaktären av spekulationer. Denna risk blir uppenbar om avtalsslutet ligger långt tillbaka i tiden.s. 449
4.Som jag inledningsvis konstaterade är 36 § avtalslagen numera det viktigaste redskapet då frågan är om långvariga avtal skall jämkas på grund av att förhållandena förändrats. I fråga om relationen mellan förutsättningsläran och 36 § avtalslagen gäller att moment av förutsättningsläran kan användas för att precisera skälighetsstandarden. Men att foga in förutsättningsläran i 36 § avtalslagen medför att de mest subjektiva beståndsdelarna måste försvinna med tanke på den objektiva karaktären hos detta stadgande. Vid tillämpningen av 36 § avtalslagen behöver därför inte avtalsparts faktiska eller hypotetiska förutsättningar klarläggas. Stadgandet kräver heller inte att det visas att dessa förutsättningar varit det egentliga skälet till att part ingått avtalet. Istället kan man när 36 § avtalslagen tillämpas gå mer direkt på frågan var risken för den uppkomna obalansen skall placeras utan att fästa avgörande vikt vid de mest subjektiva momenten.s. 449
5.Vid tillämpningen av 36 § avtalslagen på långvariga avtal blir avtalsbalansen ett viktigt kriterium vid skälighetsbedömningen. För bedömningen av om part orsakat balansrubbningen eller haft möjlighet att mildra dess följder är frågan vilken ansvarsgrund som skall tillämpas. Sedan kontrollansvaret införts har argumenterats för att detta ansvar skall betraktas som en allmän ansvarsgrund. Kontrollansvaret är tänkt som ett ansvar för direkt skada vid dröjsmål. Kontrollansvaret är emellertid inte utformat för varaktiga avtal. Det är culpaansvaret där bevisbördan är omvänd, det s.k. presumtionsansvaret, som har ställningen av allmän kontrakträttslig ansvarsprincip i den mån något annat inte särskilt framgår för en viss kontraktstyp. Det medför att i de fall orsakerna till obalansen beror på försummelse hos den avtalspart som drabbas talar detta mot att avtalet jämkas. Om orsaken däremot är försummelse hos den avtalspart som gynnas så talar detta för en jämkning.s. 450
6.Ekvivalensprincipen, som alltså går ut på att säkra balansen mellan prestation och motprestation, innebär t.ex. att då avtalsparts prestation minskat i värde så faller risken för detta på medkontrahenten. Den är en rättsetisk princip vars syfte är att hindra att avtalspart får ekonomiska fördelar på den andre avtalspartens bekostnad, men är i denna tappning alltför allmän för att ge närmare ledning vid skälighetsbedömningen. En fråga som därvid inställer sig är om balansen skall grundas i parternas egna värderingar eller om en objektiv bedömning av prestationernas värde skall göras. 4.2 Objektiv eller subjektiv obalans? En obalans är ursprunglig om avtalspart inte haft möjlighet att hävda sina intressen när avtalet ingicks. Avtalet kan t.ex. genom en omfattande friskrivning innebära att den risk som den ena parten tar inte står i rimlig proportion till de fördelar han får av avtalet. Då ett avtal inte enbart är en momentan utväxling av prestationer utan löper under en längre tidsperiod kan även obalans uppkomma i ett senare skede. Obalans kan, som jag tidigare berört, vara orsakad av någon av avtalsparterna, men den kan också vara resultatet av förhållanden över vilka parterna inte råder, t.ex. allmänna kursförändringar på aktie- eller valutamarknaden.s. 450
