Skarstedt, Den nya jordabalken I. Arrende, hyra, tomträtt, servitut m.m. 1907 s. 173. Detta framgår också av lagberedningens betänkande med förslag till jordabalk 1905 s. 257. I sammanhanget bör nämnas att Sigfrid Skarstedt var ledamot i lagberedningen. 1 0 Schmidt, Tysk abstrakt metod. Reflektioner kring systematiken i Bürgerliches Gesetzbuch i Teori och praxis. I Skrifter tillägnade Hjalmar Karlgren, 1964 s. 279 ff. 1 1 Den andra delen, som behandlar inskrivningsväsendet, förbigås i huvudsak här. 1 2 Det finns emellertid en principiell skillnad mellan den svenska och tyska regleringen i det att innehållet i sakrätterna är lagstadgat på ett strängare sätt i tysk rätt än i svensk rätt. Detta skall emellertid inte diskuteras mera här. 1 3 Jfr Victorin & Sundell, Allmän fastighetsrätt, 3 uppl. 1999 s. 91 ff. 1 4 Å andra sidan har flera av de förut nämnda länderna i central- och östeuropa, t.ex. Estland tagit också detta system. 1 5 Prop. 1970:20 B 1 s. 15, 21 ff. Å andra sidan har t.ex. i Tyskland ränterätt fått funktionen av ett system för kreditsäkerhet i fast egendom, som är mera vanligt än det klassiska hypoteket. 1 6 Jfr Hillert, Servitut, förmån och last, ak. avh. 1960 s. 144 f. 1 7 NJA 1978 s. 57, jfr Victorin & Sundell a.a. s. 254 f. 1 8 Denna regel ansågs som obehövlig i 1909 års förslag, men det kom in i 1947 års förslag. 1 9 De med fetstil markerade rubrikerna hör inte till själva lagtexten, utan har lagts till av redaktörerna för Palandts kommentar, varifrån texten hämtats. 2 0 Se det egendomliga fallet NJA 1993 s. 693, där hyresgästen gavs rätt att säga upp avtalet och lämna lägenheten, eftersom hyresvärden vägrat sitt medgivande av skälet att den tilltänkte överlåtelseparten inte var intresserad av att överta lägenheten. 2 1 Bestämmelsens andra stycke, som handlar om partiell sublokation, citeras inte här. 2 2 Det finns flera sådana regler för olika sakrätter, ett systematiskt tillkortakommande i BGB. Här återges endast den som gäller servitut. 2 3 Regeln har sin motsvarighet i 2 kap. 25 § nyttjanderättslagen. Där tycks man ha utgått från att sådana uppgifter skall innefatta en garanti, något som har viss betydelse för den fortsatta diskussionen. Se NJA II 1908 No. 5 s. 82. 2 4 Holmqvist påpekar att begreppet brist har en annan innebörd i hyreslagen än i annan lagstiftning, där det begreppet får beteckna fel mängd. Se Hyreslagen. En kommentar, 6 uppl. 2000 s. 65. 2 5 En viss motsvarighet fanns i begreppet ”brist” i gamla köplagen, se 50 §. 2 6 Palandt vid § 537 4). 2 7 NJA II 1908 No. 5 s. 139 ff. 2 8 NJA II a.a. s. 141. 2 9 Också tysk rätt känner självhjälp som en sanktionsform. Se § 538 2 st. 3 0 Se till det följande Forssell a.a. s. 106 ff. 3 1 I senare upplagor har man tänkt om. Där heter det numera ”Veräußerung bricht nicht miete”. 