1.Författarens inspirationskälla har, AvtL. En del av denna litteratur som nämnts, i första hand varit fö-saknas. Jag saknar härvid några rarbetena till lagen. Han följer uppsatser som visserligen inte är dessa i stor (kanske alltför stor) så omfångsrika men som belyser detalj och använder dem som en vissa av de frågor som författaren förutsättning för studien. Det är i har diskuterat. Författaren kunde anslutning till dessa förutsättning-enligt min mening ha kostat på sig ar som författaren gör sin vidare en viss diskussion beträffande lit-s. 753
2.teratururvalet.s. 753
3.ler, att de brister, som kan påpe-s. 753
4.kas, inte betar boken dess förtjäns-s. 753
5.ter.s. 753
6.tisk situation. I en bransch har Några speciella frågeställningar. framvuxit ett bruk av användningUtan att här gå in på en detalj-en av vissa klausuler eller angåenprövning av de olika delarna av de förståelsen och tillämpningen boken vill jag välja ut ett par frå-av vissa speciella företeelser. Dessa geställningar att diskutera. von är i allmänt bruk och har under Posts arbete ger nämligen upphov lång tid ansetts etablerade och actill en diskussion av spörsmål av cepterade bland parter i brandelvis olika slag, något som i och schen. Skall i en sådan situation för sig inte är förvånansvärt med generalklausulen användas för att tanke på de frågor som avhandlas. sätta åt sidan eller jämka en klauBestämmelsens karaktär gör att sul, bara därför att ena parten ev. dess användningsområde är skulle kunna anses ha underlägmycket vidsträckt, och lagstiftaren sen ställning? På motsvarande sätt har valt att egentligen inte göra kan man se avtalsklausuler som efnågon inskränkning när det gäller ter hand får en fast förankring dess tillämpning, även om det i och tillämpas generellt utan att förarbetena förekommer flera på-ändå ha nått handelsbruks styrka, pekanden av typ att paragrafen oavsett om det är fråga om större ”beträffande denna klausultyp el-eller mindre parter. Vilken betyler frågeställning” eller liknande delse har i sådana situationer det ”bör användas med försiktighet”. förhållandet att den ena parten i Några gränser har däremot lagstif-och för sig skulle kunna anses ha taren i stort sett inte ställt upp. en underlägsen ställning? Måste Domstolarna har också iakttagit inte denna omständighet kopplas försiktighet när det gäller tillämp-till de allmänna förhållandena ningen av bestämmelsen, och för-inom branschen? Jag menar, att fattaren ger uttryck för ett betyd-”underlägsenheten” i betydelsen ligt mer expansivt synsätt. Han ser storlek/omsättning/kunskap då också ett generellt vidsträcktare inte kan få spela avgörande roll skyddsbehov för ”underlägsen utan att en noggrann prövning part” (i synnerhet bland småföre-skett av förekomst, betydelse, intagare) än vad rättspraxis hittills nebörd och tillämpning av villkohar erkänt. ret/förhållandet generellt. Dets. 754
7.Författaren har således en täm-innebär däremot inte, att varje ligen ”expansiv” syn på tillämp-möjlighet att jämka bortfaller. Det ningen av generalklausulen och är måhända just en sådan flexibilihan tycks reservationslöst godta, tet generalklausulen skall kunna att generalklausulen skall kunna erbjuda. användas för att sätta åt sidan eller I anslutning härtill uppkommer jämka avtalsklausuler som utfor-vidare ett antal frågor som tar sikmats i enlighet med tvingande lag-te på varierande förehållanden regler. Detta är en fråga som och författaren diskuterar därvid skulle ha förtjänat att diskuteras också ett antal olika klausultyper. från principiella utgångspunkter. Ett av dessa förhållanden rör skilVidare finner författaren det ock-jedomsklausuler, där som författaså naturligt, att generalklausulen ren påpekat HD redan tidigt har skall kunna användas för att sätta haft som utgångspunkt att skiljeåt sidan eller jämka handelsbruk. klausuler i konsumentavtal är att