1.3.1 Tillämpning ex officio eller endast efter åberopande? NJA 1999 s. 660 rör ett fall som tidigare har varit föremål för HD:s prövning såvitt avser vissa processuella aspekter, se NJA 1998 s. 747. Där förde käranden talan vid Stockholms TR dels mot en svarande med hemvist i Stockholm, dels mot en person (F) med hemvist i Finland. Som enda grund för TR:s behörighet att pröva talan mot F anförde käranden att talan gällde en sådan bolagsrättslig fråga som avses i art. 16.2 och för vilken domstolarna i den konventionsstat där den juridiska personen har sitt säte är exklusivt behöriga. Såväl TR som HovR fann att den i målet förda talan föll utanför tillämpningsområdet för den bestämmelsen. I den delen fördes saken inte vidare till HD.s. 710
2.Emellertid åberopade käranden i HovR alternativt att behörighet kunde grundas på bestämmelsen i art. 6.1 om gemensamt forum för flera svarande. F invände att käranden inte hade rätt att först i HovR åberopa denna nya behörighetsgrund. Invändningen vann inte gehör i HovR, som fann TR vara behörig på nämnda grund. Beslutet överklagades av F.s. 710
3.HD konstaterade att Luganokonventionens behörighetsregler gäller oavsett om de åberopas av part eller inte samt att det av art. 19 och 20 framgår att domstolarna vid prövningen av sin behörighet i vissa situationer också skall beakta omständigheter som inte har åberopats. När det som i det aktuella fallet inte rör sig om en sådan situation får det enligt HD anses vara överlämnat åt domstolslandets nationella rätt att avgöra i vad mån hänsyn kan tas till omständigheter som inte har åberopats.s. 710
4.För svensk rätts del fann HD det framgå av 42 kap. 2 § 1 st. 4 RB bl.a. att TR är oförhindrad att betrakta sig som behörig på grundval av omständigheter som framgår av det tillgängliga materialet, även om dessa omständigheter inte har åberopats som behörighetsgrund. Dessutom har käranden, om hans talan avvisas av TR på grund av bristande behörighet, möjlighet att i HovR ange en ny omständighet till stöd för TR:s behörighet.s. 711
5.I det aktuella fallet framgick det av stämningsansökan att talan väcktes, förutom mot F, mot en person som var bosatt inom TR:s domkrets. Det förhållandet att käranden till stöd för TR:s behörighet åberopat endast bestämmelsen i art. 16.2 hade därför inte utgjort hinder för TR att finna sig behörig enligt art. 6.1. Redan härav följde att HovR, sedan käranden fäst uppmärksamheten på förhållandet, haft att på sätt skett pröva om sistnämnda bestämmelse grundade behörighet för TR.s. 711
6.Slutligen anslöt sig HD till den i GD:s praxis vedertagna uppfattningen att det för tillämpning av art. 6.1 krävs ett sakligt samband mellan käromålen mot de olika svarandena. Liksom HovR fann HD att det kravet var uppfyllt i målet. Slutet blev därför att överklagandet avslogs. 3.2 Forum solutionis (art. 5.1 första ledet) Den notoriskt svårtolkade bestämmelsen i art. 5.1 om forum solutionis i avtalsrättsliga tvister har under år 1999 gett upphov till två nya pleniavgöranden i GD.s. 711
7.Det första gäller fallet Groupe Concorde. Där hade ett antal lådor med vinflaskor som lastats ombord på ett fartyg i Le Havre, Frankrike, för transport till Santos, Brasilien, ankommit i skadat och bristfälligt skick. Några försäkringsgivare ersatte lastmottagaren för förlusten och övertog lastmottagarens rätt. De väckte sedan regresstalan vid domstol i Le Havre bl.a. mot fartygets kapten och transportören, som var ett bolag med säte i Tyskland. Problemet var om den franska domstolen kunde grunda behörighet på art. 5.1. Målet fördes upp till Cour de Cassation, som beslöt ställa en fråga till GD angående det i nämnda bestämmelse ingående begreppet ”den ort där den förpliktelse som talan avser har uppfyllts eller skall uppfyllas”.s. 711