3 2 Den viktigaste regeln är här § 574 ”Rechtsgeschäfte über Entrichtung des Mietzinses. Ein Rechtsgeschäft, das zwischen dem Mieter und dem Vermieter in Ansehung des Mietzinsforderung vorgenommen ist, insbesondere die Entrichtung des Mietzinses, ist dem Erwerber gegenüber wirksam, soweit es sich nicht auf den Mietzins für eine spätere Zeit als den Kalendermonat bezieht, in welchem der Mieter von dem Übergang des Eigentum Kenntnis erlangt… ” § 575 anger i huvudsak att kvittning hos överlåtaren får ske i fråga om hyresfordringar hos överlåtaren som enligt § 574 gäller mot förvärvaren. 3 3 NJA II 1908 No. 5 s. 92 ff. 3 4 Frågan diskuterades dock i lagberedningens betänkande SOU 1960:25 s. 325. Se även Westerlind, Kommentar till Jordabalken 7 kap. 1984 s. 291. 3 5 Också denna fråga diskuterades av lagberedningen. Westerlind a.st. med hänvisningar. 3 6 Westerlind, Kommentar till Jordabalken 1–5 kap. 1971 s. 370 med hänvisningar. 3 7 A.a. s. 381 f. 3 8 Westerlind, Kommentar till Jordabalken 7 kap. 1984 s. 278 där det uttrycks bitande kritik mot de motstridiga principerna. 3 9 Jfr diskussionen mellan lagrådet och departementschefen i prop. 1970:20. Lagrådet ville skriva om hela 7 kap. JB och förvandla förbehållsskyldigheten till en upplysningsplikt så att köparen försattes i ond tro, något som departementschefen inte ville gå med på. 4 0 Med detta avses att köparen vet att ett rättsligt fel föreligger. Det räcker inte med att han borde veta det. Också detta är en skillnad från vad som gäller enligt jordabalken och även enligt svensk köprätt, jfr Almén, Om köp och byte av lös egendom, 4 upp. 1960 s. 790. Men med den tyska regeln är köparen inte ens skyldig att gå vidare med en undersökning om han har fattat misstankar att allt inte står rätt till. 4 1 Rodhe, Obligationsrätt 1956 s. 221. Hellner, Speciell avtalsrätt II Kontraktsrätt 2 häftet Allmänna ämnen 3 uppl. 1996 s. 108, 199, 202. 4 2 Köparen kan göra påföljder gällande mot säljaren även om han är i ond tro. 20 § köplagen gäller sålunda inte för rättsliga fel. Men för skadeståndsansvar förutsätts enligt 41 § 2 st. att köparen är i god tro. Jfr NJA 1954 s. 546. Se vidare Håstad, Den nya köprätten 3 uppl. 1992 s. 149, Kihlman, Fel, ak. avh. 1998 s. 269 ff. 4 3 Jfr Kihlman a.a. s. 270 f. 4 4 Detta kommer till uttryck i rättsfallet NJA 1990 s. 331. Jfr Bengtsson & Victorin, Hyra och annan nyttjanderätt till fast egendom 5 uppl. 1997 s. 312. Det som är märkligt med fallet är att köparna i förhållande till nyttjanderättshavaren hade anledning till misstankar ifråga om upplåtelsen, men att undersökningsplikten ansågs utesluten eller minskad p.g.a. att säljaren i avtalet garanterat att det inte fanns andra upplåtelser än de som angavs i avtalet.
