EG-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2006–20082 hänvisningar
- I saken Kommissionen v. Luxemburg (mål C-319/06) uttalade sig EGdomstolen den 19 juni 2008 om tolkningen av EG-direktivet nr 96/71 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. Enligt direktivets artikel 3(1) skall medlemsstaterna, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att till deras territorium utstationerade arbetstagare på ett antal uppräknade punkter tillförsäkras arbets- och anställningsvillkor enligt deras (värdlandets) lag. Artikel 3(10) stadgar att direktivet inte hindrar att medlemsstaterna, i enlighet med EG-fördraget, på samma villkor ålägger de nationella företagen och företagen från andra medlemsstater arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som anges i artikel 3(1), förutsatt att bestämmelserna rör ordre public. Storhertigdömet Luxemburg har i en lag från 2002 förklarat ett antal luxemburgska arbetsrättsliga bestämmelser vara internationellt tvingande. Denna lista gick i vissa avseenden längre än uppräkningen i utstationeringsdirektivets artikel 3(1), vilket enligt Kommissionen utgjorde ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster inom Gemenskapen. Enligt EG-domstolen anger artikel 3(1) i princip uttömmande på vilka områden medlemsstaterna kan besluta att värdlandets lag har företräde. Den avvikelse som utgörs av artikel 3(10) skall tolkas restriktivt och dess räckvidd kan inte bestämmas ensidigt av varje medlemsstat. Artikel 3(10) omfattar enligt domstolen endast sådana tvingande bestämmelser från vilka inga undantag kan göras och vilka, genom sin art och sitt syfte, uppfyller tvingande krav av allmänintresse. EGdomstolen gick sedan igenom de aktuella luxemburgska föreskrifterna, avseende bl.a. anställningsavtalets form, automatisk justering av lönerna, deltidsarbete och kollektivavtal, och kom fram till att de inte uppfyllde dessa krav, vilket gjorde att Luxemburg genom att förklara dem vara internationellt tvingande brutit mot såväl utstationeringsdirektivet som EG-fördragets artiklar 49 och 50 om fri rörlighet för tjänster. — Som exempel på internationellt tvingande regler brukar i Sverige nämnas de svenska reglerna om anställningsskydd, i vilkas förarbeten man kan läsa att ”lagens karaktär av social skyddslagstiftning torde medföra att i princip allt arbete som utföres i landet blir underkastat lagen” (prop. 1973:129 s. 229). Reglerna i lagen om anställningsskydd har således vid arbete i Sverige ansetts tillämpliga oavsett anställningsavtalets lag (jfr AD 2001 nr 110). Anställningsskyddet nämns dock inte i utstationeringsdirektivets artikel 3(1) och EGdomstolens dom tyder på att man i Sverige inte längre får lov att tilllämpa de svenska anställningsskyddsreglerna på till Sverige från andra medlemsstater utstationerade arbetstagare. Se också EG-domstolens dom i saken Laval v. Svenska Byggnadsarbetareförbundet (mål C-341/05) och SOU 2008:123 s. 280–281 och jfr AD 2006 nr 97 i avsnitt 4.2 nedan. 2.3 Kringgåendeläran (fraude à la loi) I RÅ 2008 ref. 82 hade två svenska och såvitt man kan se i Sverige hemmahörande män ingått äktenskap i Kanada eftersom samkönade äktenskap vid den aktuella tiden inte kunde ingås i Sverige. Samtliga instanser vägrade att i den svenska folkbokföringen registrera paret som gifta, huvudsakligen eftersom termen äktenskap enligt då gällande svensk rätt avsåg en förening mellan en man och en kvinna. De ansågs i stället att i svenska ögon ha blivit registrerade partner. — Av intresse i förevarande sammanhang är att parets avsikt att kringgå svensk rätt inte synes ha tillmätts någon självständig betydelse för utgången. Regeringsrätten hänvisade dock också till 1 kap. 8a § (referatet hänvisar felaktigt till 8 §) i lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap, som gör det i praktiken omöjligt att genom vigsel i utlandet kringgå svenska äktenskapshinder när någon av parterna är svensk medborgare eller har hemvist i Sverige. Detta stadgande hindrar emellertid inte att sådana parter, vilka båda är utomlands stadigvarande bosatta utlänningar, kringgår sitt lands äktenskapshinder genom att med verkan här i riket gifta sig i ett annat främmande land. Ett försök till sådant kringgående genom giftermål i Sverige hindras i viss mån av 1 kap. 1 § 2 st. lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. Avgörandet diskuteras vidare i avsnitt 3.2 nedan.
