Se WIPO National Seminar on Digital Technology and the New WIPO Treaties, 22 augusti 1997, WIPO/CNR/SEL/97/1 s. 1. 1 0 ”Mångfaldiganderätten enligt artikel 9 i Bernkonventionen och de undantag som är medgivna enligt denna, äger full tillämpning i den digitala omgivningen, särskilt med avseende på utnyttjanden av verk i digital form. Lagring av ett skyddat verk i digital form i ett elektroniskt medium utgör ett mångfaldigande enligt artikel 9 i Bernkonventionen.” 1 1 Jfr Koelman/Hugenholtz, Online Service Provider Liability for Copyright Infringement, Workshop on Service provider Liability, Geneva, December 9 and 10, 1999, WIPO/OSP/LIA/1 Rev 1, s. 14. 1 2 Jfr prop. 1996/97 111 s. 32; Rosén, Upphovsrättens avtal, andra uppl. 1998 s. 89. 1 3 KOM (1999)250 final. 1 4 Den gemensamma ståndpunkten skall formellt antas vid ett kommande rådsmöte och därefter översändas till parlamentet för en andra läsning. 1 5 Section 512(a) US Copyright Act. 1 6 Section 512(c) US Copyright Act. 1 7 Section 512(b) US Copyright Act. 1 8 Informations- und Kommunikationsdienste Gesetz; se t.ex. http://www.iid.de/ iukdg/. 1 9 Se Koelmann/Hugenholtz a.a., särskilt s. 19 ff. 2 0 Se Section 512 (c) US Copyright Act. 2 1 Se artikel 14(1)(a) E-handelsdirektivet. 2 2 Högsta domstolens dom 000615, B 413-00, MP3-filer. 2 3 Se Rosén, Upphovsrättens avtal, andra uppl. 1998, s. 90; jfr artikel 6 av WIPOfördraget om upphovsrätt och artikel 4 i förslaget till direktiv om upphovsrätten i informationssamhället. 2 4 Skövde tingsrätt, mål B 824/99. 2 5 Göta hovrätt, mål nr B 1009/99. 2 6 Jfr SOU 1956:25 s. 100 f.; prop. 1960:17 s. 60. Jfr även prop. 1996/97:111 s. 32 samt Högsta domstolens konstaterande i NJA 1996 s. 79, BBS-målet, att i princip varje ”upload” eller ”download” kräver upphovsmannens tillstånd. 2 7 Jfr Rosén, Swedish Software Law, 1995, s. 25 ff., dens. Upphovsrättens avtal, andra uppl. 1998, s. 88 f. 2 8 Jfr Rosén, Mornington — automatik eller mänsklig gärning? Rättsfall att minnas. Till Jan Hellner den 28 oktober 1997, s. 279 ff. 2 9 Jfr Olsson, Upphovsrättslagstiftningen. En kommentar, 1996, s. 305 ff. 3 0 Se NJA 1996 s. 79; se kommentar av Rosén i SvJT 1996 s. 414 ff. 3 1 Jfr NJA 1967 s. 159 (NIR 1968 s. 125), Gammeldansförening; NJA 1986 s. 702 (NIR 1987 s. 89), Demonstrationsmusik; NJA 1988 s. 715 (NIR 1989 s. 225), Sjukhusmusik. Jfr Koktvedgaard/Levin, Lärobok i immaterialrätt, femte uppl. 1997, s. 122 f.; Bernitz m.fl., Immaterialrätt, femte uppl. 1995, s. 42. 3 2 Se Rosén, Offentlighetsprincipen och ensamrätten, Festskrift till Gunnar Karnell, 1999, s. 605 ff., särskilt s. 614. 3 3 Se särskilt analysen av domspraxis hos Koelman/Hugenholtz a.a. ovan i not 11, s. 34 f. 3 4 Det är förmodligen symptomatiskt att DMCA för närvarande är föremål för omprövning, knappt två år efter ikraftträdandet, bl.a. därför att Napster-tekniken påstås motivera regeländringar.