8.Ända sedan GD:s avgörande i Tessili-målet har det ansetts att uppfyllelseorten som huvudregel skall bestämmas enligt den lag som enligt forumlandets kollisionsnormer är tillämplig på den omtvistade förpliktelsen. Cour de Cassation frågade nu om denna lösning fortfarande skulle upprätthållas eller om uppfyllelseorten i stället borde bestämmas autonomt, med utgångspunkt i avtalsförhållandets art och omständigheterna i det enskilda fallet, således utan hjälp av lagvalsregler och av dem utpekad nationell lagstiftning. Tydligt är att den franska domstolen med sin fråga ville förmå GD att ändra ståndpunkt och övergå till alternativet autonom tolkning.s. 711
9.I sitt svar erinrade GD först om sin sedan länge intagna principståndpunkt att företräde så långt som möjligt bör ges åt en autonom tolkning av de termer som används i konventionen men att frågan inte kan besvaras generellt utan måste bedömas separat för varje enskild bestämmelse i konventionen. Vad angår det i målet aktuella begreppet uppfyllelseort i art. 5.1, förordade generaladvokaten i sitt förslag till avgörande — på grunder som här måste förbigås men som förefaller övertygande — en autonom tolkning. GD gick emellertid emot generaladvokaten och fann sig böra hålla fast vid sin tidigare uppfattning att frågan skall bedömas enligt den nationella lag som enligt forumlandets internationella privaträtt är tillämplig på den omtvistade förpliktelsen.s. 712
10.En rad skäl anfördes för denna ståndpunkt. Vissa av dem är desamma som åberopades i Tessili-domen, främst hänvisningen till de stora skillnader som fortfarande finns mellan konventionsstaternas nationella regler för bestämmandet av uppfyllelseorten för olika avtalsrättsliga förpliktelser. Åtskilliga andra skäl är ”nya”. Exempelvis anförde GD att det inte längre finns någon risk för att den lag som skall tillämpas vid bestämningen av uppfyllelseorten kommer att variera beroende på vid vilken domstol talan har väckts, eftersom reglerna om tillämplig lag för avtalsförpliktelser har gjorts enhetliga genom 1980 års Romkonvention. GD hänvisade också till den pågående översynen av konventionen, vilken av allt att döma kommer att leda till ändringar bl.a. i fråga om bestämningen av uppfyllelseorten i art. 5.1. GD ansåg sig tydligen inte böra föregripa resultatet av denna översyn.s. 712
11.Allt förblir således än så länge vid det gamla. Det gäller också den tidigare antagna grundsatsen att en mellan parterna träffad överenskommelse om uppfyllelseorten blir styrande för tillämpningen av art. 5.1, förutsatt att den är giltig enligt den nationella lag som är tillämplig på avtalet. Överenskommelsen behöver inte vara uttrycklig utan kan framgå implicit av avtalsvillkoren eller kringliggande omständigheter, såvitt detta godtas enligt tillämplig nationell lag. På så sätt blir det möjligt att åtminstone delvis tillgodose det önskemål som får antas ligga bakom den i målet framställda begäran om förhandsavgörande, låt vara att man inte heller på denna väg helt slipper ifrån att behöva bestämma tillämplig lag för avtalet innan behörighetsfrågan kan avgöras.s. 713
12.Det andra fallet är Leathertex: Det belgiska företaget Bodetex (B) hade varit handelsagent för det italienska företaget Leathertex (L) på de belgiska och nederländska marknaderna. Sedan B förgäves krävt L på betalning av ett belopp i provision som B påstod sig vara berättigat till, ansåg B agenturavtalet ha upphört att gälla och väckte talan mot L vid belgisk domstol med krav dels på den uteblivna provisionen, dels på skadestånd för L:s underlåtenhet att varsla om uppsägning av agenturen.s. 713
13.Talan grundade sig således på att L hade brutit mot två olika förpliktelser. Enligt belgisk rätt, som tydligen var tillämplig på avtalet (se presumtionsregeln i art. 4.2 i Romkonventionen), skulle den ena av dessa förpliktelser, nämligen skyldigheten att varsla om uppsägning av avtalet, fullgöras i Belgien. Däremot skulle förpliktelsen att betala provision fullgöras i Italien, eftersom gäldenären hade sitt hemvist där. Var belgisk domstol likväl behörig att med stöd av art. 5.1 pröva målet i dess helhet?s. 713
