1.de renskötande samernas rätt — aktualiseras med jämna mellanrum, till förtret för både statsmakterna och domstolarna; statsmakterna har bekymmer med att hantera denna politiskt kontroversiella fråga, domstolarna har bekymmer med att bedöma de komplicerade juridiska problem som uppkommer. Senast är det betänkandet (SOU 1999:25) Samerna — ett ursprungsfolk i Sverige som vållat förstämning på åtskilliga håll. Betänkandet, som avgetts av f.d. landshövdingen, konsumentombudsmannen m.m. Sven Heurgren, behandlar frågan om Sverige kan ratificera ILO:s konvention om ursprungsfolk och stamfolk i självstyrande länder och hur vår lagstiftning i så fall behöver ändras för att bli konventionsenlig. För närvarande håller en annan statlig utredning, rennäringspolitiska kommittén, på med översyn av gällande lagstiftning på området — framför allt rennäringslagen (1971:437).s. 36
2.Några ord kanske behöver sägas om denna lagstiftning, som trots sin praktiska betydelse för Norrlands markförhållanden inte finns upptagen i den vanliga lagboken. Samerna har enligt lagen en säregen, icke tidsbegränsad bruksrätt som kallas renskötselrätt och utövas genom samebyarna; rätten är grundad på urminnes hävd, enligt vad som sedan 1993 uttryckligen sägs i lagen (1 § 2 st.). Rätten, som gällt med i stort sett samma innehåll sedan den lagfästes genom 1886 års renbeteslag, innebär att samerna får använda mark och vatten för renbete, jakt, fiske och visst skogsfång till underhåll för sig och sina renar. Den gäller dels året runt på vissa fjällmarker och skogsmarker (åretrunt-markerna), dels vintertid i andra områden där renskötsel av ålder bedrivs vissa tider av året (vinterbetesmarkerna). Särskilt denna senare geografiska bestämning har visat sig svårtolkad och lett till processer — bl.a. det omskrivna Härjedalsmålet, avdömt år 1996. Rättsskyddet motsvarar delvis en markägares — bl.a. utgår full ersättning vid expropriativa ingrepp — men är begränsat på vissa sätt. Bl.a. får den som inom åretruntmarkerna äger eller brukar mark där renskötsel bedrivs vidta åtgärder med marken utan särskilt tillstånd om det inte medför ”avsevärd olägenhet” för renskötseln, och inom vinterbetesområdena finns inga sådana restriktioner alls. Vidare får samebyn som huvudregel inte upplåta jakt- eller fiskerätt som ingår i renskötselrätten; det kan bara en statlig myndighet göra. Detta har staten som bekant utnyttjat genom bl.a. de omstridda upplåtelserna av småviltsjakt och fiske på fjällen, häftigt kritiserade av samerna men annars populära i stora grupper. Det bör nämnas att också en del andra lagregler hindrar alltför långtgående intrång i renskötselrätten: skogsvårdslagen kräver viss hänsyn till rennäringen (31 §, jfr också 20 och 21 §), och vid konflikter med andra intressen ger 3 kap. 5 § miljöbalken ett visst skydd mot markanvändning som kan påtagligt försvåra näringens bedrivande.s. 36
3.Enligt utredaren strider detta regelsystem till en del mot konventionen. Om den tillträds, bör samerna bl.a. få ett starkare skydd mot inskränkningar i renskötselrätten, och detta bör gälla också inom de områden utanför fjällen där de har rätt till vinterbete. De bör vidare få ett större inflytande över naturtillgångarna inom renskötselområdet.s. 37
4.Reformer av detta slag måste bl.a. gå ut över skogs- och jordbruket, till någon del även över jakt och fiske som bedrivs av andra än samerna. Förslagen har också mycket riktigt väckt energiska protester på många håll. Utom allehanda samhällsekonomiska och praktiska invändningar åberopar man även grundlagens och Europakonventionens skydd för äganderätten, som skulle hindra sådana förändringar i lagstiftningen. Man hänvisar ibland också till den s.k. skattefjällsdomen, NJA 1981 s. 1, som skulle klargöra att ändringar av detta slag innebär en alltför radikal förändring av rättsläget.s. 37
5.Konflikterna är en naturlig följd av den säregna situationen, att två parter — markägaren och samebyarna — skall utnyttja samma mark utan några avtal sinsemellan; i stället regleras deras mellanhavanden av en lagstiftning som visserligen är utförlig men i många fall ger oklara besked om hur långt parternas rättigheter går. Problemen har ökat genom nya metoder för markanvändningen. Motsättningar uppkommer både till staten, som genom olika bolag äger större delen av fjällmarkerna, och till enskilda fastighetsägare. Staten har dessutom fördelen att inte bara bestämma över markens faktiska användning utan också över den lagstiftning som reglerar användningen, något som också utnyttjats för politiska syften — bl.a. just genom upplåtelserna av småviltsjakt. 2. Jag skall här inte ta ställning till de politiska och ekonomiska frågor som aktualiseras i sådana sammanhang utan hålla mig till det juridiska läget, som enligt min mening ibland har missförståtts. Försiktigtvis förbigår jag i stort sett också de rättshistoriska förhållandena, som spelar en väsentlig roll när det gäller att klargöra samernas rätt till mark och vatten — som amatör på området anser jag detta säkrast.s. 37
6.En bakgrund till det nuvarande rättsläget som måste påpekas är emellertid den allmänna osäkerhet som råder, om samebyar på historisk grund kan anses som ägare till någon del av landets fjällområde. HD, som i skattefjällsmålet bara hade att bedöma förhållandena i Jämtland, ansåg det möjligt att samerna i nordligaste Sverige hade en rätt motsvarande skattebönder i varje fall mot 1600-talets slut; de skulle i så fall, enligt domstolens resonemang, inte ha berörts av det kungliga påbud från 1683 som utgjorde en viktig grund för statens äganderätt till marken. En aktad finländsk rättshistoriker — Kaisa Korpijaakko — har funnit att detta gällt åtminstone fram till 1750, medan det 100 år senare ansågs nära nog självklart att marken ägdes av staten. Forskningar pågår alltjämt på området, och de kan så småningom kasta mera ljus över bakgrunden till nuvarande rättsläge. Tills vidare är det emellertid säkrast att utgå från att samebyarna saknar äganderätt till dessa marker. Samernas argument för motsatsen har dock ansetts tillräckligt vägande för att inskrivningsmyndighet skulle vägra Vattenfall AB lagfart på en fastighet köpt av staten och i stället ge bolaget föreläggande att väcka talan om bättre rätt till fastigheten.s. 38
7.En annan osäker och omstridd punkt är hur det förhåller sig med rätten till jakt inom renskötselområdena; har staten såsom fastighetsägare jakträtt jämte samerna, såsom man numera gör gällande? Påståendet, som dök upp i förarbetena till 1987 års jaktlag, har legat till grund för nuvarande regler om småviltsjakten men har bestritts av samerna. Också rörande dessa förhållanden är alltså den historiska bakgrunden oklar. Påfallande är emellertid att staten inte brytt sig om att komma med någon som helst motbevisning — knappt ens någon egentlig motargumentation — gentemot de förhållanden som samerna vill åberopa, vare sig det rört statens äganderätt eller jakträtt. Man hänvisar ibland till skattefjällsdomen, men den löser inte problemen och bör för övrigt inte vara särskilt uppmuntrande för staten, när det gäller förhållandena inom renskötselområdena i stort.s. 38