Hänvisas från p. 6 (s. 538)
1.1. Inledning. Jordabalkens struktur. Av olika anledningar har jag haft anledning att intressera mig för rättsutvecklingen i länderna i f.d. östblocket och i f.d. Sovjetunionen. Något som kännetecknar många av dessa länder är att de har infört nya civilrättsliga koder, eller återupplivat gamla koder, ofta från mellankrigstiden. Och det är inte någon hemlighet att det för det mesta är den tyska civillagen, Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), som fått utgöra den huvudsakliga inspirationskällan för att inte säga förlagan, även om den nyare holländska civillagen, eller den schweiziska också kan ha påverkat lagstiftningsarbetet. ”Vi arbetar mest med BGB, men vi har också den schweiziska civillagen och den holländska i tysk översättning” uppgav en tjänsteman på det estniska justitiedepartementet på min fråga.s. 537
2.Alla inser nödvändigheten av att ”låna” när ny lagstiftning skall fram snabbt. För de här länderna är det fråga om mycket stora mängder tung lagstiftning som behövs för att en demokrati och en marknadsekonomi skall komma till stånd. Det finns flera tidigare exempel, som kanske går ännu längre. Kemal Atatürks import av den schweiziska civillagen till 20-talets Turkiet ingick som ett led i hans försök att leda moderniseringen av ett efterblivet land. Lika välkänd är Japans reception av delar av BGB innan den lagstiftningen ens trätt i kraft.s. 537
3.Det är välkänt att också Sverige lånade friskt från utländska förebilder, särskilt i slutet av 1800-talet och under början av 1900-talet, då grunden för det moderna Sveriges rättssystem lades, särskilt på förmögenhetsrättens område. Liksom tidigare fungerade tysk rätt som inspirationskälla. Vi vet också genom rättshistorisk forskning att svenska akademiker och även lagstiftare hade starka kontakter med sina tyska kolleger, som t.o.m. i en del fall blev lärare och mentorer för dem.s. 537
4.Men hur förhåller det sig med jordabalken? Jordabalken är unik på grund av den tid som lagts ned på arbetet med den. Om vi bortser från 1800-talets två lagförslag från 1826 och äldre lagberedningens förslag från 1840-talet, tog det 70 år att bli klar med jordabalken, från 1902, då lagberedningen inrättades, till 1972, då JB trädde i kraft. Med hänsyn till detta och fastighetsrättens nationella karaktär borde man ha anledning att förmoda att vi här har en unik produkt, särskilt som de nyare förarbetena och Westerlinds kommentarer inte andas ett ord om några utländska inspirationskällor. En del av antydningar finns emellertid i lagberedningens förslag 1905–1909.s. 538
5.Här skall genast framhållas att båda antagandena är sanna: jordabalken är en unikt svensk produkt, men att det finns utländsk påverkan, särskilt från Tyskland är ställt utan tvivel och det är denna fråga som skall diskuteras i det följande.s. 538
6.I Östen Undéns gamla lärobok antyds visserligen vissa likheter med utländska rättssystem, men det sker mera i förbigående och flera länder nämns. Den läroboken ligger också i tiden före jordabalken. Likaså diskuteras tysk rätt i akademisk forskning, t.ex. i Seve Ljungmans avhandling från 1943, alltså långt före jordabalkens tillkomst. I Hans Forssells avhandling finns ytterligare redovisning av vissa frågor, som det finns anledning att återkomma till. Ett viktigt medgivande om att påverkan funnits finns dock i Skarstedts kommentar till nyttjanderättslagen. Där anges rätt ut att tomträtten är en verklig nyttjanderätt ”med förebilder i modern utländsk rätt, särskilt den tyska ’Erbbaurecht’”. (Senare har likväl rättutvecklingen gått åt skilda håll. Det nuvarande tyska institutet Erbbaurecht är ganska olikt vårt nuvarande tomträttsinstitut.) Men i övrigt är det märkvärdigt tyst.s. 538
7.Till bilden hör emellertid att jordabalken genom sin struktur intar en särställning i svensk förmögenhetsrätt. Medan handelsbalken är ett splittrat mikrokosmos av olika lagar och författningar utgör jordabalken en genomarbetad helhet. Redan strukturen gör att man kan ana utländska förebilder — jordabalken har nämligen en stora likheter med en klassisk kodifikation. En sådan, främst den tyska civillagen, är dock mera utvecklad. Den präglas av att man går från det allmänna till det speciella och av att man skiljer på personrätt, sakrätt och obligationsrätt. Fullt så genomarbetad är kanske inte jordabalken, men strukturen ligger inte så långt ifrån. Av naturliga skäl har jordabalken fäder inte behövt befatta sig med frågor om personer, rättshandlingar och liknande.s. 538