- Ett till stor del överspelat avgörande är RÅ 2008 ref. 82, där två män, vilka såvitt framgår var svenska medborgare med hemvist i Sverige, krävde att deras i Kanada ingångna och där gällande äktenskap även i den svenska folkbokföringen skulle registreras som äktenskap och inte som registrerat partnerskap. Samkönade äktenskap existerade inte i svensk rätt vid den aktuella tiden, vilket enligt parets egen uppgift var själva anledningen till varför de valt att ingå äktenskap i Kanada (se avsnitt 2.3 ovan). Parets yrkande avslogs av samtliga instanser. Regeringsrätten påpekade att ett utomlands ingånget äktenskap i enlighet med 1 kap. 8a § (referatet hänvisar felaktigt till 8 §) i lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap förvägras erkännande i Sverige om det vid den tidpunkt då det ingicks skulle ha funnits hinder mot det enligt svensk lag och minst en av parterna var svensk medborgare. Enligt äktenskapsbalkens lydelse vid den aktuella tiden medförde samma könstillhörighet ett äktenskapshinder och att äktenskapet ingicks mellan en kvinna och en man angav enligt Regeringsrätten ”innebörden av begreppet äktenskap”. Även om ett motsvarande förbund mellan två personer av samma kön i den utländska staten betecknades som äktenskap var det således enligt svensk rätt giltigt endast som registrerat partnerskap. — Regeringsrättens hänvisning till 1 kap. 8a § i 1904 års lag talar för att det var parternas anknytning till Sverige som var avgörande för utgången, men resonemanget om ”begreppet äktenskap” tyder på att ett samkönat äktenskap som sådant ansågs till den grad skilja sig från det svenska äktenskapsbegreppet att det oavsett parternas medborgarskap och hemvist inte kunde antecknas som äktenskap i den svenska folkbokföringen. Den svenska äktenskapsbalken har sedermera ändrats (se SFS 2009:253, som trädde i kraft den 1 maj 2009), så att samkönade äktenskap har blivit tillåtna och äktenskapsbegreppet har blivit könsneutralt. Ett utomlands ingånget samkönat äktenskap skulle numera naturligtvis i princip betraktas som äktenskap även här i riket, men detta medför knappast ett automatiskt erkännande av utomlands av svenska medborgare ingångna samkönade äktenskap från tiden före den 1 maj 2009. De i målet aktuella parterna torde inte heller kunna utnyttja den genom de nya reglerna (SFS 2009:260) införda möjligheten att genom gemensam anmälan till Skatteverket eller genom vigsel utan föregående hindersprövning omvandla sitt partnerskap till ett äktenskap, eftersom denna omvandlingsmöjlighet endast synes stå öppen i de fall där partnerskapet har registrerats av en svensk registreringsförrättare enligt den svenska partnerskapslagen (se civilutskottets betänkande 2008/09:CU19 s. 36). En annan intressant fråga är hur man efter den svenska partnerskapslagens upphävande bör ställa sig till giltigheten och verkningarna i Sverige av utomlands registrerade partnerskap. Enligt förarbetena är detta ”en fråga som — liksom i andra internationellt privaträttsliga sammanhang — lämpar sig bäst av överlämna till rättstillämpningen” (civilutskottets betänkande 2008/09:CU19 s. 22). Att i dylika fall utan vidare anse parterna vara makar vore problematiskt, i synnerhet om den aktuella främmande lagen inte tillerkänner partnerskap samma rättsverkningar som ett äktenskap eller om parterna eller någon av dem skulle motsätta sig dylikt ”tvångsgifte”. 3.3 Äktenskaps rättsverkningar I RH 2007:41 yrkade hustrun att tingsrätten skulle fastställa att ett äktenskapsförord var ogiltigt på grund av att hon vilseletts att underteckna det. Svaranden (mannen) hade hemvist i Polen och tingsrätten ansåg därför med tillämpning av Bryssel I-förordningen att svensk domsrätt saknades. Hovrätten över Skåne och Blekinge kom med hänvisning till EG-domstolen praxis däremot fram till att Bryssel Iförordningen enligt sin artikel 1(2)(a) inte var tillämplig eftersom tvisten gällde makars förmögenhetsförhållanden. Svensk domsrätt skulle i stället avgöras enligt lagen (1990:272) om internationella frågor rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden, eftersom ”[b]edömningen av om nu aktuell tvist avser makars förmögenhetsförhållanden bör […] göras utifrån EG-domstolens definition”. Av 2 § i 1990 års lag framgår att svensk domsrätt föreligger bl.a. om svaranden har godtagit att saken prövas i Sverige eller utan behörighetsinvändning har gått i svaromål i saken. Eftersom tingsrätten avvisade målet utan att mannen fått tillfälle att ta ställning till om han skulle godta att tvisten prövades i Sverige, var det inte klart att svensk domstol saknade behörighet. Tingsrättens avvisningsbeslut undanröjdes därför. — Att tingsrättens avvisningsbeslut ansågs förhastat överensstämmer med tidigare praxis, se AD 1997 nr 27. Avgörandet illustrerar också hur de autonoma svenska domsrättsreglernas tillämpningsområde flexibelt får anpassas till de EG-rättsliga domsrättsreglerna, så att de svenska reglerna endast behandlar de situationer som enligt EG-domstolens tolkning faller utanför EG-regleringen. EGrätten hindrar i och för sig inte att man i Sverige prövar domsrätten enligt autonoma svenska domsrättsregler rörande förmögenhetsrättsliga mål trots att tvisten i EG-rätten anses avse makars förmögenhetsförhållanden. Jag har dock inget att invända mot att hovrätten ansåg den aktuella tvisten omfattas av 1990 års lag, trots att hustruns yrkande vilade på en allmän avtalsrättslig snarare än familjerättslig grund. 