7.Vid tillämpningen av 36 § avtalslagen finns inget som hindrar att en objektiv prövning görs av prestationernas värde. En sådan innehållskontroll är emellertid i de flesta fall förenad med praktiska svårigheter. Det gäller att finna en objektiv måttstock, t.ex. ett gängse marknadspris på en vara eller tjänst. Om detta inte är möjligt måste förhållanden som produktionskostnader och den aktuella vinstmarginalen beaktas. Men det går inte att tillämpa någon enkel formel för att bedöma om dessa är skäliga. I vilken utsträckning skall t.ex. säljarens behov av att investera i sin verksamhet beaktas vid bedömningen av om vinstmarginalen är skälig? Det är knappast överraskande att det inte finns särskilt många exempel i nordisk rättspraxis, utom möjligen i konsumentförhållanden, på att avtalsinnehållet bedömts vara oskäligt.s. 450
8.Med tanke på den nyss skisserade praktiska svårigheten att göra en objektiv bedömning av prestationernas skälighet blir istället utgångspunkten att den avtalsbalans som parterna kommit fram till vid avtalsslutet bör bibehållas under hela avtalstiden. Parternas individuella preferenser hamnar då i centrum. Ett sådant betraktelsesätt ligger också i linje med vad som t.ex. gäller inom köprätten där parternas avtal blir avgörande vid felbedömningen. NJA 1979 s. 731 är ett exempel på att den balans mellan prestation och motprestation som parterna kommit fram till bevarades i ett avtal som löper under mycket lång tid. Ett arrendeavtal som rörde en tomt för en fritidsbostad hade ingåtts 1960 för en tid av 49 år. HovR, vars dom fastställdes av HD, fann att den ursprungliga uppgörelsen skulle bestå även om arrendeavgiften var mycket lågt satt. HovR fann vidare att det var oskäligt att avtalet saknade indexklausul. Även om en part sätter ett till synes lågt värde på sin prestation i förhållande till hur han värderar motprestationen så kan detta värdeförhållande bestå inom tämligen vida gränser. Det är vid en prövning enligt 36 § avtalslagen inte möjligt att enbart fästa avseende vid avtalsbalansen utan uppmärksamhet måste också riktas mot förhållandena vid avtalsslutet och parternas inbördes ställning för att på så sätt utröna om part haft möjlighet att hävda sina intressen. 4.3 Förutsebarheten Det är när ett långvarigt avtal ingås svårt att förutse alla de händelser som under tidens lopp kan orsaka obalans i avtalet. En part kan ha varit väl medveten om att det var sannolikt att en viss händelse skulle inträffa, men missbedömt dess styrka och i vilken utsträckning den kom att påverka avtalet.s. 451
9.Om parterna utifrån vad de förutsett när avtalet ingicks kommit överens om att risken skall fördelas på ett visst sätt finns knappast någon anledning att frångå denna överenskommelse, under förutsättning att parterna är någorlunda jämbördiga. I dessa fall bör den förutsedda risken ha beaktats i avtalet och part kan antas ha på något sätt försökt kompensera den nackdel som kan komma att drabba honom.s. 451
10.I NRt 1988.276 (Røstad) motiverades jämkningen främst med den kraftiga avtalsobalans som uppkommit men av betydelse var också att parterna inte förutsett de händelser som lett till obalansen. Det var i målet fråga om ett arrendeavtal som ingicks 1899. Då bestämdes arrendet till 200 kronor. Høyesterett konstaterade att inflationen, som parterna inte kunnat förutse, hade orsakat en extrem obalans mellan prestationerna. Høyesterett höjde arrendet till 5 000 norska kronor, vilket motsvarade den försämring av penningvärdet som skett sedan avtalet ingicks, samt knöt det till konsumentprisindex. Det avgörande skälet för att jämka var att det uppkommit en ”extrem ubalanse i avtalen”. Av betydelse var också att parterna ”ikke hadde grunnlag for å forutse den utvikling som har funnet sted, og som har ført til denne ubalanse”. Att avtalet inte gick att säga upp kan möjligen ha påverkat utgången. Med tanke på att det är den subjektiva balansen som är utgångspunkten bör prövningen av om en omständighet varit möjlig att förutse göras med ett ex ante perspektiv, dvs. avgörande blir vad part