Hänvisas från p. 2 (s. 808)
1.Den ovan skisserade moderna nätverksstrukturen och de där medagerande tillhandahållarna av, längs en glidande skala, teknik och/eller medieinnehåll, har frammanat behov av att klarare distingera mellan sådana aktörer såvitt gäller ansvar för framförallt utnyttjanden av upphovsrättsligt skyddade verk och närstående prestationer. Kort uttryckt kan uppgiften härvid sägas vara att ge klarare innebörd åt upphovsrättens olika ensamrättigheter, såsom rätten till exemplarframställning eller att tillgängliggöra verk för allmänheten, och vem som i nätverksmiljön skall anses vara användare av sådana rättigheter och därmed ansvarig såsom en nyttjare av skyddade objekt. På internationell nivå kan främst uppmärksammas WIPO-fördraget om upphovsrätt, förslaget till EG-direktiv om upphovsrätten i informationssamhället och direktivet om elektronisk handel. På nationell nivå kan åtskilliga nya lagprodukter observeras i ämnet; här skall vi begränsa framställningen till att något belysa USA:s Digital Millennium Copyright Act (DMCA) och den svenska BBS-lagen.s. 808
2.WIPO-fördraget om upphovsrätt från 1996 omtalar i artikel 8 en mycket brett anlagd ”right of communicating a work to the public”, en rätt till ”överföring till allmänheten” som det heter i den svenska översättningen. Denna rättighet är uppbyggd för att speciellt täcka tillgängliggöranden online. Emellertid åtföljs fördraget av ”Antagna uttalanden”, ”Agreed Statements”, vari följande klargörs beträffande överföringar: ”Ett uteslutande tillhandahållande av fysiska anordningar för att möjliggöra eller verkställa en överföring utgör inte i sig en överföring i den mening uttrycket har i detta fördrag eller i Bernkonventionen …” Uttalandet torde innebära att den som endast tillhandahåller anordningar inte skall hållas ansvarig såsom gärningsman såvitt gäller tillämpning av rätten till överföringar. Detta torde dock bara gälla omedelbart gärningsmannaskap; uttalandet anses inte utesluta medelbart ansvar.s. 808
3.Någon motsvarande bestämmelse eller uttalande finns inte i WIPOfördraget beträffande exemplarframställning, helt enkelt därför att konsensus inte kunde uppnås på den punkten. I ”Antagna Uttalanden” sägs dock att digitala kopior skall anses som exemplar inom ramen för Bernkonventionens tillämpning. Detta har sitt intresse eftersom i vart fall framställning av högst tillfälliga digitala kopior av datorprogram, i den internationella vokabulären ofta benämnda transienta kopior eller transmission copies, överlag uppfattas som förfoganden över den upphovsrättsliga ensamrätten till exemplarframställning av programvaror i såväl Europa som Nordamerika. I åtskilliga länder, bl.a. i Sverige, torde detta även gälla för reproduktion av alla slags verk.s. 809
4.I klar anslutning till WIPO-fördraget ligger Kommissionens år 1997 presenterade förslag till direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, det s.k. Infodirektivet. Om detta har de ständiga representanternas kommitté, Coreper, enats om en gemensam ståndpunkt den 9 juni 2000, varför goda förutsättningar nu finns för direktivets slutliga genomförande. Artikel 2 i förslaget till Infodirektiv anger en mycket brett anlagd exemplarframställningsrätt för upphovsmännen avseende ”direct or indirect, temporary or permanent reproduction by any means and in any form, in whole or in part.” Formuleringen täcker väl transienta kopior som uppstår under transmittering av ett verk i ett nätverk. Emellertid exkluderas i stort sett sådana kopior genom undantagsregeln i förslagets artikel 5:1: ”Temporary acts of reproduction referred to in Article 2, which are transient or incidental, which are an integral and essential part of a technological process, whose sole purpose is to enable (a) a transmission in a network between third parties by an intermediary or (b) a lawful use of a work or other subject matter to be made, and which have no independent economic significance, shall be exempted from the right set out in Article 2.” Artikel 5(1) är onekligen komplex till sin uppbyggnad och en berättigad fråga är givetvis vad det är som i praktiken exkluderas från den grundläggande ensamrätten. Såvitt här intresserar är det kanske inte mer (ej heller mindre) än kopior som uppstår vid s.k. proxy cashing, ibland benämnt förberedande