3.4 Föräldrar och barn 3.4.1 Föräldraskap I det i avsnitt 2.2 ovan omnämnda målet NJA 2008 N 31 förklarade Svea hovrätt, vars beslut fastställdes av HD, att en år 1964 i dåvarande Jugoslavien meddelad faderskapsdom gäller i Sverige. Enligt föredraganden i HD kunde domen inte vägras erkännande enligt undantagsregeln i 7 § 2 st. 1 mom. i lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor, när svaranden i den utländska faderskapsprocessen ansetts ha okänd vistelseort och därför företrätts av sin mor som ”tillfällig förmyndare”. Genom att han på detta sätt varit företrädd vid den utländska förhandlingen fick han — alldeles oavsett om han dessförinnan blivit delgiven kallelsen till densamma eller inte — anses ha ”gått i svaromål” i lagrummets mening. Det finns enligt föredraganden inte skäl att kräva mer av den utländska processen än av ett motsvarande svenskt förfarande, som hade godtagit att svaranden representerades av en god man. Att svaranden haft ett befullmäktigat ombud är således inte nödvändigt, utan det räcker att ”svarandens rätt på något sätt har bevakats” i den utländska rättegången. — Trots att undantagsregeln i 7 § 2 st. 1 mom. således inte var tillämplig kunde erkännande ändå ha vägras om det varit uppenbart oförenligt med svensk ordre public. Så ansågs dock inte vara fallet, med delvis samma motivering som användes avseende undantagsregeln i lagens 7 § 2 st. 1 mom. (se avsnitt 2.2 ovan). 3.4.2 Vårdnad och underhåll I RH 2006:60 instämde Svea hovrätt utan egen motivering i tingsrättens bedömning av en ansökan om överflyttning till Finland, enligt 11 § i den s.k. verkställighetslagen (1989:14), av ett barn som av modern olovligen därifrån hade bortförts till Sverige. Det var ostridigt att barnet stod under båda föräldrarnas vårdnad och att det vid tiden för bortförandet hade hemvist i Finland. Enligt 12 § verkställighetslagen, som grundar sig på 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, får överflyttning vägras bl.a. om det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätter barnet i en ej godtagbar situation. Mellan Finland och Sverige gäller dock inte bara den ovannämnda Haagkonventionen utan också artikel 11 i EG:s Bryssel II-förordning nr 2201/2003. Av förordningens artikel 11(4) framgår att återlämnande av barn inte får vägras om det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet. Tingsrätten noterade att fadern på grund av uppgifter om hot om våld mot modern hade fått besöksförbud i förhållande till modern. När det gällde faderns förhållande till barnet var uppgifterna om psykisk misshandel mer oprecisa och framförallt kopplade till relationen mellan föräldrarna. Med beaktande av att prövningen i detta avseende skulle göras restriktivt och då mer objektivt godtagbara omständigheter inte framkommit, fann tingsrätten att sådan allvarlig risk för skada, som enligt 12 § verkställighetslagen utgör hinder för överflyttning, inte visats. Faderns ansökan om överflyttning bifölls därför. — Det är naturligtvis svårt att enbart på grund av de knapphändiga uppgifterna i referatet bilda sig en klar uppfattning om tingsrättens riskbedömning, men dess principiella inställning, dvs. att prövningen av hinder enligt 12 § verkställighetslagen skall vara restriktiv och att hinder mot överflyttning endast skall anses föreligga då det finns objektivt påvisbara omständigheter som talar för att det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnet, förtjänar att stödjas. Det bör också nämnas att modern uppgav sig ha blivit uppmuntrad till att bortföra barnet av de finländska sociala myndigheterna, vilka t.o.m. bekostat flytten till Sverige. Denna mycket anmärkningsvärda uppgift påverkade dock inte tingsrättens bedömning. Det kan tilläggas att den i målet aktuella situationen inte regleras i 1931 års nordiska konvention innehållande internationellt privaträttsliga bestämmelser om äktenskap, adoption och förmynderskap, vilket är av betydelse för Bryssel II-förordningens tillämplighet mellan Sverige och Finland, se förordningens artikel 59(2).