Regeringsrättens dom i målet har beteckningen RÅ 1999 ref. 76. 1 0 Målet kommenteras av mig i Juridisk Tidskrift, JT 1999–00 s. 907–910. 1 1 SOU 2000:1 (millenniets första SOU, således). 1 2 Här kan också nämnas att tidningen Från Riksdag och Departement i år ägnat maktdelningsfrågorna ett särskilt temanummer (nr 2/2000). 1 3 Här kan även hänvisas till ett temanummer av tidskriften TLM 4/1999, betitlat Politik är granne med juridik. 1 4 Jag bortser här från de speciella problemen kring införlivandet av Europakonventionen och dess till viss del oklara ställning i svensk rätt; se här senast Nergelius, Förvaltningsprocess… s. 45 ff. 1 5 Vilket f.ö. var min huvudpoäng i den tidigare nämnda artikeln Domstolarna, grundlagen och rättighetsskyddet i SvJT 1997. 1 6 Exemplen på en sådan hållning är talrika både i praxis och i den rättspolitiska debatten under senare år. Förutom till justitierådets Lind artikel Högsta domstolen och frågan om doktrin och motiv som rättskälla, i JT 1996–97 s. 352–370, kan hänvisas till den gentemot maktdelning skeptiska hållning som hovrättspresidenten Bo Broomé gav uttryck för vid den nämnda KU-utfrågningen den 23 mars (nu återgiven i KU 1999/00:12) samt de uppfattningar som kom till uttryck vid det av Svensk Juristtidning understödda symposiet om Lagstiftaren i en internationaliserad värld på Häringe slott den 18–19 november 1999, vilka fästs på pränt i SvJT 2000 s. 206 ff. I de diskussioner som fördes vid detta symposium var det ganska slående, att medan rättsvetenskapens företrädare som ofta var splittrade i synen på internationaliseringens faror och förtjänster och närvarande ämbetsmän faktiskt var påfallande positiva eller i vart fall nyanserade (se t.ex. Göran Lambertz och Fredrik Wersäll i SvJT s. 236 ff. resp. 250 ff.), så gav i synnerhet närvarande domare uttryck för oro över exempelvis en sådan möjlighet som att lagförarbetena framöver kan komma att minska i betydelse. Denna intressanta rättspolitiska aspekt tycks ha förbisetts av Torbjörn Andersson i dennes annars mycket utförliga referat av symposiet i SvJT s. 206–217. 1 7 NJA 1996 s. 668. 1 8 Vilket EG-domstolen själv påpekade i en efterföljande dom, C-122/96, Saldanha and MTS Securities v. Hiross Holding, European Court Reports 1997 I s. 5325. 1 9 Siffror härom (vilka torde vara något inaktuella men dock visade att Regeringskansliet var den i särklass viktigaste rekryteringsbasen för de högsta instanserna) presenterades senast av Jan Mikael Bexhed i artikeln Rättstillämpning i stället för maktutövning, i Rättsfall att minnas — Festskrift till Jan Hellner, Stockholm 1997 s. 451 ff. 2 0 Se Sterzel, Författning i utveckling, Stockholm 1998 s. 14 ff. 2 1 KU 1978/79:39 s. 13. 2 2 Se Konstitutionellt rättighetsskydd s. 669 f. 2 3 Något som exempelvis framgår mycket tydligt av Regeringsrättens ovan vid not 7 nämnda dom i Lassagård, RÅ 1997 ref. 65. 2 4 De lege ferenda är det väl dessutom möjligt, som jag framhållit tidigare i denna tidning (bl.a. 1998 på s. 270 f.), att önska sig en något klarare rättslig och konstitutionell reglering av förhållandet mellan lagrådsgranskning och efterföljande lagprövning i domstol. Skall båda företeelserna bevaras i nuvarande form och skall lagrådsgranskningen då i praktiken vara bindande för den efterföljande domstolsprövningen (trots att EG-domstolen nu i ett fall, C-118/96, Jessica Safir, ECR 1998 I s. 1897, funnit att en lag som godkänts av lagrådet strider mot EG-rätten), eller