Här menar jag också, att en dis-anse som tyngande och satt dem kussion från principiella utgångs-åt sidan i ett antal fall. Härvid punkter skulle kunna föras. Frå-kunde författaren ha uppmärkgan kan belysas genom en prak-sammat att den nya lagen om skiljeförfarande (1999:116) i § 6 ut-ringstagarens ”skyddsvärde” vara tryckligen föreskriver att skilje-liknande och lika stort i båda falklausuler inte får ”göras gällande” len, och att HD genom jämkning i konsumentrelationer. När det av klausulen i det förra fallet även gäller skiljeklausuler i kommersi-borde ha ”jämkat bort” tillämpella avtal är bilden otydligare, ningen av det stränga betalningsmen utgångspunkten synes vara, rekvisitet med hänsyn till omstänatt domstolar är beredda att till-digheterna. Han diskuterar också lämpa 36 § för att sätta åt sidan i sammanhanget NJA 1988 s. 312. skiljedomsklausuler i avtal där ena Författaren menar bl.a. ”att man parten uppfattas vara i underläg-idag i näringslivet inte uppfattar sen ställning. det som så viktigt att betala på ens. 754
8.Bland de ytterligare klausuler viss sista dag, om det inte gäller som författaren särskilt skärskådar skatter och avgifter till det allär förfalloklausuler, vitesklausuler, männa” (s. 222). På denna punkt förverkandeklausuler och friskriv-ställer jag mig tveksam till förfatningsklausuler (både ansvarsbe-tarens uttalande. Det finns fortfagränsningsklausuler och ansvars-rande ett antal situationer där rätfriskrivningsklausuler). I sam-tidig betalning är av största vikt, manhanget kommer han även in även om olika omständigheter på frågan om bruket av s.k. integ-medverkat till urholkande av rationsklausuler, dvs. sådana klau-grundprincipen. Med tanke bl.a. suler, varigenom avtalsparterna på den begränsade majoriteten i överenskommer, att endast vad HD torde i och för sig detta avgösom framgår av avtalet skall an-rande ha begränsat prejudikatvärvändas som tolkningsdata. Frågan de. Min personliga uppfattning är är här, enligt min mening, egent-dock, att de båda fallen inte kan ligen hur stort utrymmet är för att jämställas, inte ens på någon ömanvända 36 § snarare än att en kansgrund. När det gäller erlägtolkning sker av klausulen. gande av försäkringspremier is. 755
9.Det kan i det sammanhanget kommersiella relationer, åvila förockså vara av intresse, att något säkringstagaren ett strängt ansvar mera granska författarens argu-att se till att premien betalas i tid. mentering, när det gäller ”under-Betalningen av premien är ju en lägsen” parts skyddsvärde i olika utgångspunkt (en ”condition presammanhang med utgångspunkt i cedent” i engelsk terminologi) för målen NJA 1989 s. 346 (Pälsfallet) att försäkringsskydd ska föreligga. samt NJA 1992 s. 782 (Södertälje Det måste ligga ett strängt ansvar Stadshotell). Fallen diskuteras på försäkringstagaren att se till att framför allt på s. 219 ff. betalningen verkligen nått frams. 755
10.I det senare fallet var bl.a. frå-(man kan ju faktiskt betala någon gan uppe till bedömning om pro-dag i förväg för att gardera sig mot portionaliteten mellan avtalsbrott att betalningsförmedlare genom och kontraktsbrott. Båda parter schabbel eller genom intresse för var här näringsidkare och be-ökning av ränteinkomster orsakar dömdes av HD som jämbördiga. betalningsförseningar). Risken för Två justitieråd ville jämka avtals-sådana betalningsförseningar kan villkoren just på grund av bristen knappast placeras hos någon anpå proportionalitet, men majoriteten var av annan mening och någon jämkning skedde inte. Jag uppfattar författaren på det sättet, att han egentligen anser försäknan än hos den betalningsskyldi-Som redan nämnts skulle boken ge. Förhoppningsvis menar HD ha vunnit på en vidare utveckling inte heller att det avgörande mo-just av frågan om samspelet melmentet för denna riskfördelning lan tolkningsregler och 36 § AvtL. skulle hänga samman med att för-Författaren bortser inte från detta säkringstagaren uppdragit åt en samspel men det borde enligt min försäkringsmäklare att skydda sitt mening ha gjorts tydligare, efterförsäkringsintresse. som inte minst otydlighetsregelns. 755