14.I ett tidigare fall har GD ansett att fall där flera förpliktelser som härrör ur samma avtal och som ligger till grund för käromålet vid tilllämpningen av art. 5.1 bör bedömas med utgångspunkt i maximen accessorium sequitur principale. Det innebär att skillnad måste göras mellan huvudförpliktelse och biförpliktelser samt att huvudförpliktelsen blir ensam avgörande. Om talan har väckts vid en domstol inom vars domkrets huvudförpliktelsen skall uppfyllas är domstolen således behörig, oavsett om den ena eller andra biförpliktelsen skall uppfyllas på någon annan ort eller i något annat land.s. 713
15.Men vilken är då huvudförpliktelsen, och hur skall den frågan avgöras? I det aktuella fallet hävdades det från en medlemsstats sida inför GD att förpliktelsen att betala provision borde betraktas som huvudförpliktelsen (något som skulle medföra att den belgiska domstolen helt saknade behörighet i målet). Emellertid hade den belgiska domstol (Hof van Cassatie) som begärt förhandsavgörande slagit fast att ingendera av de båda förpliktelserna var underordnad den andra; förpliktelserna i fråga var likvärdiga. Då det var den nationella domstolens sak att avgöra den frågan, saknade GD rätt att överpröva den sålunda gjorda bedömningen.s. 714
16.GD hade således att utgå från att det i målet förelåg två likvärdiga förpliktelser, vilka skulle uppfyllas i skilda konventionsstater. Under dessa omständigheter kunde maximen accessorium sequitur principale inte komma till användning. I stället fann GD sig tvungen — även denna gång till skillnad från generaladvokaten i målet, som förordat en lösning grundad på en autonom tolkning av begreppet uppfyllelseort — att statuera att en och samma domstol inte är behörig att pröva målet i dess helhet. På sin väg till denna slutsats avvisade GD en propå av innebörd att den för avtalet karakteristiska prestationens uppfyllelseort (vilket här var i Belgien) skulle vara avgörande för hela målet. På den punkten anknyter GD till tidigare rättspraxis, där denna lösning genomgående har förkastats för andra typer av avtal än anställningsavtal. En annan tanke som avvisades, likaledes i överensstämmelse med tidigare rättspraxis, var att behörighet att pröva hela målet skulle kunna grundas på det sakliga samband som fanns mellan de båda kraven. Något allmänt forum connexitatis finns inte i konventionen och kan i synnerhet inte härledas ur art. 22.s. 714
17.Även om GD:s avgörande är präglat av oklanderlig gallisk logik, kan man inte komma ifrån att dess konsekvenser ter sig en smula egendomliga, för att inte säga bisarra. Ty käranden kan visserligen få sin vid belgisk domstol väckta talan prövad, såvitt avser kravet på skadestånd för brott mot varselskyldigheten, men blir hänvisad till att processa i Italien i fråga om kravet på provision. Detta är bara ett bland talrika exempel på de problem och olyckliga konsekvenser som knyter sig till art. 5.1 och som gång efter annan har påtalats i litteraturen.s. 714
18.Som GD själv framhöll i sin dom, kan nackdelarna av att skilda aspekter av en och samma tvist blir prövade av domstolar i olika länder visserligen motverkas om käranden, i enlighet med huvudregeln i art. 2, väljer att väcka sin talan vid domstol i svarandens hemviststat, vilken är behörig att pröva tvisten i dess helhet. Men det förhållandet kan knappast vara någon giltig ursäkt för att tolka art. 5.1 på ett så föga förnuftigt sätt som skedde i Leathertex.s. 714
19.Ett svenskt rättsfall rörande art. 5.1 är NJA 1999 s. 673. Där yrkade ett svenskt aktiebolag (CA) att ett nederländskt bolag (Vastint) skulle förpliktas att fullfölja ett avtal om förvärv av aktier i ett annat nederländskt bolag. Frågan om svensk domstols behörighet i målet skulle prövas enligt Luganokonventionen, se ovan avsnitt 2.s. 715