lagring eller ett sätt att, enkelt uttryckt, styra vad som skall vidarebefordras t.ex. förbi en brandvägg, vad som skall passera mellan interna nät och Internet eller tillfällig lagring som medger att sidor (skyddade verk) från Internet inte behöver hämtas in från nätet varje gång utan kan lagras i proxy servern. I vart fall får anses framgå av övervägande nr 23 i förslaget att sådan exemplarframställning, som kanske främst åstadkoms hos access providers, under normala omständigheter skall ligga vid sidan av reproduktionsrätten, givetvis med beaktande av alla de reservationer som uttryckligen anges i Artikel 5(1). Det handlar alltså om exemplar i form av klara biprodukter vid transmissionsprocessen, vad som typiskt sett utgör förberedande lagring på ett mycket snabbt medium. Den som åstadkommer sådana kopior skall följaktligen inte anses som intrångsgörare i den laggivna ensamrätten till exemplarframställning. Däremot kan knappast tvekan råda om att sådan mellanman som mer eller mindre permanent lagrar verk på sin server, såsom en hosting service provider gör, i princip får anses direkt ansvarig för dylikt förfogande över upphovsrätten. Vidare är det inte uteslutet att sådana tillhandahållare i denna egenskap kan anses förfoga över en annan ensamrätt, nämligen avseende överföring till allmänheten (communication to the public) enligt Artikel 3 i förslaget till Infodirektiv. Emellertid är det möjligt att ovannämnda Agreed Statement till Artikel 8 i WIPO-fördraget om upphovsrätt, vilket ju undandrar från överföringsrättens tillämpningsområde den som endast kan anses tillhandahålla teknik, bidrar till en liknande tolkning av tillämpningsområdet för artikel 3 i Infodirektivet.s. 809
5.I USA gäller sedan oktober 1998 the US Online Copyright Infringement Liability Limitation Act, antagen som en del av den s.k. Digital Millennium Copyright Act, DMCA, nämligen i form av den nya Section 5 i Chapter 5 i den amerikanska upphovsrättslagen, US Copyright Act. Fokus ligger här på frågan om ansvar endast för intrång i upphovsrätt, inte för andra brott med eller mot ett medieinnehåll. Den grundläggande tanken är att tillhandahållande enbart av teknik för informationsflödet genom ett nätverk (”mere conduit”) inte skall ge grund för ett ansvar för utnyttjanden av de upphovsrättsligt skyddade verk som kan utgöra innehållet i detta flöde. Tämligen klara förutsättningar för ansvarsfrihet uppställs, såsom att tekniktillhandahållaren inte initierar transmissionen i fråga, inte väljer mottagare av informationen eller eljest inte har något inflytande på medieinnehållets redigering. Det stadgas också uttryckligen att tillfällig lagring, transient storage, som endast sker för att åstadkomma transmitteringen och som inte varar längre än som är nödvändigt för just detta ändamål, inom ramen för vad som kan anses som sådana access- eller transmissionstjänster, ligger utanför det upphovsrättsliga ansvarsområdet. Även om en sådan transient kopiering i och för sig vore ett mångfaldigande enligt upphovsrättens regler, och därmed onekligen ett intrång om erforderligt tillstånd inte förelåg, så skall inte denne tillhandahållare av flödesteknik anses ansvarig för intrånget. Greppet är sålunda att i stället för att söka bestämma vad som utgör upphovsrättsintrång så har lagstiftaren valt att helt enkelt utesluta ansvar för sådan transient kopiering som sker under själva transmissionen. Likartade grepp tas på lagring av tredje mans informationsinnehåll hos en hosting service provider liksom beträffande proxy-cashing hos en access provider. För dessa tre situationer ger sålunda US Copyright Act i Section 512 a–c givit tämligen detaljerade bestämmelser. För vissa andra förhållanden, såsom s.k. ”Notice and take down”, tillhandahållande av ”information location tools (hyperlänkar och sökmotorer) m.m. finns ytterligare bestämmelser i Section 512 d–i.s. 810