11.Författaren behandlar på s. 185 härvid spelar en viktig roll. ff. frågan om möjligheten att tiEtt annat förhållande som i lämpa 36 § AvtL i relation till pris, sammanhanget förtjänar att påpeprisklausuler och indexklausuler. kas rör de fall som hänför sig till Här för han också en diskussion i den finansiella sektorn. von Posts relation till köprättsliga regler, vil-bok ger kanske inte belägg för att ket medför att han förtjänstfullt den ”finansiella sektorn” skulle fjärmar sig från ömkansargumen-vara särskilt ”utsatt” för generaltationen. Med utgångspunkt från klausulen, men denna bransch förarbeten och doktrin förs ett re-har under en period kommit att sonemang om pris och prisklausu-bli föremål för rättsligt intresse ur ler i förhållande till köplagsreg-flera synvinklar, något som gör att lerna, ex. § 3 i köplagen men se-det kan finnas viss anledning att dan också i förhållande till felreg-här något diskutera de omstänlerna. Det är beklagligt, att förfat-digheter under vilka generalklautaren därvid inte kunnat ta hänsyn sulen bör tillämpas med avseende till Kihlmans avhandling om fel, på den finansiella sektorn. där just denna fråga diskuterats, Här är inte platsen att närmare men denna möjlighet fanns kan-gå in på de djupgående förändske inte beroende på att de båda ringar, som på olika plan präglat avhandlingarna kom ut i tidsmäs-den finansiella sektorn under den sigt nära anslutning till varandra. senaste femtonårsperioden, men von Post berör bl.a. rättsfallet NJA utan att försöka konkretisera mig 1996 s. 663, där HD ansåg sig inte närmare vågar jag påstå, att förkunna använda köplagsreglerna ändringarna varit genomgripan(47 §) för att göra en jämkning de. men samtidigt med hänvisning till Det är mot denna bakgrund förarbetena lakoniskt och utan som den civilrättsliga utvecklingen kommentar konstaterade, att 36 § även i ett snävare sammanhang skulle kunna tillämpas för pris-(exempelvis det som kan aktualijämkning. Möjligen borde diskus-seras i samband med den 36 § avsionen av grunderna och gränser-talslagen) kan ses. Vilken roll och na för och omfattningen av en funktion har finansiella företag i prisjämkning enligt 36 § ha ytter-individuella relationer till kunligare fördjupats. den? Vilka juridiska regler ärs. 756
12.Författaren för, som nämnts, i knutna till denna särskilda kap. 13 ett resonemang om rela-roll/funktion? Var återfinns de tionen mellan förutsättningsläran regler som kan aktualiseras? Vilka och 36 § AvtL, där han bl.a. be-kontraktsformulär finns? Hur har handlar de diskuterade rättsfallen där de aktualiserade spörsmålen NJA 1985 s. 178, NJA 1989 s. 614 lösts? och NJA 1996 s. 410. Han belyser därvid samspelet mellan dessa.s. 756
13.Författaren behandlar i boken dessa vägas in som en förutsättett tiotal fall där 36 § åberopas ning (NJA 1993 s. 163). Denna och där domstolarna på ett eller fråga diskuterades också i NJA annat sätt tagit ställning till en till-1996 s. 19, och i NJA 1999 s. 408 lämpning av denna lagstiftning. (skötselborgen) använde HD dens. 757
14.Det är framför allt frågor om administrativa bestämmelsen som borgen, rådgivaransvar och kre-ett element vid tillämpningen av ditgivaransvar som blivit föremål 36 §. för domstolsprövning och där i Ett fall som i detta sammannågra fall tillämpningen av 36 § hang skulle ha kunnat uppmärkAvtL tillämpats. sammas av författaren är MDs. 757
15.En genomgång av de av von 1997:1, som belyser tillämpningen Post diskuterade rättsfall, som har av oskäliga avtalsvillkor mot bakanknytning till det finansiella om-grund av 3 § i den nya avtalsvillrådet fördelar sig enligt följande korslagen. Frågan här gällde tillåtvad avser Högsta domstolen: ligheten av vissa klausuler som an-s. 757