20.Enligt huvudregeln i konventionens art. 2, jämför art. 53, skulle CA ha väckt sin talan vid domstol i Nederländerna. Emellertid hävdade CA att Vastint skulle vara skyldigt att uppfylla den förpliktelse som avtalet avsåg på den ort (här Kalmar) där CA hade sitt hemvist och att domstolen på den orten därför var behörig enligt art. 5.1.s. 715
21.Vid prövningen av denna fråga fann HD till en början, i anslutning till fast etablerad praxis, att den relevanta förpliktelsen vid tillämpning av art. 5.1 är den som ligger till grund för käromålet. Vid bifall till det i målet framställda yrkandet att Vastint skulle fullfölja avtalet om förvärv av aktier skulle Vastint bli skyldigt att betala priset för aktierna men också att ta emot det köpta genom att medverka till att aktierna fördes över till Vastint. Det fanns således två olika förpliktelser som följde av avtalet och som låg till grund för CA:s talan. Som tidigare framgått, skall företräde i sådana fall ges åt den förpliktelse som framstår som den huvudsakliga. Huruvida någon av förpliktelserna är den huvudsakliga och i så fall vilken är en fråga som skall avgöras enligt nationell rätt. I fall som rör fullföljande av köp är det enligt HD:s mening klart att köparens huvudsakliga förpliktelse är att betala priset för den sålda egendomen. Frågan blev då på vilken ort Vastint skulle vara skyldigt att betala för aktierna.s. 715
22.Vid bedömningen härav utgick HD från att uppfyllelseorten skall bestämmas enligt den lag som enligt forumlandets kollisionsnormer är tillämplig på den omtvistade förpliktelsen. Också denna ståndpunkt är helt i överensstämmelse med etablerad praxis.s. 715
23.När det sedan gällde innehållet i svensk rätts kollisionsnormer, konstaterade HD först att köp av värdepapper enligt 1 § lagen (1964:528) om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker är undantagna från den lagens tillämpningsområde. Något motsvarande undantag finns inte i 1980 års Romkonvention, som enligt lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser gäller som lag här i landet. Ej heller den lagen var dock direkt tillämplig i målet, eftersom det åberopade avtalet hade ingåtts före den tidpunkt (1 juli 1998) då lagen trädde i kraft. I stället skulle avtalsstatutet bestämmas med ledning av de oskrivna regler och principer som gällde före den 1 juli 1998. Härvid lät sig HD dock, lyckligtvis, inspireras av innehållet i Romkonventionen.s. 715
24.Efter förebild från art. 4.1 i Romkonventionen tog HD sålunda sin utgångspunkt i att avtalsstatutet, i avsaknad av partshänvisning, i princip skall vara lagen i det land som avtalet har sin närmaste anknytning till. På samma sätt som enligt Romkonventionen fann HD vidare att anknytningsfrågan normalt skall avgöras med ledning av olika presumtionsregler som kan frångås endast om rättsförhållandet har en klart starkare anknytning till ett annat land än det som pekas ut av presumtionsreglerna. Den viktigaste av dessa regler är att ett avtal skall antas ha sin närmaste anknytning till det land där den part som skall utföra den för avtalet karakteristiska prestationen har sin vanliga vistelseort eller, i fråga om juridiska personer, sin centrala förvaltning, se art. 4.2 i Romkonventionen. När det som i det aktuella fallet är fråga om köp av lös egendom, innebär detta att säljarens lag normalt skall ges företräde. Svensk lag skulle därför presumeras vara tillämplig.s. 716
25.Härefter övervägde HD om det fanns några särskilda förhållanden som med tillräcklig styrka talade för att presumtionen skulle frångås. Vad som närmast kom i fråga var då att köpet avsåg aktier i ett nederländskt bolag som i olika hänseenden var underkastat tvingande nationella regler. Emellertid befanns enbart denna omständighet inte vara tillräcklig för att köp av aktier mera generellt skulle vara underkastat lagen i det land där bolaget har sitt säte. Ej heller i övrigt fanns det tillräckliga skäl för att gå ifrån presumtionen. Därmed stod det fast att uppfyllelseorten för Vastints betalningsförpliktelse skulle avgöras enligt svensk lag.s. 716
