Stycket

13.13. I samband med lagrådsföredragningen, som ägde rum bara några dagar innan propositionen överlämnades till riksdagen den 11 mars 1996, preciserades vilka grundläggande förutsättningar som måste vara uppfyllda för att patienten skulle anses ha kännedom om att anspråket skulle kunna göras gällande. Dessa befanns vara tre. Den skadelidande måste för det första ha fått kännedom om skadan. Tidpunkten räknades från det att skadan blivit märkbar, oavsett om den orsakats vid ett tidigare tillfälle. Den skadelidande måste för det andra ha fått klart för sig att det var fråga om en skada som var ersättningsgill enligt patientskadelagen. ”Situationen kan t.ex. vara sådan att den skadelidande inte omedelbart när skadan visar sig sätter den i samband med en behandling inom hälso- och sjukvården utan blir uppmärksammad om detta först vid ett senare tillfälle. I ett sådant fall börjar inte preskriptionstiden löpa förrän från den senare tidpunkten.” Den tredje och sista förutsättningen var att den skadelidande måste veta mot vem han skulle rikta sitt anspråk. ”Den skadelidande måste alltså ha tillgång till uppgifter om vilken eller vilka försäkringsgivare som meddelat patientförsäkring för den aktuella vårdgivaren.” Lagrådet hade ingen erinran mot denna precisering och i propositionen upprepades densamma av föredragande statsrådet. (d) Gabrielsson 14. I den praktiska skaderegleringen har försäkringsbranschen länge gjort gällande att den treåriga preskriptionstiden bör starta redan när de första känningarna av whiplashskadan kommit. Den skadelidande har då enligt försäkringsbolaget varit medveten om att han kunnat göra gällande anspråk på försäkringsersättning och detta bör räcka. Häremot har Edmund Gabrielsson, länge ordförande i Trafikskadenämnden, hävdat att det krävs mera för att preskriptionstiden skall börja löpa. Misstanke om samband är inte tillräckligt. Det krävs kännedom om en objektivt konstaterad sannolikhet för ett samband och för detta behövs läkarbesked eller något härmed jämförbart. Från Trafikskadenämndens verksamhet anför Gabrielsson följande exempel på fall, där en person fått en whiplashskada med besvär samma dag eller omedelbart efter denna men där utvecklingen sedan vänt: ”Ibland har läkare konsulterats i samband med olyckan, ibland inte. Läkarens besked har ofta varit lugnande och inneburit att värken väntas komma att försvinna för gott efter en kort tid, vilket ju också sker i de allra flesta fall. Någon skadeanmälan till berört trafikförsäkringsbolag har inte gjorts i detta skede, eftersom personen i fråga utgått från att någon personskada inte uppstått. Ibland utbetalas ersättning för sveda och värk. Sedan besvären avklingat och efter en i varierande grad besvärsfri period har så besvär i nackregionen återkommit men då under omständigheter som gjort att personen till en början inte kopplat ihop besvären med trafikolyckan. Han kan ibland ha anat att ett samband kunde finnas; journalutdrag visar t.ex. att han nämnt trafikolyckan för de läkare som han konsulterat, dock utan att läkaren gjort någon notering om att det sannolikt fanns ett samband med olyckan. Så småningom blir besvären värre. Efter nya undersökningar framhåller en läkare att det enligt hans mening är så att besvären med all sannolikhet har sin grund i det våld mot nacken som den skadelidande utsatts för vid trafikolyckan. Den skadade vänder sig då till försäkringsbolaget och begär ersättning med anledning av de uppkomna besvären som vid det laget framstår som invalidiserande och inte sällan också lett till sjukskrivningar med inkomstförluster. Han möts emellertid ofta av beskedet från försäkringsbolaget att mer än tre år förflutit från det han fick de inledande besvären och att anspråken på ersättning därför är preskriberade.” (e) Utterström 15. Gabrielssons ståndpunkt fick starkt stöd i en övergripande promemoria, avsedd som diskussionsunderlag vid möte med Allmänna reklamationsnämndens försäkringsavdelning den 15 maj 2000, sålunda före HD:s avgörande i NJA 2000 s. 285. Promemorian var författad (f) Fastställelsetalan 16. I Trafikskadenämnden har försäkringsbolagens representanter som stöd för sin uppfattning kunnat hänvisa till idén att den avgörande tidpunkten vid vilken kännedom måste föreligga skulle vara den då den skadelidande haft möjlighet att väcka fastställelsetalan. Om tidpunkten beskrivs så allmänt blir resultatet, att den skadelidandes bristande kunskap om följderna av olyckan saknar betydelse och att därför redan kännedomen om de första känningarna av whiplashskadan utlöser preskriptionsfristens början. Det räcker att talan kan föras som går ut på att försäkringsbolaget är ersättningsskyldigt för de skador som uppkommit vid trafikolyckan. I rättspraxis återfinns en hovrättsdom från 1994 vari den kritiska tidpunkten länkats till just möjligheten att föra fastställelsetalan. I hovrättens domskäl anfördes följande: ”På det sätt tingsrätten anfört skall 29 § FAL tillämpas på sådant sätt att preskriptionstiden börjar löpa från det att försäkringshavaren fått kännedom om att förutsättningar föreligger för anhängiggörande av talan mot försäkringsgivaren. Detta gäller då även när det är fråga om en fordran på grund av ansvarsförsäkring. Uttrycket ”fordringen kan göras gällande” har därvid inte annan innebörd än att det är tillräckligt att förutsättningar föreligger för upptagande av en fastställelsetalan angående rätten till försäkringsersättning. Det utgör för en sådan talan inte någon förutsättning att en eventuell försäkringsersättning är förfallen till betalning eller ens att ersättning kan bestämmas till beloppet. Tillräckligt är att det faktiska förhållande som påstås innebära att försäkringsfall föreligger har inträffat.” 17. Gabrielsson har dock starkt ifrågasatt denna idé och understrukit att den inte går att helt och hållet hänföra till den som utvecklades av dess upphovsman: Håkan Nial. Denne skulle i stället ha tagit sikte på möjligheten att föra en fullgörelsetalan. Gabrielsson antecknar också, att fastställelsetalan om rätt till trafikskadeersättning i och för sig i regel är föga meningsfull, eftersom det är fråga om en i lag given rätt. Ersättningsansvaret torde heller inte enligt Gabrielsson ”kunna fastställas med en generell bedömning av kausalitetsfrågorna eftersom sambandet måste bedömas separat för varje del av skadorna”. Ytterligare en kritisk synpunkt från Gabrielssons sida är att HD otvivelaktigt inte i NJA 1997 s. 97 anknöt till den av hovrätten utpekade avgörande tidpunkten: möjligheten till fastställelsetalan. Vilken betydelse har då detta rättsfall i sammanhanget?s. 447