16.vändes av ett finansbolag (Resurss. 757
17.Finans AB), som lämnade fortlö-s. 757
18.pande krediter till konsumenter. s. 3, 1999 s. 304, KO hade yrkat att MD skulle för1996 s. 19 (kreditprövning), 1997 klausul i avtalsformuläret med föl-s. 757
19.jande lydelse: När det gäller hovrättsfall refererar författaren följande fall inom Leasing: RH 88:22, 91:62, Beträffande detta villkor konstate-s. 757
20.och utan giltigt skäl sänka kredit-s. 757
21.gränsen utan föregående meddeDet är som synes en viss blandning lande gav RF en förmån som inav fall som hänför sig till det fi-nebar en nackdel för konsumennansiella området. När det gäller ten som inte uppvägdes av avtalet i rådgivningsansvaret har inte 36 § övrigt. Villkoret stred också enligt aktualiserats, medan bestämmel-MD mot punkterna 1 j och 2 b i sen däremot åberopats i ett antal villkorslistan till EG-direktivet. borgensrättsliga fall och även I detta sammanhang kan också tillämpats i några av dem. Frågan förhållandena vid leasing-transom förhållandet mellan närings-aktioner beaktas, och författaren rättsliga regler och civilrättsliga diskuterar, som nämnts, också har belysts i några avgöranden i några belysande rättsfall, och den Högsta domstolen. I något fall har diskussion som därvid förts i doktdomstolen med reservationer mereglering och har till syfte att skydda insättarkollektivet visserligen inte omedelbart kan anses ha civilrättslig betydelse i förhållande för ett borgensåtagande.” Med avserinen. Det rör frågor om leasegi-det gäller låntagare, som utfått varens rätt till förtida uppsägning kreditbeloppet, är det med min av leasingavtalet, leasetagarens utgångspunkt sällan någon anledrätt att innehålla leaseavgiften vid ning att jämka återbetalningsskylfel och dröjsmål. De frågor som digheten. Låntagaren har ju fakberörs skulle kunna utvidgas till tiskt fått ut lånebeloppet och långatt ställa frågan, i vad mån 36 § är ivaren har i gengäld inte erhållit tillfyllest som ram när det gäller någon motprestation utom någon oskäliga avtalsvillkor eller om det uppläggningsavgift och möjligen finns behov av en tvingande lag-någon ränta. Banken har skyldigstiftning. von Post behandlar såväl het att minska sina kreditrisker NJA 1988 s. 230 som RH 1988:22, (enligt bankrörelselagen i förhålsom i sammanhanget är betydelse-lande till bankkundskollektivet fulla. När det gäller förhållandena och dessutom i förhållande till i branschen är RH 1986:153 av sina aktieägare) och härigenom visst intresse som ett ytterligare har den skyldighet att gardera sig exempel på när domstolen inte både genom lånevillkor och getillämpat 36 § AvtL. Detta fall be-nom säkerheter för att säkerställa lyser däremot även frågan om ku-återbetalningen av krediter. Det lans, och frågan är om domstolen kan naturligtvis då också bli fråga trots situationen skulle ha kunnat om varierande behandling berojämka avtalsvillkoret. ende på om det är fråga om störres. 757
22.Här hade ett finansiellt leasing-eller mindre kreditbelopp, efteravtal träffats avseende en grävma-som större transaktioner medför skin. Avtalet innehöll en klausul att större individuell arbetsinsats som vid avtalsbrott gav leasegiva-kan motiveras, medan mindre beren rätt till skadestånd som skulle lopp kräver standardisering. Härinnefatta resterande leaseavgifter vid ger också von Posts avhandling diskonterade till ett nuvärde med upphov till ett par observationer en räntesats på 6 %. Någon rätt med avseende på samspelet meltill tillgodoräknande av lan expansiv lagstiftning, successiv försäljningspriset hade rättspraxis och forskarens roll. leasetagaren inte enligt avtalet. Här uppkommer också en spänNär ett återtagande sedermera ning mellan den traditionella ciaktualiserades krävde leasegivaren vilrättens successiva och förhålskadestånd