skall normkontrollen stärkas i det ena ledet, varefter betydelsen av det andra tonas ner? Få konstitutionella frågor torde inför framtiden vara angelägnare att bringa klarhet i. 2 5 Ett mål som i så fall borde vara intressant från lagprövningssynpunkt är den långvariga tvisten om inomkommunal skatteutjämning. HD fann i november 1998 att Vellinge kommun saknade rätt att få sin talan om den ifrågavarande lagstiftningens grundlagsenlighet prövad vid allmän domstol (NJA 1998 s. 656 (II)), varefter Vellinge tillsammans med tre andra berörda kommuner ansökte om resning mot regeringsbeslutet om utdebitering av skatt i RegR. Den materiella bakgrunden var här att det system som riksdagen beslutat innebär en ren transferering mellan olika kommuner och därför stred mot stadgandet i RF 1:7 st. 2 om att kommuner får ta ut skatt ”för skötseln av sina uppgifter”. Om detta argument hade godtagits måste konstateras att grundlagsstridigheten var uppenbar i bemärkelsen tydlig, vilket också lagrådet hade funnit i ett yttrande i maj 1995. RegR valde dock i sitt beslut i maj 2000 (mål 4802-4811/99) att konstatera att det inte förelåg någon uppenbar grundlagsstridighet, ett slut som enligt min mening uppnåddes genom att alltför stor, närmast orimlig vikt fästes vid motivuttalanden från 1973. I doktrinen har närmast total enighet hittills rått om att motivuttalanden bör begagnas sparsamt vid grundlagstolkning (se bl.a. Nergelius i SvJT 1996 s. 835 ff. samt i Konstitutionellt rättighetsskydd s. 678 ff. med vidare hänvisningar), medan frågan om den närmare innebörden av RF 1:7 st. 2 varit föremål för många skilda uttolkningar, men RegR valde att avstå från en egen tolkning och att helt bortse från allt som skrivits i doktrinen, för att i stället beakta tämligen bedagade motivuttalanden, vilka exempelvis skrivits innan ett flertal utredningar befattat sig med frågan. Detta måste beskrivas som ganska anmärkningsvärt och otillfredsställande. 2 6 Se t.ex. Håkan Strömberg, Sveriges författning, 16:e uppl. 1999 s. 72 ff. 2 7 Detta framhålls också av en av de statsvetare som under senare år gått till storms mot det ökade intresset för maktdelning från juristers och statsvetares sida, nämligen Rune Premfors (en annan av traditionalisterna på området är givetvis den inledningsvis nämnde Barry Holmström). Premfors uttrycker sig i sin nya bok Den starka demokratin (Stockholm 2000), där han förespråkar just en ”stark” demokrati i form av en ganska ohejdad majoritets- och politikermakt, på följande vis (i kap. 8, betitlat Stark demokrati på svenska, på s. 227): ”Maktdelningens pris är alltså, i det starka perspektivet, ännu ett flagrant tummande på den demokratiska principen om politisk jämlikhet. Ingen utövare av offentlig makt kan ju enligt den starka synen tillåtas vara oberoende av demos. Kloka jurister inser förstås detta. Frågan är snarare hur man skall hantera sin potentiella makt”. Alla jurister som förespråkar något slags maktdelning skulle med andra ord vara okloka, vilket väl dock får sägas vara ett ganska djärvt påstående. 2 8 Se bl.a. Domstolarnas självständighet i ett komparativt och EU-perspektiv, i Politik och juridik — Grundlagen inför 2000-talet, Fakulteternas symposium för rektor Stig Strömholm, Uppsala 1999 (ehuru symposiet ägde rum i maj 1998) s. 27–36, liksom Maktdelning och politikens judikalisering, i SOU 1999:58 (Demokratiutredningens skrift Löser juridiken demokratins problem?) s. 55–84. 