1.(a) Rekvisiten 8. De preskriptionsregler för vilka nu redogjorts arbetar tydligen alla med dels ett subjektivt rekvisit, dels ett objektivt. Det subjektiva är den kännedom den försäkrade skall ha haft. Det objektiva är de faktiska omständigheter som skall vara täckta av det subjektiva rekvisitet.s. 444
2.Vilken tidpunkt är då den avgörande för att den treåriga fristen enligt TSL skall börja löpa? Vanligt är att säga att det är det ögonblick då den försäkrade haft insikt i de faktiska omständigheterna. Detta svar är otillräckligt. Det krävs naturligtvis mera preciseringar.s. 444
3.9. Mera upplysande är att hänvisa till det ögonblick då den skadelidande måste ha förstått att skadan beror på den händelse som täcks av försäkringen. Det subjektiva rekvisitet (kännedomsrekvisitet) måste ha omfattat inte mindre än fem objektiva moment:s. 444
4.a) det fanns en försäkring soms. 444
5.b) täcktes. 444
6.c) den händelse soms. 444
7.d) orsakades. 444
8.e) skadan Dessa moment sönderfaller i två delar. Den ena är den försäkringstekniska aspekten (a och b). Den andra gäller de omständigheter som brukar sammanfattas i termen försäkringsfallet (c–d). I båda fallen gäller att man måste beakta utgångspunkten, nämligen att det är försäkringsbolagets motpart som har bevisbördan. Denna får givetvis inte bli omöjlig att uppfylla.s. 444
9.När det gäller den försäkringstekniska sidan ligger det inom möjligheternas ram att kräva att den skadelidande kände till vilket fordon som orsakat skadan och hos vilket försäkringsbolag trafikförsäkringen var tecknad (a ovan). När talan skall riktas mot Trafikförsäkringsföreningen därför att fordonet är okänt eller trafikförsäkring saknas blir situationen annorlunda; här kan man räkna med att kännedomsrekvisitet såvitt avser a ovan är uppfyllt praktiskt taget omgående. Däremot kan man inte rimligtvis kräva att försäkringsbolaget skall styrka, att den skadelidande hade klart för sig att trafikförsäkringen täckte skadan (b ovan). Antag att en passagerare har fått för sig, att en personskada som tillfogats honom, när föraren utan inblandning av andra motorfordon kört på ett träd, inte täcks av trafikförsäkringen. Denna bristande insikt saknar betydelse i sammanhanget och måste frånses på ungefär samma sätt som när bristande kunskap om en lag saknar relevans (rättsvillfarelse). När det gäller försäkringar som inte är obligatoriska, kan bedömningen givetvis bli en annan; vad som exempelvis täcks av en paketförsäkring är inte alltid lätt att känna till.s. 444
10.I whiplashskadefall, där tiden i allmänhet hinner gå och där kännedom om den försäkringstekniska sidan av saken normalt inte bereder problem, är det särskilt försäkringsfallet (c–e ovan) som är problematiskt. Särskilt sambandsfrågan hamnar lätt i strålkastarljuset (d ovan). Men anledning finns att också särskilt beakta skadebegreppet (e ovan). En personskada består ofta av flera skador i den meningen att den ursprungliga skadan kan ge upphov till flera symptom, efter wiplash inte minst huvudvärk, nacksmärtor, synbesvär, yrsel och öronsus. Liksom det kan vara nödvändigt att identifiera fordon (se ovan) kan det bli ofrånkomligt att identifiera olika typer av besvär.s. 445