bort förutse vid avtalsslutet. Det måste ha funnits reella möjligheter att få kännedom om den aktuella omständigheten och att den kunde komma att påverka avtalet. Även om en händelse kunde förutses men dess inverkan på det aktuella avtalet är osannolik betraktas den självfallet som oförutsebar. Förutsättningen är att avtalspart skall bära de risker som är typiska för hans verksamhet. NJA 1983 s. 383 är ett exempel på att HD gjort en objektivt inriktad bedömning av vad part bort förutse vid tidpunkten för avtalsslutet. Det var i målet fråga om ett arrendeavtal som slutits på 49 år med en årlig avgift på 30 kronor jämte ”100 kg höstvete efter ett pris av den notering, som gäller den 1 jan. samma år arrendet betalas i förskott” kunde jämkas. Priset på höstvete hade nästan tredubblats under de drygt trettio år avtalet löpt, medan konsumentprisindex under samma tid stigit mer än sex gånger. HD höjde arrendeavgiften till 265 kronor och knöt den till konsumentprisindex. Avgörande för domslutet var ”den ringa erfarenhet av indexklausuler som får antas ha funnits år 1950”. I likhet med NJA 1979 s. 731 var utgångspunkten för HD att den subjektiva balansen mellan prestation och motprestation skulle återställas. Andra faktorer som får betydelse är t.ex. under hur lång tid avtalet löper och om det är särskilt riskfyllt, som vid spekulationer i valutor eller råvaror. Bruket på den ort där parterna var verksamma att inte använda någon indexklausul i arrendeavtal fick i NRt 1988.295 (Skjelsvik) betydelse vid bedömningen av om avtalet skulle jämkas på grund av att obalans uppkommit. I målet var det fråga om ett arrendeavtal som ingåtts 1955. Genom den försämring av penningvärdet som skett under arrendetiden hade avtalsbalansen blivit ”radikalt forrykket”. Det reella värdet av arrendet hade sjunkit till under 1/7. Høyesterett konstaterade att vid tidpunkten då avtalet ingicks var inflation inte ett alldeles okänt fenomen, men på den orten där parterna verkade var indexklausuler inte vid denna tidpunkt vanliga i arrendeavtal. Avtalet hade slutits med utgångspunkt i ett förtryckt formulär och ingen av parterna hade något juridiskt biträde. Høyesterett jämkade avtalet. Vid prövningen av om part typiskt haft möjlighet att förutse en händelse blir det ofta en fråga om att avgöra hur sannolikt det var att den skulle inträffa. Det måste åtminstone ha varit så hög sannolikhet att det varit förnuftigt att kalkylera med den då avtalet ingicks. Det skall vid avtalsslutet ha funnits tecken på att det under avtalstiden kan inträffa förhållanden som påverkar avtalsbalansen.s. 452
11.Vissa avtalsstörningar finns det typiskt sett anledning att räkna med. Då avtalet t.ex. rör utnyttjandet av viss teknisk utrustning som är nyutvecklad för ett visst ändamål så är risken ofta större att det kan uppstå driftsproblem än om det är fråga om en väl beprövad anläggning. Detta var avgörande i skiljedomen NDS 1993.181 (Bentech Subsea). Ett sonarsystem som skulle användas vid oljeutvinningen i Nordsjön höll inte den standard som angivits. Skiljenämnden jämkade emellertid inte avtalet eftersom beställaren bort förutse att systemet, som inte var färdigutvecklat, sannolikt inte skulle komma att fungera utan problem. Parterna hade stor erfarenhet på området och förhandlade ingående innan avtalet slöts. Även om part räknat med att en viss händelse skall inträffa så kan omfattningen av förändringen ha varit svår att förutse. Det bör emellertid vara fråga om större avvikelser innan en jämkning kan bli aktuell. 4.4 Obalansens omfattning Minsta rubbning av balansen orsakad av oförutsedda händelser får inte leda till att avtalet jämkas. Om detta var fallet skulle avtalsförhållandet komma att präglas av stor osäkerhet. För att minska osäkerheten skulle parterna tvingas lägga ned orimligt stor möda på att detaljutforma avtalet. Praktiska skäl talar sålunda för att den uppkomna obalansen bör vara tämligen omfattande innan jämkning av avtalet kan komma ifråga.s. 453