26.På utförligt redovisade skäl, vilka här kan förbigås, kom HD sedan fram till att tillämplig svensk lag i detta fall var köplagen (1990:931). Då parternas prestationer skulle utväxlas Zug um Zug, skulle 48 § 1 st. andra meningen nämnda lag komma till användning. Med tillämpning härav fann HD att Vastints betalning skulle erläggas i Nederländerna. Slutet blev därför att svensk domstol inte var behörig enligt art. 5.1.s. 716
27.HD:s avgörande är föredömligt klart motiverat och ger en god belysning av den tankemodell som har utvecklats av GD vid tolkningen av art. 5.1. Samtidigt illustrerar rättsfallet de stora komplikationer som kan möta vid denna tolkningsoperation. Dessvärre är bestämmelsen i art. 5.1 långt ifrån att uppfylla det elementära krav som kan ställas på regler om domstols behörighet, nämligen att sådana regler bör vara grundade på enkla och påtagliga kriterier som kan tillämpas utan alltför omfattande tankemöda och i synnerhet utan att domstolen skall behöva gå in på själva saken. I sammanhanget kan påpekas att det tog över fem år från processens inledning tills det genom HD:s beslut stod fast att svensk domstol inte var behörig att pröva målet. 3.3 Gemensamt forum för flera svarande (art. 6.1) I RH 1999:53 (Svea HovR) yrkade käranden i mål mot en svensk sparbank skadestånd för avtalsbrott. Talan väcktes vid bankens hemvistforum. Sedan sparbanken bestritt käromålet, bl.a. på den grunden att banken inte var part i det av käranden åberopade avtalet, väckte käranden några månader senare talan vid samma domstol mot sparbankens helägda dotterbolag Swedbank, som hade sitt säte i Luxemburg. Yrkandet i och grunderna för det käromålet var desamma som i målet mot sparbanken. Swedbank var inte självständigt underkastad svensk jurisdiktion. Frågan blev då om behörighet att pröva talan mot Swedbank kunde grundas på bestämmelsen i art. 6.1 om gemensamt forum för flera svarande.s. 716
28.Liksom TR besvarade HovR denna fråga nekande. Skälen för HovR:s beslut, vilka inte är präglade av någon överväldigande klarhet, sammanfattas i rubriken till referatet på följande sätt: ”Även om Luganokonventionen ger svensk domstol behörighet att i en rättegång handlägga mål mot flera svarande kan svensk rätt om förening av mål (kumulation) lägga hinder i vägen för en sådan handläggning när talan mot svarandena inte väckts samtidigt.” HovR tycks ha utgått från att art. 6.1 inte kan vara tillämplig med mindre subjektiv kumulation är möjlig enligt forumlandets nationella processrätt. I det aktuella fallet var denna förutsättning inte uppfylld för svensk rätts del. Ty då de båda käromålen inte var väckta samtidigt, var 14 kap. 2 § RB inte tilllämplig. Ej heller ansågs de i 14 kap. 6 och 7 §§ RB angivna villkoren för fakultativ kumulation vara uppfyllda.s. 717
29.Avgörandet inger betänkligheter. Sant är visserligen att bestämmelsen i art. 6.1 är motiverad bl.a. av önskemålet att i de fall den omfattar möjliggöra subjektiv kumulation på svarandesidan, om och i den mån detta är möjligt enligt forumlandets egen lag. Men det synes inte innebära att art. 6.1 för sin tillämplighet skulle vara beroende av att sådan kumulation kan ske i det konkreta fallet. En dylik tolkning har inget stöd vare sig i bestämmelsens ordalydelse eller i dess förarbeten eller i den internationella litteraturen till konventionen.s. 717