11.Den allt avgörande frågan blir till sist: när stod sambandet mellan trafikolycka och den aktuella skadan klart för den skadelidande? (b) Nordenson 10. Motiven till TSL hade inte mycket att säga i frågan och det blev därför naturligt för rättstillämpningen att söka stöd i den auktoritativa kommentaren till TSL, författad av Ulf Nordenson och publicerad redan 1977. Vanligtvis, hävdades här, vinner den skadelidande kännedom om sin fordran vid eller åtminstone i anslutning till skadehändelsen. ”Särskilt när det gäller personskada torde tidpunkten för skadehändelsen och den tidpunkt då den skadelidande vinner kunskap om att fordringen kunde göras gällande regelmässigt sammanfalla eller inträffa med endast kort tids mellanrum.” Denna för den skadelidande inte särskilt gynnsamma utgångspunkt kompenserades emellertid med uppfattningen att kännedomsrekvisitet fick anses innebära krav på att den skadelidande också hade fått klart för sig av vem han skulle begära ersättning. Och även om han visste vilket fordon som orsakat skadan så återstod för honom att få kunskap i frågan om fordonet var försäkrat och i så fall hos vilket försäkringsbolag eller, om det var oförsäkrat, om det var staten eller Trafikförsäkringsföreningen som skulle utge ersättningen. Om den skadelidande underlät att göra efterforskningar uppkom frågan om preskriptionstiden började löpa med hans underlåtenhet. Nordenson konstaterade emellertid att varken FAL eller TSL talade om vad den skadelidande bort få kännedom om. Han tolkade bestämmelserna efter deras ordalydelse och fann att preskriptionstiden därför började löpa först sedan den skadelidande faktiskt fått kännedom om de olika omständigheter som krävdes.s. 445
12.11. Denna för den skadelidande välvilliga inställning ändrade Nordenson emellertid senare. 1996 fann han att en tolkning strikt efter ordalydelsen kunde leda till en för den skadelidande ”alltför liberal tillämpning och medföra att försäkringsgivarna belastas med en alltför tung bevisbörda”. Detta gällde inte bara beträffande fordonets identitet utan även såvitt avser övriga omständigheter som skulle täckas av kännedomsrekvisitet. Han exemplifierade sin förändrade uppfattning med följande fall. En kvinna påkördes i den egna bilen bakifrån. De närmaste dagarna efter denna händelse känner hon en viss ömhet i nacken och skulderpartiet men detta går bort trots att hon inte sjukskriver sig. Åtta månader senare får hon starka smärtor och nedsatt rörlighet efter en badsemester innefattande sportdykning. Hon vänder sig till sin husläkare som upplyser henne om att det kan röra sig om en whiplashskada från kollisionen men att det också kan vara fråga om ett trauma från dykningen eller, slutligen, att det kan vara fråga om en samverkan av dessa orsaker. Hon rekommenderas att söka en specialist i ortopedi. Detta gör hon först ett och ett halvt år senare. Nu kan hon inte längre sköta arbetet tillfredsställande och hon får beskedet att det med all säkerhet handlar om en whiplashskada och att skadan förvärrats av de påfrestningar hon utsatt sig själv för därefter. Hon underkastar sig behandling och anser sig nu bli bättre, varför hon fortsätter arbeta på heltid. Efter ytterligare drygt ett år inser hon att hon måste byta arbete på grund av problemen. Nu, när det har gått nära fyra år efter olyckan och mer än tre år från läkarkontakten anmäler hon skadan och, får man förmoda, väcker talan mot försäkringsbolaget. En tolkning efter ordalydelsen skulle enligt Nordenson antagligen leda till att en domstol fann att den skadelidande fått kännedom om att fordran kunde göras gällande först när hon besökt specialistläkaren. Han själv förordade emellertid en lagändring efter vilken det skulle stå klart att även skälig aktsamhet krävdes av den skadelidande; önskemålet var en formulering i den nya försäkringsavtalslagen som var utformad efter mönster av 21 § atomansvarighetslagen. (c) Patientskada 12. Patientskadelagen trädde i kraft den 1 januari 1997. Lagen byggde i stor utsträckning på sin föregångare: den frivilliga patientförsäkringen. En anslutning till denna försäkrings villkor ägde också rum när det gäller den treåriga preskriptionstiden. Dock inte utan diskussion. Enligt den frivilliga patientförsäkringen gällde att