8.Den tyska civillagen är uppbyggd på följande sätt (här detaljredovisas endast den allmänna delen, resten är tämligen självförklarande): Första boken: Allmän dels. 539
9.Personers. 539
10.Saker, djurs. 539
11.Rättshandlingars. 539
12.Frister, terminers. 539
13.Preskriptions. 539
14.Utövande av rättigheter, självförsvar, självhjälps. 539
15.Säkerheter Andra boken: Obligationsrätts. 539
16.(Boken är indelad så att först ges allmänna obligations-s. 539
17.rättsliga regler, varefter följer regler om olika kontrakts-s. 539
18.typer, såsom köp och byte, hyra, arrende, deposition.) Tredje boken: Sakrätts. 539
19.(Boken är indelad så att först behandlas besittning ochs. 539
20.egendom, därefter följer flera fastighetsrättsliga av-s. 539
21.snitt, bl.a. nyttjanderätt (Nießbrauch), tomträtt, servi-s. 539
22.tut, reallaster och hypotek. Boken avslutas med ett av-s. 539
23.snitt om panträtt i lösa saker och rättigheter.) Fjärde boken: Familjerätt Femte boken: Arvsrätt Jordabalkens första del, å andra sidan, har följande översiktliga struktur:s. 539
24.1–3 kap. Fastigheten och dess gränser, Fastighetstillbehör, Grannelagsförhållanden. — Detta motsvarar i den tyska civillagen dels av regler om saker (tillbehör m.m.) i första boken, dels sakrättsliga regler om äganderättens innehåll i tredje boken.s. 539
25.4 kap. Köp och byte av fast egendom. — Detta motsvaras i den tyska lagen huvudsakligen av obligationsrättsliga regler om köp och byte i andra boken.s. 540
26.5 kap. Rättsverkan av klander. — Motsvaras i tysk rätt av de sakrättsliga reglerna om vindikation (Herausgabeanspruch) i allmänhet i tredje boken (§§ 985–993).s. 540
27.6 kap. Panträtt. — Motsvaras i den tyska lagen av reglerna om panträtt i tredje boken.s. 540
28.7 kap. Allmänna bestämmelser om nyttjanderätt, servitut och rätt till elektrisk kraft. — Motsvaras i den tyska lagen av reglerna om vissa bestämmelser om nyttjanderätt (Nießbrauch), servitut och reallaster i tredje boken. Märk att hyra och arrende inte betraktas som sakrätter i tysk rätt.s. 540
29.8–15 kap. Arrende, hyra, servitut, tomträtt, elektrisk kraft. — Motsvaras i den tyska lagen dels av de obligationsrättsliga reglerna om arrende och hyra, dels av de sakrättsliga reglerna om servitut och reallast och den särskilda lagen om tomträtt (Erbbaurecht).s. 540
30.16–18 kap. Hävd, företräde p.g.a. inskrivning och godtrosförvärv. — Motsvaras i den tyska lagen av allmänna regler om rättigheter i fast egendom i tredje boken. Vi kan därmed konstatera att jordabalken har en struktur som väl är anpassad till en kodifikation. Först kommer regler om egendomen och om äganderättens gränser (1–3 kap.), sedan följer regler om överlåtelse (4 kap.). Därefter följer regler om upplåtelser i egendomen (6–15 kap.) följt av ytterligare sakrättsliga regler. Man kan säga att 5 kap. är litet malplacerat, men det är mera en smaksak. Det borde ha lagts bland de sista kapitlen i balken. Man kan också mena att 3 kap. borde ha tagits in efter 4 kap., men också detta är en smaksak. Enligt min mening är placeringen närmast en förbättring framför BGB. 7 kap. är ett försök att behandla de sakrättsliga reglerna för vissa upplåtelser separat. Men i övrigt är samtliga upplåtelseformer i fast egendom att se som sakrätter. Man kan mena att gränsen mellan sakrätt och obligationsrätt inte är helt klar i lagens disposition. Men detta gäller för den tyska lagen också. En avtalstyp som betraktas som sakrättslig behandlas i sin helhet under de sakrättsliga reglerna, t.ex. panträtt. I den tyska lagen behandlas t.ex. reglerna om försämring av fastigheten under de sakrättsliga reglerna (§ 1133), dock på ett något annat sätt än de svenska reglerna, bara för att ge ett exempel. Sammanfattningsvis kan man alltså säga att jordabalkens struktur väl ansluter till BGB:s. Den tyske lagkoncipisten hade inte kunnat göra det bättre själv.s. 540