NJA 1981 s. 1 (på s. 182).
Hänvisas från p. 3 (s. 44)
1.områden delvis på vilka bevisregler som gäller för tvister om urminnes hävd — något som aktualiserats i de processer om renskötselrättens begränsning som pågår. Ett uttalande i motiven till 1928 års renbeteslag, som upprepats i propositionen till rennäringslagen, är att sedvanerättens tillämplighet förutsätts bli prövad av domstol på grundval av sådan bevisning som enligt allmän lag krävs för styrkande av urminnes hävd. Man lär av detta ha dragit slutsatsen att en ganska sträng bevisbörda ligger på samer som påstår att de sedvanemässigt brukat viss mark för bete, något som mött viss kritik från samesidan.s. 43
2.Frågan är vilken betydelse man skall tillmäta ett sådant uttalande, som från början gjordes sedan man konstaterat att det inte gick att i lag bestämma en yttersta gräns för sedvaneområdet. I och för sig behöver det inte betyda mer än att man skulle åberopa sådan bevisning som skulle förebringas enligt den då gällande regeln i 15 kap. 4 § äldre JB: gamla och laggillda brev och skrifter, eller trovärdiga och om orten väl kunniga män som kan vittna om att de varken själva veta eller hört av andra att det någon tid har varit annorlunda. Sedan nya RB tillkommit och äldre JB avskaffats har dessutom denna bevisregel fått mindre betydelse.s. 44
3.Över huvud taget verkar det tveksamt, om man skall dra några paralleller från beviskravet rörande sådana rättigheter som äganderätt och servitutsrätt när man prövar bevisningen om en sameby under årens lopp då och då använt ett visst område för renbete. Det rör sig här om ett bruk som naturligen sker med vissa uppehåll, beroende på väderlek, snöförhållanden och liknande, och aldrig kan få samma stabilitet som annan markanvändning; något regelbundet bruk har inte krävts. Ännu en invändning är att beträffande samerna, med deras utpräglat muntliga kultur, det måste te sig omotiverat att lägga tonvikten vid skriftliga bevis om äldre förhållanden. Beviskravet måste rimligen, liksom i andra fall, anpassas bl.a. till möjligheten att förebringa bevisning, och här har samerna särskilda svårigheter. Och som förut framhållits (3 ovan) blir resonemangen över huvud taget annorlunda, när det gäller mark som samerna ostridigt en gång i tiden har brukat. Då har förvärvet redan skett, och sedan är det snarare motpartens sak att visa, att samerna visat sådan passivitet att de får anses ha gett upp sin rätt. Det krävs åtskilligt för att man skall anta något sådant — något som också HD varit inne på i skattefjällsdomen. Om t.ex. vissa skogsägare moderniserat sina brukningsmetoder inom den ram skogsvårdslagen gett, med påföljd att samerna föredragit att förlägga renbetet på andra håll, behöver det inte innebära att den urminnes hävden på detta vis upphört att gälla på området eller att samernas rätt i vart fall anpassats till de ändrade förhållandena — inte ens om det skett utan särskilda protester från deras sida. Det kan ligga annorlunda till om bruket i dessa områden helt enkelt visat sig ekonomiskt olönsamt och samerna av sådana orsaker lägger om sin renskötsel. Men också då bör man vara försiktig med att anse samerna ha definitivt gett upp bruket; förhållandena kan ändras igen.s. 44
4.Bevisfrågan verkar på detta vis något mera komplicerad än den brukar beskrivas. Men självfallet kan jag inte här diskutera hur den bör bedömas i olika fall. 7. Det är inte lätt att förutse den framtida utvecklingen på detta område. En väsentlig fråga när det gäller att klargöra samernas rätt är som sagt den historiska bakgrunden till dagens rättsläge, men det kan ta sin tid innan det blir några resultat av forskningen på området. Dessförinnan måste statsmakterna ta ställning till om man skall följa utredningsmannens rekommendationer och i övrigt reformera reglerna på området.s. 45
5.Som jag ser saken, har samerna knappast anledning att hoppas så mycket på politikerna. Utredningen om ILO-konventionen var en rent juridisk utredning, där intressegruppernas synpunkter inte fick någon utslagsgivande betydelse; men många remissinstanser är helt avvisande till tanken att konventionen skall tillträdas, och denna fråga är i alla händelser av politiskt slag. Den närmare utformningen av reglerna har man vidare anförtrott den rennäringspolitiska kommittén, som är parlamentariskt sammansatt. Man kan undra om politikerna kan bortse från de reaktioner som en förbättring av samernas rättsställning kan medföra bland åtskilliga norrländska väljare. Sådana hänsyn kan väga tyngre än möjligheten att Sveriges anseende som rättsstat i någon mån borde öka om vi låter konventionen påverka vår rättsordning.s. 45
6.För samernas del borde det kanske trots allt ligga närmare till hands att satsa på en rent juridisk prövning av deras rätt, dock utan att sätta igång sådana mastodontprocesser som skattefjällsmålet. De juridiska remissinstanserna är över lag betydligt mera positiva än de politiska till ILO-utredningens förslag. En domare som utan förutfattade meningar söker sätta sig in i de samerättsliga frågorna kommer sannolikt att finna dessa betydligt tveksammare än man tycks ha ansett på regerings- och riksdagshåll. Kanske man rentav godtar att grundlagen (och Europakonventionen) skall tillämpas på samma sätt på renskötselrätten som på andra markrättigheter — något som kan få en genomgripande verkan på samernas situation bl.a. i fråga om småviltsjakt och fiske på fjällen.s. 45