6.DMCA får ses som en direkt förlaga till det nyligen antagna direktivet om elektronisk handel, i vart fall såvitt gäller direktivets regler om att begränsa ansvaret för ”providers” som verkar online. Olikt DMCA, men med förebild i en annan lagprodukt, 1997 års tyska Multimedialag, hanteras frågan om ansvarsfrihet på ett generellt vis, således utan inriktning på just upphovsrätten. Frågan om ansvar, eller snarare ansvarsfrihet, relaterar därför i E-handelsdirektivet till allt slags medieinnehåll, ”information”, som förmedlas och kan därför leda till ansvarsfrihet för en mängd olika i nationell rätt kriminaliserade handlingar eller som eljest medför ett ansvarsförhållande. Härvidlag är Ehandelsdirektivet avsett att fungera som en sil; endast om en tillhandahållare av tjänster av ifrågavarande slag inte träffas av direktivets undantag från ansvar så kan han hållas ansvarig för vad som enligt nationell lag utkrävs såväl civilrättsligt som straffrättsligt.s. 811
7.I E-handelsdirektivet ligger fokus på ”information society services”, nämligen sådana som normalt ”provides for remuneration, at a distance, by electronic means and at the individual request of a recipient of services.” Artikel 13 anger sålunda att en s.k. tjänsteleverantör som åstadkommer ”överföring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren på ett kommunikationsnät inte skall vara ansvarig för den automatiska, mellanliggande och tillfälliga lagring av informationen som ägt rum enbart för att effektivisera vidare överföring av informationen till andra tjänstemottagare på deras begäran, under förutsättning atts. 811
8.a) tjänsteleverantören inte ändrar informationen,s. 812
9.b) tjänsteleverantören uppfyller villkoren för tillgång till informationen,s. 812
10.c) tjänsteleverantören följer regler för uppdatering av informationen, vilka fastställts på ett sätt som är allmänt vedertaget och använt inom branschen, …” De hittills beskrivna reglerna har alla det gemensamt att de försöker definiera bort från bl.a. upphovsrättsliga ansvarsförhållanden vad som eljest i och för sig är eller skulle kunna vara förfoganden över upphovsrättslig ensamrätt i en komplex och dynamisk nätverksmiljö. Ytterligare exempel på sådan ansvarsfrihet är numera inte svåra att finna i ny nationell lagstiftning. En slutsats härav synes vara att upphovsrättslig ensamrätt uppfattats som så stark att den skulle leda till oskäliga resultat om den utan särskilda begränsningar tillämpas i moderna nätverk där gränsen mellan service providers och content providers är svårdragen.s. 812
11.Men alla har inte dragit denna slutsats. I Sverige finns ett exempel på ett i det närmaste motsatt synsätt, nämligen i form av lag (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor (LEA). Denna lag, i kraft sedan 1998.05.01, gäller visserligen inte för ”tillhandahållande endast av nät eller annan förbindelse för överföring av meddelande” eller för ”elektronisk post”, 2 § 1 p och 4 p LEA, men eljest för ”tjänst för elektronisk förmedling av meddelanden”, 1 § 1 st. LEA. Det centrala stadgandet, såvitt här intresserar, är att LEA avkräver tillhandahållaren en skyldighet att vid straffansvar hålla uppsikt över sin elektroniska anslagstavla, 4 § LEA, vilket i sin tur ger grund för skyldigheten att ta bort ett meddelande från tjänsten eller på annat sätt förhindra dess spridning, bl.a. om den användare som sänt in meddelandet till anslagstavlan uppenbarligen har gjort intrång i någons upphovsrätt genom att sända in meddelandet, 5 § 1 st. och 2 p LEA.s. 812
12.Ur det internationella perspektivet ter sig denna lag unik genom att den så klart ålägger tillhandahållaren av en elektronisk anslagstavla skyldighet till uppsikt över tjänsten, varvid lagen således vidgar ansvaret för dem som medverkar i förmedlingsprocessen i elektroniska nätverk, således utöver vad som måhända redan omfattas av t.ex. upphovsrätt. Det skall dock observeras att DMCA ålägger en hosting service provider, som kanske närmaste motsvarar den aktör på vilken LEA är inriktad, att snabbt blockera access till ett material så snart denne erhållit kunskap om ett i förekommande fall olagligt innehåll som tillhandahållits av tredje man, eller då fakta eller omständigheter gör detta förhållande uppenbart. Likväl föreligger åtminstone nyansskillnader relativt den svenska lagen eftersom en skyldighet ”to investigate and block access” föreligger bara om det finns särskilda skäl att misstänka att olagligt material förekommer i tjänsten. Motsvarande bestämmelse i E-handelsdirektivet förutsätter ”actual awareness” hos en hosting service provider för dennes straffrättsliga ansvar för olagligt material, under det att endast ”awareness” blott ger ett skadeståndsansvar.s. 812