12.En jämförelse med UNIDROIT Principles, som i detta avseende följer mönstret i flera rättsordningar, visar att det för jämkning inte ens är tillräckligt att obalansen är betydande. Om obalansen blivit så omfattande att den allvarligt skakar ”the conscience of a reasonable person” kan jämkning komma ifråga.s. 453
13.En för dessa fall något annorlunda lösningsmodell har valts i European Principles. Av art. 6.111 (2) framgår bl.a. att om avtalet blir ”excessively onerous because of a change of circumstance” skall parterna inleda omförhandlingar om förändringarna inte kunde förutses av någon part. Misslyckas parterna att nå en överenskommelse kan domstol sedan jämka avtalet. I European Principles krävs inte att det skall vara omöjligt för part att prestera, men risken skall vara uppenbar om prestation sker att parts ekonomiska ställning allvarligt försämras.s. 454
14.Ett genomgående drag i de nyss berörda reglerna är att det krävs att det uppstått en kraftig obalans mellan prestation och motprestation innan jämkning av avtalet kan komma ifråga. I svensk rätt är offergränsen etablerad, inte minst genom bestämmelsen i 23 § köplagen som rör säljarens möjlighet att undgå fullgörelse av avtalet, som metod för att närmare bestämma hur stora nackdelar som skall tolereras innan avtalet kan jämkas. I NJA 1994 s. 359 var det fråga om ett avtal mellan ett bolag och en kommun där bolaget överlät sina vattentäkter och vatten- och avloppsledningar till kommunen, mot att kommunen betalade ett kontantbelopp och lämnade bolaget ”befrielse från anslutningsavgifter för all framtid ävensom framtida årliga avgifter”. Efter avtalsslutet infördes lagregler som ställde högre krav på rening av avloppsvattnet, vilket förorsakade kommunen kraftigt ökade kostnader. Dessutom hade inflationen medfört att penningvärdet försämrats sedan avtalsslutet. Enligt HD var huvudskälet till jämkningen att avtalsbalansen kraftigt rubbats till följd av dessa händelser. Sannolikt motiverades jämkningen av att offergränsen skulle komma att överskridas. Utgångspunkten är att offergränsen passeras om prestationen på grund av förändrade förhållanden blivit extraordinärt betungande för part. Utmärkande för bedömningen i det enskilda fallet är att den är skälighetsinriktad. Enligt 23 § köplagen skall det nämligen vara fråga om ”uppoffringar som inte är rimliga” för att offergränsen skall passeras. Bedömningen går ut på att öppet väga svårigheterna för den ena avtalsparten att fullgöra sitt åtagande mot den andre partens intresse av att avtalet består. Det är fråga om en helhetsbedömning där omständigheter som avtalstidens längd, möjligheten för part att säga upp avtalet och parternas inbördes styrkeförhållande får betydelse.s. 454
15.Keskitalo hämtar ledning för hur offergränsen skall bestämmas i rättsekonomiska argument för att göra bedömningen oberoende av den kultur och de förhållanden i övrigt som råder där avtalsparterna är verksamma. Enligt min uppfattning är detta mindre lämpligt eftersom en skälighetsbedömning bör vara inriktad på de förhållanden som är särpräglade i det enskilda fallet och på så sätt ligga i linje med den typiska funktion som 36 § avtalslagen har.s. 455