30.En mera plausibel tolkning av art. 6.1 synes vara att bestämmelsen kan åberopas — om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, bl.a. att målen mot de olika svarandena har det erforderliga sakliga sambandet med varandra — även om talan i målen väcks vid olika tidpunkter och kumulation därför inte kan ske enligt lex fori. En förutsättning är givetvis att det mål i vilket talan har väckts först fortfarande är anhängigt när talan väcks i det andra målet.s. 717
31.En helt annan sak är att art. 6.1 inte torde kunna tillämpas i fall där talan mot den svarande som har hemvist i forumlandet har väckts endast för att tillskapa ett forum för talan mot den andre svaranden. En uttrycklig bestämmelse av den innebörden finns för den situation som avses i art. 6.2. Även om någon sådan bestämmelse inte finns i art. 6.1, finns det anledning förmoda att detsamma gäller i fall som hör under den regeln.s. 718
32.Till art. 6.1 knyter sig också fallet NJA 1999 s. 660, som behandlas ovan i avsnitt 3.1 3.4 Fora för konsumenttvister (art. 13–15) Plenimålet Mietz gällde ett som ”köpavtal” betecknat avtal mellan en person (M) med hemvist i Tyskland och ett nederländskt bolag (IY). Genom avtalet beställde M en motoryacht som skulle byggas av IY enligt en standardmodell med en del ändringar. Betalning skulle ske i fem delposter som samtliga skulle erläggas innan ägande- och besittningsrätten till yachten övergick till M.s. 718
33.Då M inte fullgjorde sin betalningsskyldighet, utverkade IY vid nederländsk domstol, i det interimistiska förfarande som är känt som ”kort geding”, en dom varigenom M förpliktades betala resterande del av köpeskillingen. IY ansökte sedan om verkställighet av domen i Tyskland. Det målet fördes upp till Bundesgerichtshof, som ställde några frågor till GD.s. 718
34.Den första frågan var om det i art. 13.I.1 använda uttrycket ”köp av varor där betalningen skall erläggas i särskilda poster” omfattar ett avtal som det här aktuella. I så fall — och förutsatt att M hade ingått avtalet som konsument i den mening som avses i art. 13.I, ett spörsmål som inte kom under GD:s bedömning i målet — hade IY:s talan kunnat väckas endast i konsumentens hemviststat, dvs. i Tyskland, se art. 14.II. Den nederländska domen skulle då inte kunna erkännas eller verkställas i Tyskland, se art. 28.I och 34.II.s. 718
35.GD tog sin utgångspunkt i de sedan länge etablerade grundsatserna att de begrepp som används i art. 13 och 14 skall tolkas autonomt och att tolkningen skall präglas av restriktivitet. Även om betalningen i det här aktuella fallet skulle erläggas i särskilda poster, var avtalet enligt GD:s mening inte av det slag som avses i art. 13.I.1. Den bestämmelsen avser nämligen att skydda köparen bara om säljaren har beviljat honom kredit, dvs. då säljaren har låtit besittningsrätten till varan övergå på köparen innan denne har erlagt hela köpeskillingen. I det fallet kan köparen vid avtalets ingående få en felaktig uppfattning om hur stort belopp han är skyldig att betala, och han bär risken för att varan går förlorad medan han likväl är tvungen att erlägga resterande poster. Så förhåller det sig däremot inte när hela köpeskillingen, som här, skall erläggas innan besittningsrätten övergår.s. 718
36.En annan fråga var om det i målet aktuella avtalet utgjorde ett ”avtal om tillhandahållande av varor” enligt art. 13.I.3. GD svarade att ett så beskaffat avtal var ett avtal om tillhandahållande antingen av tjänster eller av varor. Det ankom på den nationella domstolen att, om nödvändigt, välja mellan dessa båda alternativ. För bedömningen av denna fråga, liksom av den föregående, var det utan betydelse att parterna rubricerat sitt avtal som ”köpavtal”.s. 719
37.För att art. 13.I.3 skall bli tillämplig krävs det också att avtalet har ingåtts under där angivna omständigheter. Hithörande frågor kom dock inte under GD:s bedömning i målet. — Andra spörsmål som uppkom i målet men som inte specifikt knyter sig till konventionens regler om konsumenttvister behandlas i avsnitt 4.s. 719