den som ville kräva ersättning skulle anmäla skadan till sjukvårdshuvudmännen eller försäkringsgivaren inom tre år från det han eller hon fick kännedom om skadan. Patientskadeutredningens förslag innebar däremot att den som ville ha ersättning enligt patientskadelagen skulle anmäla skadan till vårdgivaren eller försäkringsgivaren inom tre år från det han eller hon fick eller borde fått kännedom om att fordringen kunde göras gällande. Utredningen tycks ha utformat sin regel efter mönster av preskriptionsföreskriften i produktansvarslagen. Denna försämring för den skadelidande i förhållande till vad tidigare gällt accepterades inte av regeringen. Det befanns naturligare att i detta avseende utforma preskriptionsregeln på sätt skett i FAL och TSL. I denna form kom preskriptionsregeln att upptas i 23 § 1 st. patientskadelagen.s. 446
13.13. I samband med lagrådsföredragningen, som ägde rum bara några dagar innan propositionen överlämnades till riksdagen den 11 mars 1996, preciserades vilka grundläggande förutsättningar som måste vara uppfyllda för att patienten skulle anses ha kännedom om att anspråket skulle kunna göras gällande. Dessa befanns vara tre. Den skadelidande måste för det första ha fått kännedom om skadan. Tidpunkten räknades från det att skadan blivit märkbar, oavsett om den orsakats vid ett tidigare tillfälle. Den skadelidande måste för det andra ha fått klart för sig att det var fråga om en skada som var ersättningsgill enligt patientskadelagen. ”Situationen kan t.ex. vara sådan att den skadelidande inte omedelbart när skadan visar sig sätter den i samband med en behandling inom hälso- och sjukvården utan blir uppmärksammad om detta först vid ett senare tillfälle. I ett sådant fall börjar inte preskriptionstiden löpa förrän från den senare tidpunkten.” Den tredje och sista förutsättningen var att den skadelidande måste veta mot vem han skulle rikta sitt anspråk. ”Den skadelidande måste alltså ha tillgång till uppgifter om vilken eller vilka försäkringsgivare som meddelat patientförsäkring för den aktuella vårdgivaren.” Lagrådet hade ingen erinran mot denna precisering och i propositionen upprepades densamma av föredragande statsrådet. (d) Gabrielsson 14. I den praktiska skaderegleringen har försäkringsbranschen länge gjort gällande att den treåriga preskriptionstiden bör starta redan när de första känningarna av whiplashskadan kommit. Den skadelidande har då enligt försäkringsbolaget varit medveten om att han kunnat göra gällande anspråk på försäkringsersättning och detta bör räcka. Häremot har Edmund Gabrielsson, länge ordförande i Trafikskadenämnden, hävdat att det krävs mera för att preskriptionstiden skall börja löpa. Misstanke om samband är inte tillräckligt. Det krävs kännedom om en objektivt konstaterad sannolikhet för ett samband och för detta behövs läkarbesked eller något härmed jämförbart. Från Trafikskadenämndens verksamhet anför Gabrielsson följande exempel på fall, där en person fått en whiplashskada med besvär samma dag eller omedelbart efter denna men där utvecklingen sedan vänt: ”Ibland har läkare konsulterats i samband med olyckan, ibland inte. Läkarens besked har ofta varit lugnande och inneburit att värken väntas komma att försvinna för gott efter en kort tid, vilket ju också sker i de allra flesta fall. Någon skadeanmälan till berört trafikförsäkringsbolag har inte gjorts i detta skede, eftersom personen i fråga utgått från att någon personskada inte uppstått. Ibland utbetalas ersättning för sveda och värk. Sedan besvären avklingat och efter en i varierande grad besvärsfri period har så besvär i nackregionen återkommit men då under omständigheter som gjort att personen till en början inte kopplat ihop besvären med