16.Den omständigheten att det är fråga om ett avtal som löper under längre tid och inte är av momentan karaktär är ett förhållande som i sig ökar kravet på lojalitet mellan avtalsparterna. Föreligger dessutom en tydlig intressegemenskap mellan dem, vilket är fallet då avtalet syftar till att uppnå ett gemensamt ändamål, är detta en faktor som ytterligare skärper lojalitetsplikten. En sådan intressegemenskap kan som i rättsfallet RH 1990:14 föreligga när en kommun och ett aktiebolag slutit avtal om en mässa. Deras ändamål med verksamheten var till viss del gemensamt eftersom de haft ett intresse av att mässan kom till stånd och genomfördes på ett framgångsrikt sätt. Genom det gemensamma ändamålet får avtalsförhållandet ett bolagsliknande drag och skiljer sig tydligt från t.ex. köpavtal där det föreligger ett tydligt motsatsförhållande mellan parterna. Att ändamålet är gemensamt blir tydligt då verksamheten syftar till att ge vinst som skall fördelas mellan bolagsmännen. I dessa fall bör avtalet betraktas som ett enkelt bolag och parternas lojalitetsplikt blir då särskilt stark.s. 455
17.Lojalitetsplikten innebär bl.a. att parterna bör upplysa varandra om sådana förhållanden som är av betydelse för samarbetet. Om avtalet är så utformat att parterna för att uppnå flexibilitet undvikit detaljregleringar och istället angivit allmänna målsättningar bör större krav ställas i detta avseende. Lojalitetsplikten innebär också att part måste visa hänsyn till den andre avtalspartens intresse av att avtalsförhållandet består. Det bör därför inte krävas samma långtgående uppoffringar innan avtalet jämkas i de fall det gemensamma ändamålet är en framträdande del i avtalet. I NDS 1985.234 (Mascot) jämkades två långvariga samseglingsavtal mellan två rederier på grund av uppkommen obalans. Avtalen reglerade hur intäkterna skulle fördelas. Till avtalen var knuten en invecklad utgifts- och vinstfördelningsregel som baserades på dollar. Avsikten med denna klausul var att rederiet skulle tillförsäkras tillräckliga intäkter i norska kronor, eftersom utgifterna betalades i denna valuta. En långvarig och oförutsedd uppgång av dollarkursen medförde att rederiet drabbades av ekonomiska svårigheter. Skiljenämnden ansåg att en jämkning av valutaklausulen gagnade båda parter eftersom avtalsförhållandet då kunde fortgå. Avseende fästes också vid att tredje man som finansieringsinstitut, leverantörer och mottagare av last skulle drabbas om avtalet inte kunde fullföljas. Om vinsten ökar utöver vad parterna förutsett och detta främst gynnar ena parten bör inte den avtalade fördelningen av vinsten frångås om den är väl övervägd. Detta följer av kravet på att medkontrahenten drabbas av så omfattande förluster att offergränsen passeras. Mot denna bakgrund är utgången i skiljeavgörandet NDS 1990 s. 204 knappast överraskande. Någon jämkning gjordes inte av den avtalade fördelningen av vinsten i ett långvarigt avtal eftersom obalansen inte inneburit att avtalspart drabbats av några större förluster. Avtalet rörde oljetransporter från ett oljefält via pipeline under fältets hela ekonomiska livstid. En av parterna åtog sig att bygga rörledningen och transportera oljan mot en viss månatlig avgift samt en särskild kostnad för varje fat. Det visade sig att oljefältet innehöll mer än dubbelt så mycket olja jämfört med vad som var känt då avtalet ingicks. Detta medförde en ökning av vinsten för bägge parter. Med tanke på hur vederlaget fastställts var transportkostnaderna oförändrade, medan det oljebolag som utvann oljan kunde tillgodogöra sig en relativt sett större del av vinsten genom den oförutsedda ökningen av oljefyndigheten. Skiljenämnden fann att avtalet var ett uttryck för en övervägd riskfördelning mellan parterna. Om det blev mindre olja än vad som blev fallet, kunde det ha uppstått förlust för den part som utvann oljan, medan den andra parten hade risken om det motsatta blev fallet.s. 455