38.Ett rättsfall som visserligen inte rör konventionen men som ändå har sitt intresse i sammanhanget är Travel Vac. En fråga som uppkom i det målet var om EG:s hemförsäljningsdirektiv omfattar ett timesharing-avtal som avser nyttjanderätt till fast egendom på tidsdelningsbasis men också tillhandahållande av tjänster till ett värde som överstiger värdet av nyttjanderätten. Direktivet är enligt sin lydelse inte tillämpligt på ”avtal om uppförande, försäljning eller hyra av fast egendom eller avtal om andra rättigheter som rör fast egendom”. Oavsett denna bestämmelse fann GD direktivet vara tillämpligt på avtalet i fråga.s. 719
39.Det är åtminstone troligt att motsvarande bedömning måste anläggas för Bryssel- och Luganokonventionernas del. Det skulle innebära att ett timesharing-avtal som avser nyttjanderätt till fast egendom på tidsdelningsbasis i kombination med tjänster till ett värde överstigande värdet av nyttjanderätten faller utanför de regler om tvister angående nyttjanderätt till fast egendom som finns i art. 16.1 och i stället hör under reglerna om konsumentavtal i art. 13–15, såvida förutsättningarna härför i övrigt är uppfyllda. Under samma förutsättningar kan det antas att tillämplig lag för avtalet bör bestämmas enligt art. 5 snarare än enligt art. 3 och 4.3 i Romkonventionen. 3.5 Prorogation (art. 17) Fallet Castelletti rörde en transport av varor från Argentina till Italien, där varorna skulle levereras till ett italienskt speditionsföretag (C). Transporten skedde enligt konossement utställda av ett danskt rederi. C väckte vid italiensk domstol talan mot ett italienskt bolag (T) i dess egenskap av representant för rederiet och yrkade ersättning för skada som påstods ha uppkommit vid lossningen av varorna. T gjorde foruminvändning med stöd av en klausul i konossementen, enligt vilken alla tvister angående avtalet skulle avgöras av engelsk domstol.s. 719
40.Denna klausul, vilken liksom konossementen i sin helhet var avfattad på engelska, stod sist på baksidan av konossementen med liten men fullt läslig stil. På konossementens framsida fanns uppgifter om det lastade godset och, längre ned, en hänvisning till villkoren på baksidan. De argentinska avlastarna hade undertecknat konossementen nedanför uppgifterna om godset men ovanför hänvisningen till villkoren. Med hänsyn till underskriftens placering hävdade C att avlastaren godtagit endast de klausuler som handlade om godsets beskaffenhet men inte prorogationsklausulen samt att, följaktligen, ej heller C blivit bunden av den klausulen.s. 720
41.C:s uppfattning vann gehör i den italienska Corte di cassazione, som — uppenbarligen vägledd av GD:s tidigare praxis — fann att parterna inte hade ingått något skriftligt avtal om prorogation och ej heller något muntligt avtal härom som skriftligen bekräftats, se art. 17.I. Däremot fann domstolen anledning ställa en lång rad frågor till GD om tolkningen av den passus i samma bestämmelse, i dess i målet aktuella lydelse, enligt vilken det i internationell handel är tillräckligt om prorogationsavtalet har ingåtts i en form som överensstämmer med sedvänja på detta område som parterna kände till eller borde ha känt till.s. 720
42.En första fråga gällde parternas samtycke till prorogation. Härom uttalade GD, i överensstämmelse med sin tidigare dom i MSG-målet, att även den del av art. 17.I vars tolkning var i fråga syftar till att säkerställa att parterna verkligen har samtyckt till prorogationen men att deras samtycke skall presumeras föreligga om deras handlingssätt utgör sedvänja inom det område av internationell handel där de är verksamma och om de känt till eller bort känna till denna sedvänja.s. 720