2 9 Se förutom Premfors, a.a. även det ovan i not 13 nämnda specialnumret av TLM. 3 0 För en närmare behandling av denna fråga kan hänvisas till min artikel Maktdelningsbegreppet, i N. Berggren/N. Karlson/Nergelius (utg.), Makt utan motvikt — Om demokrati och konstitutionalism, Stockholm 1999 s. 37–78. 3 1 Här kan nämnas att medan lagprövning i den nya finska grundlagen (§§ 106– 107) omfattas av ett uppenbarhetskrav som påminner om det svenska, så gäller inget liknande beträffande av regeringen beslutade förordningar. 3 2 Helt unikt för Sverige är dock detta inte; Alf Ross hade exempelvis länge en liknande ställning i den danska demokratidebatten. Jfr Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd, kap. 3.2.4. 3 3 SOU 2000:1, särskilt s. 21 ff. 3 4 Se i synnerhet Høyesterett og folkestyret, Oslo 1993 s. 322, där det hävdas att lagprövning överhuvudtaget inte inkräktar på folksuveräniteten, eftersom den bara kan leda till ”forsinkelser, men ikke til absolutte barrierer mot at den herskende, politiske vilje kan settes igjennom”. Se även s. 314 och 324. 3 5 Jfr till det sagda även Nergelius, konstitutionellt rättighetsskydd s. 150. 3 6 En annan fråga är dock om det av Europadomstolen lanserade begreppet ”margin of appreciation” någon gång kan leda till likande resultat, särskilt i frågor som rör staternas ytte och inre säkerhet; jfr bl.a. Nergelius, a.a. kap. 12. 3 7 Jfr Förvaltningsprocess, normprövning och Europarätt, bl.a. på s. 65 ff. samt i kap. 7. Jag vänder mig här således mot de uppfattningar om att detta inte är så angeläget och kanske rentav om möjligt bör undvikas som de båda f.d. justieråden Staffan Vängby och Fredrik Sterzel på senare tid förfäktat; se Vängby, Förhandsavgörande från EG-domstolen — replik till Jan Mikael Bexhed, JT 1999–00 s. 248–250 resp. Sterzel i JT 1999–00 s. 653–670. 3 8 NJA 1996 s. 668 resp. 1998 s. 474, vartill kommer det något mer komplicerade men också högst tveksamma målet rörande Europakonventionen och den norske säljaktskritikern Odd Lindberg, NJA 1998 s. 817. 3 9 RÅ 1999 ref. 76, jfr Nergelius, a.a. kap. 5.4.
Hänvisas från p. 3 (s. 545)
1.Jag vill först och främst säga att jag uppskattar inbjudan att hålla tal vid Svensk Juristtidnings årsmöte i mycket hög grad. Detta beror inte bara på tidningens status i juristvärlden eller på att ämnet ligger nära till hands då jag sedan länge varit vidtalad att för tidningens räkning skriva en recension, vilken tyvärr tagit lång tid på sig att bli färdig, av Barry Holmströms uppmärksammade och jämfört med mina egna studier i ämnet mer lagprövningsfientliga Domstolar och demokrati från 1998, utan fastmer på att flera av de tidigaste artiklar jag skrivit i ämnet, vilka nog väckte en del förargelse inte minst på domarhåll men samtidigt bidrog till att aktivera debatten kring dessa frågor, publicerades just i Svensk Juristtidning under 1996–97.s. 545
2.Därtill kommer emellertid att ämnet sedan dess endast tycks ha ökat i betydelse. Inte minst om man tittar tillbaka på det klimat som rådde i svensk juridik så sent som för tre-fyra år sedan så måste man tala om något av ett paradigmskifte. Jag skulle vilja gå så långt som att påstå att för fem år sedan hade det varit otänkbart att dagens ämne hade kunnat vara föremål för en angenäm sammankomst av detta slag och i denna krets. I dag kan vi i alla fall ha en seriös diskussion kring dessa frågor, även om det väl i och för sig är troligt att flertalet av de glädjande många höga domare som hörsammat inbjudan till denna diskussion alltjämt finner en del av det jag har att säga besvärande provokativt.s. 545