trafikolyckan. Han kan ibland ha anat att ett samband kunde finnas; journalutdrag visar t.ex. att han nämnt trafikolyckan för de läkare som han konsulterat, dock utan att läkaren gjort någon notering om att det sannolikt fanns ett samband med olyckan. Så småningom blir besvären värre. Efter nya undersökningar framhåller en läkare att det enligt hans mening är så att besvären med all sannolikhet har sin grund i det våld mot nacken som den skadelidande utsatts för vid trafikolyckan. Den skadade vänder sig då till försäkringsbolaget och begär ersättning med anledning av de uppkomna besvären som vid det laget framstår som invalidiserande och inte sällan också lett till sjukskrivningar med inkomstförluster. Han möts emellertid ofta av beskedet från försäkringsbolaget att mer än tre år förflutit från det han fick de inledande besvären och att anspråken på ersättning därför är preskriberade.” (e) Utterström 15. Gabrielssons ståndpunkt fick starkt stöd i en övergripande promemoria, avsedd som diskussionsunderlag vid möte med Allmänna reklamationsnämndens försäkringsavdelning den 15 maj 2000, sålunda före HD:s avgörande i NJA 2000 s. 285. Promemorian var författad (f) Fastställelsetalan 16. I Trafikskadenämnden har försäkringsbolagens representanter som stöd för sin uppfattning kunnat hänvisa till idén att den avgörande tidpunkten vid vilken kännedom måste föreligga skulle vara den då den skadelidande haft möjlighet att väcka fastställelsetalan. Om tidpunkten beskrivs så allmänt blir resultatet, att den skadelidandes bristande kunskap om följderna av olyckan saknar betydelse och att därför redan kännedomen om de första känningarna av whiplashskadan utlöser preskriptionsfristens början. Det räcker att talan kan föras som går ut på att försäkringsbolaget är ersättningsskyldigt för de skador som uppkommit vid trafikolyckan. I rättspraxis återfinns en hovrättsdom från 1994 vari den kritiska tidpunkten länkats till just möjligheten att föra fastställelsetalan. I hovrättens domskäl anfördes följande: ”På det sätt tingsrätten anfört skall 29 § FAL tillämpas på sådant sätt att preskriptionstiden börjar löpa från det att försäkringshavaren fått kännedom om att förutsättningar föreligger för anhängiggörande av talan mot försäkringsgivaren. Detta gäller då även när det är fråga om en fordran på grund av ansvarsförsäkring. Uttrycket ”fordringen kan göras gällande” har därvid inte annan innebörd än att det är tillräckligt att förutsättningar föreligger för upptagande av en fastställelsetalan angående rätten till försäkringsersättning. Det utgör för en sådan talan inte någon förutsättning att en eventuell försäkringsersättning är förfallen till betalning eller ens att ersättning kan bestämmas till beloppet. Tillräckligt är att det faktiska förhållande som påstås innebära att försäkringsfall föreligger har inträffat.” 17. Gabrielsson har dock starkt ifrågasatt denna idé och understrukit att den inte går att helt och hållet hänföra till den som utvecklades av dess upphovsman: Håkan Nial. Denne skulle i stället ha tagit sikte på möjligheten att föra en fullgörelsetalan. Gabrielsson antecknar också, att fastställelsetalan om rätt till trafikskadeersättning i och för sig i regel är föga meningsfull, eftersom det är fråga om en i lag given rätt. Ersättningsansvaret torde heller inte enligt Gabrielsson ”kunna fastställas med en generell bedömning av kausalitetsfrågorna eftersom sambandet måste bedömas separat för varje del av skadorna”. Ytterligare en kritisk synpunkt från Gabrielssons sida är att HD otvivelaktigt inte i NJA 1997 s. 97 anknöt till den av hovrätten utpekade avgörande tidpunkten: möjligheten till fastställelsetalan. Vilken betydelse har då detta rättsfall i sammanhanget?s. 447