43.Andra frågor kretsade kring begreppet sedvänja i internationell handel. Efter att ha konstaterat att det i målet aktuella avtalet ostridigt rörde internationell handel förklarade GD, likaledes i anslutning till domen i MSG-målet, att frågan om det föreligger sedvänja skall bedömas i relation till den bransch där avtalsparterna är verksamma samt att sedvänja föreligger när de inom branschen verksamma näringsidkarna allmänt och regelmässigt följer ett visst handlingssätt vid ingåendet av vissa typer av avtal. Härtill fogades den preciseringen att det inte behöver styrkas att ett sådant handlingssätt förekommer i vissa länder eller att det särskilt förekommer i konventionsstaterna. Ej heller kan det enligt GD krävas någon särskild form av publicitet rörande sedvänjan — t.ex. genom att ett branschorgan utger förtryckta avtalsformulär med däri ingående prorogationsklausul — även om en sådan publicitet kan vara ägnad att underlätta bevisningen om att en viss praxis allmänt och regelmässigt följs. Slutligen slog GD fast att ett handlingssätt som uppfyller kraven på sedvänja fortfarande utgör en sedvänja även om det ifrågasätts vid domstol (t.ex. genom att en avlastare väcker talan vid andra domstolar än den i prorogationsklausulen angivna), oavsett hur ofta så sker.s. 720
44.Som svar på en tredje kategori av spörsmål uttalade GD att de konkreta krav som ingår i begreppet ”i en form som överensstämmer med sedvänja” skall bedömas uteslutande med hänsyn till sedvänja inom den ifrågavarande sektorn av internationell handel. Ingen hänsyn får tas till eventuella särskilda formkrav i nationell lagstiftning.s. 721
45.Ett fjärde problem var hur parternas kännedom om sedvänjan skall konstateras och vilka parter som är relevanta i sammanhanget. GD tog här sin utgångspunkt i fallet Tilly Russ. Av det fallet framgår att en prorogationsklausul som är giltig mellan de ursprungliga avtalsparterna, dvs. avlastaren och transportören, kan åberopas också mot en tredje person som är innehavare av konossementet (här C), förutsatt att denne enligt tillämplig nationell lag har inträtt i avlastarens rättsställning. Klausulens giltighet måste därför bedömas med hänsyn till förhållandet mellan de ursprungliga parterna (utan hänsyn till deras nationalitet), och det är dessa parters kännedom om sedvänjan som är avgörande. Vidare fann GD, i anslutning till sin förut nämnda dom i MSG-målet, att parterna måste anses ha känt till sedvänjan bland annat om de tidigare sinsemellan eller med andra parter haft affärsförbindelser inom den berörda branschen eller om ett särskilt agerande är tillräckligt känt för att kunna anses utgöra vedertagen praxis inom branschen. Någon särskild form av publicitet rörande sedvänjan kan inte krävas, även om sådan publicitet kan underlätta bevisningen om parternas kännedom om sedvänjan, jämför ovan.s. 721
46.Slutligen förelåg frågan huruvida valet av domstol enligt art. 17 är på ett eller annat sätt begränsat. I denna del upprepade GD vad som sagts i flera tidigare fall, nämligen att hänsyn får tas endast till de i art. 17 angivna kraven och att det följaktligen saknar betydelse om det finns något objektivt samband mellan det omtvistade rättsförhållandet och den utpekade domstolen. Av samma skäl fann GD det vara irrelevant huruvida den i målet aktuella prorogationsklausulen var välgrundad, i vilket syfte klausulen införts samt vilka materiella regler om ansvar som var tillämpliga vid den utpekade domstolen.s. 721
47.De flesta av de många frågor som ställdes i detta fall var åtminstone i huvudsak redan besvarade i GD:s tidigare praxis. GD:s dom innehåller därför inte några stora nyheter. Även om den ger en del preciseringar i enskildheter, kan man konstatera att det fortfarande är de nationella domstolarnas sak att inom tämligen vida ramar avgöra frågor om prorogation grundad på existensen av och parternas kännedom om sedvänja i internationell handel. Det gäller också vid tillämpningen av de numera gällande, genom 1989 års tillträdeskonvention delvis modifierade, bestämmelserna i art.17.1 c).s. 722