med resterande landevis långsamma organiska utleaseavgifter, men någon diskon-veckling med vissa språngvisa tering skedde ej med 6 % utan hopp och den ofta snabbare och med avtalets räntesats. Dessutom emellanåt eftertänksamma förtillgodoräknades leasetagaren, valtningsrättsliga respektive konäven det med avvikelse från sumentpolitisavtalet, det försäljningspris lease-ka/konsumenträttsliga utveckgivaren fått ut. Avtalsvillkoret be-lingen med högra grad av politisdömdes inte vara oskäligt, och ka förtecken. Risken för den forsjämDkenti nkagn s keendlidget mej ienn mligetn 3in6g § .o ck-kare som engagerat ägnar sig åt så finnas anledning att fråga sig en rättsprocess som präglas av en om samma mall bör användas vid jakt från olika krav på snabbare bedömningen av olika klausuler/ och resolutare åtgärder är att han kontraktstyper i olika branscher. förlorar något av den oberoende Jag menar, att det är nödvändigt analys som han förväntas ägna sig att beakta de särskilda förhållan-åt. En forskare kan välja en inriktden som råder vid olika kontrak-ning av sin studie som framstår tuella förhållanden. När det gäller mera som ett inlägg ”de lege ferenda”, men forskningsuppgiften småkrediter utan egentlig säkerbör normalt innefatta en obero-het är förhållandevis dyra. Man ende analys snarare än politisk kan måhända heller inte då ställa argumentation för att det skall samma krav på noggrannhet vid vara god grundforskning. von Post kreditprövningen som vid större har trots sitt engagemang för krediter (vem ska i så fall stå för småföretagarna i stort sett iakt-kostnaden för kreditprövningtagit den balans som kan förvän-en?). Och man kan enligt mitt tas, på så sätt att han noggrant förmenande inte samtidigt ställa gått genom förarbeten och rätts-kravet på noggrannhet i kreditpraxis. Den finansiella sektorn ger prövning och låga räntor och avytterligare belysning av hit-gifter. Jag vill understryka, att jag hörande frågor, och jag vill därvid härmed alls inte menar att allt göra några kommentarer. Såväl missnöje när det gäller aktörerna Konsumentverket som Fi-inom den finansiella sektorn är nansinspektionen har obefogat. Det finns uppenbarligen övervakande funktioner inom ett stort antal fall, där dessa på området, och en del överlapp-olika sätt misskött sitt värv, varför ningar har blivit följden härav. Hi-det kan finnas anledning för domstoriskt sett beror detta sannolikt stolar såväl som lagstiftare att på att Finansinspektionen sett medverka till korrigering. Det som sin huvuduppgift att vara finns goda skäl för borgenärer att övervakare av systemet snarare än göra en kreditprövning av låntaav förhållandet mellan aktörerna garens återbetalningsskyldighet, inom det finansiella området och men om man brustit i denna verde enskilda kunderna. Detta har kar det inte rimligt att konsekvenmedfört att såväl företrädare för sen skall vara att låntagaren skall Finansinspektionen som företrä-befrias från sin återbetalningsdare för Konsumentverket under skyldighet annat än i mycket spesenare år ökat sin aktivitetsgrad ciella undantagsfall (därvid är som förespråkare för strängare borgensmannen i en något annorregler. I ett sådant skeende kan lunda situation). Det kan finnas man då se hur företrädare för anledning för finansiella företag Konsumentverket fört fram sins-att lämna information till låntagaemellan oförenliga krav, nämligen re/kunder, och det kan också findels krav på att långivare bör åläg-nas anledning för borgenärer att gas en högre grad av kreditpröv-under ett pågående avtalsförhålning å ena sidan dels å andra si-lande vidta åtgärder för att minska dan uttrycker sin oro för att inte skadeverkningar, men det är vikkrediter skall finnas tillgängliga tigt att komma ihåg att den situaför alla. Det är inte så märkligt att tion som råder kanske något ellers. 758
23.några år senare är högst annor-s. 759