3.Det finns hursomhelst skäl att reflektera över den snabba händelseutvecklingen på det konstitutionella området under de allra senaste åren. 1996, när min avhandling Konstitutionellt rättighetsskydd utkom, tycktes inte intresset för konstitutionella frågor vara överdrivet stort bland svenska jurister. Det var dock just det året som HD för första gången fann att en regeringsförordning stred mot en överordnad norm, i detta fall Regeringsformen. Samma år inträffade det för första gången att en dom där en lag befanns vara grundlagsstridig vann laga kraft. Det var också 1996 som Regeringsrätten för första gången fann att en lag stred mot en EG-rättslig regel och även i några uppmärksammade mål tillämpade från Europarätten hämtade principer som proportionalitetsprincipen och förbudet mot retroaktiv lagstiftning på ett för utgången i respektive mål avgörande sätt. I Lassagårdsmålet från 1997 åsidosattes rentav en svensk lag, lagen om allmänna förvaltningsdomstolar och dess på det förvaltningsrättsliga området centrala bestämmelse om fullföljdsförbud mot förvaltningsbeslut då lagstöd därom saknas, därför att denna stred mot EG-rättens allmänna rättsprinciper. 1998 och 1999 innehöll kanske inte fullt så många intressanta normprövningsavgöranden, men däremot desto tydligare exempel på att även politiskt känsliga frågor nu kunde avgöras slutligt av domstolar. Detta gäller givetvis Barsebäcksmålet, men också exempelvis diskussionerna kring den svenska alkoholpolitiken, där det får beskrivas som överraskande att det nu tycks fullkomligt vedertaget, även bland ledande politiker, att denna fråga, i händelse av bestående oenighet mellan Sverige och EG-kommissionen, kan komma att avgöras av EG-domstolen.s. 545
4.Av särskilt intresse i detta sammanhang är kanske dock att det just de allra senaste månaderna från flera olika håll har kastats nytt bränsle på den konstitutionella brasan. Högsta domstolen har själv i hög grad bidragit till denna utveckling genom att i ett beslut den 15 mars i år, i målet Ö 1867-99, Staten/Ann-Mari Falk, finna att en retroaktiv tillämpning av den s.k. Skattebetalningslagen från 1997 skulle kunna strida mot (det egentligen ganska urholkade) förbudet mot retroaktiv skattelagstiftning i Regeringsformen (RF) 2 kap. 10 § st. 2. Detta var första gången någonsin som någon av de högsta instanserna fann att en svensk lag var eller i sin tillämpning kunde bli grundlagsstridig, ehuru beslutet kom i form av en tolkningsanvisning till Lunds tingsrätt (jfr Rättegångsbalken 56 kap. 13 §) om hur det ifrågavarande lagrummet borde tolkas och tillämpas. HD:s ordförande har också i en artikel i Dagens Nyheter den 26 mars argumenterat för en stärkt ställning för domstolarna, innefattande bland annat en utvidgad lagprövningsrätt. Demokratiutredningen föreslog i sitt slutbetänkande En uthållig demokrati, såvitt jag vet som första statliga utredning någonsin, att domstolarnas lagprövningsrätt bör utvidgas och att det s.k. uppenbarhetsrekvisitet i RF 11 kap. 14 § skall tas bort. Konstitutionsutskottet anordnade den 23 mars en särskild utfrågning med inbjudna experter på temat Skall makten delas? Därtill kommer så existensen av några livaktiga konstitutionella forskningsprojekt i regi av CityUniversitet och SNS samt det glädjande förhållandet att denna övning är så påfallande välbesökt.s. 546