Se t.ex. NJA 1999 s. 304 och 1999 s. 408.
Hänvisas från p. 4 (s. 307)
1.Inledningsvis konstaterades att trenden mot alltmer avtalsrättslig lagstiftning, främst med konsumenträttslig inriktning, som var så påtaglig under 1970-talet och delar av 1980-talet, i huvudsak verkar ha brutits. Nytillkommande avtalsrättslig lagstiftning har i första hand sin bas i nya EG-direktiv. Det har också framgått att avtalsrätten är dynamisk och får en alltmer internationell prägel, något som också påverkar metoder för avtalsskrivning och avtalstolkning. Det är i detta perspektiv man måste se frågan vilket utrymme det kan finnas för ny svensk eller nordisk kontraktsrättslig lagstiftning.s. 306
2.Frågan om man borde sätta igång en allmän revision i nordiskt samarbete av avtalslagen och dess nära motsvarigheter i de övriga nordiska länderna har diskuterats bland annat på Nordiska Juristmötet 1990. En inspirationskälla till dessa tankar har varit revisionen av den nordiska köplagstiftningen. En bred revision av avtalslagen är dock vad jag kan förstå numera ett överspelat förslag, enligt min mening med rätta. Avtalslagen är föråldrad inte bara vad gäller många av dess enskilda bestämmelser utan även — och det är det mest allvarliga — vad gäller själva den grundläggande tankebyggnad som bär upp lagen. Diskussionen från förra sekelskiftet om viljeteori och löftesteori tillhör rättshistorien. Det framstår som en helt öppen och högst svårbemästrad fråga på vilken principiell grundval man skulle kunna bygga upp en ny nordisk avtalslag, de nuvarande har Jan Hellner karakteriserat som praktiskt taget avskrifter från BGB. Härtill kommer det svårbesvarade spörsmålet varför man skulle sätta igång och utforma en ny, specifikt nordisk lagstiftning på detta internationellt präglade område. Lagändringar inom den centrala avtalsrätten bör nog under överskådlig tid begränsas till särskilda frågor, där det på goda grunder föreligger ett påtagligt behov av ett ingripande från lagstiftarens sida.s. 306
3.Mycket av initiativet har gått över till EU också när det gäller central civilrätt. Europaparlamentet har vid flera tillfällen rekommenderat utarbetandet av en gemensam europeisk civillag och ett omfattande långsiktigt arbete med denna inriktning har satts i gång. Det har inte minst engagerat ett flertal framstående tyska rättsvetenskapsmän. Inom avtalsrätten har under den danske rättsvetenskapsmannen Ole Landos ledning nu slutförts det av bland annat EUkommissionen stödda arbetet på utarbetandet av Principles of European contract law. Dessa har utarbetats av en mycket kvalificerad, oavhängig juristgrupp med deltagare från alla EU-länder. De avser att återspegla ”the common core of solutions” på avtalsrättsliga problem, som samtidigt skall kunna vara välfungerande och utgöra en grundval för en kommande europeisk harmonisering. Principles täcker ett betydligt vidare område än avtalslagen genom att även ge regler för bland annat tolkning av avtal, fullgörande och påföljder av kontraktsbrott. Det har visat sig möjligt att jämka samman common law med kontinentaleuropeiskt synsätt och Principles har även beaktat nordisk avtalsrätt relativt väl.s. 306
4.Det kan vara skäl att överväga om man inte borde kunna tillmäta generalklausulen i 36 § avtalslagen och de marknadsrättsliga avtalsvillkorslagarna en mera central roll än hittills. Dessa kan många gånger vara lämpliga instrument att korrigera konkreta problem som har avseende på oskäliga avtalsvillkor, särskilt i standardavtal, och därigenom minska trycket på införande av detaljerad lagstiftning. Detta gäller inte bara vid konsumentavtal utan även i avtalsförhållanden som rör småföretagare. I en nyligen publicerad doktorsavhandling har Claes-Robert von Post studerat rättsutvecklingen under 25 år på basen av 36 § avtalslagen med inriktning främst på avtal mellan näringsidkare. Den bild som framträder är att HD valt att inta en påtagligt försiktig hållning och framför allt har föredragit en individualiserad bedömning, nära knuten till omständigheterna i det enskilda fallet, framför en klausulinriktad bedömning. Detta framgår bland annat av HD:s ställningstaganden i krediträttsliga mål med bakgrund i finanskrisen under början av 1990-talet. Det är egentligen endast i fråga om skiljeklausuler i konsumentavtal som HD har utvecklat en klausulinriktad bedömning. Skillnaden är markant jämfört med den omfattande praxis angående oskäliga klausuler som utvecklats av tyska Bundesgerichtshof och andra tyska domstolar med stöd av AGBGesetz.s. 307
5.När det gäller avtalsvillkorslagarna föreligger endast ett ringa antal avgöranden av Marknadsdomstolen från de senaste 5–10 åren. Det är numera sällan som KO för frågor om oskäliga villkor i konsumentavtal till Marknadsdomstolen för avgörande och lagen om oskäliga avtalsvillkor mellan näringsidkare har överhuvud endast tillämpats i ett fåtal fall och man hör numera sällan talas om den. Att det skulle vara så idylliskt att oskäliga avtalsvillkor till stor del försvunnit är dock föga troligt; ett studium av villkorsfloran på IT- och telekom-området pekar knappast i den riktningen.s. 307
6.På avtalsrättens område torde det i allmänhet vara önskvärt att söka undvika omfattande reglering och detaljrika författningar. Ansvarsfull självreglering ter sig som ett attraktivt alternativ. Det fordras dock att det finns en bakomliggande lagstiftning som kan fånga upp situationer där självreglering visar sig otillräcklig. På avtalsvillkorens område finns det skäl att överväga om inte funktionsfördelningen mellan lagstiftningsåtgärder och prejudikatskapande domstolar skulle kunna förskjutas så att domstolarna tog på sig en mera aktiv roll.s. 308