Rättsfall

NJA 2009 s. 695

Rättskälldiskussion

Citera

NJA 2009 s. 695

BibTeX

@misc{nja-2009-s-695,
  author       = {{Högsta domstolen}},
  title        = {{NJA 2009 s. 695}},
  year         = {2009},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

12 hänvisningar i 6 artiklar · 12 stycken/fotnoter

Prioritet och avtal - intercreditoravtal i svensk rätt, särskilt vid insolvens1 hänvisning

Sara Göthlin · 2023, s. 1–338 · 1 ställe

Håstad, Sakrätt (1996) s. 232 uttalade med anledning av målet att ”Denuntiation torde vara re- levant sakrättsligt moment bara när tredje man ansvarar för att det överlåtna lösöret utlämnas till rätt person.” Om denuntiationen inte fyller någon funktion utöver att vara ett pliktskyl- digt sakrättsligt moment borde man kunna leva utan den. Se även NJA 2009 s. 695 där HD:s majoritet uttalade ”Eftersom det inte finns något användbart sakrättsligt moment att tillgå, utan det sakrättsliga skyddet uppstår redan genom avtalet ...” liksom NJA 2010 s. 617, HD:s domskäl p. 10. Jfr också SOU 1993:114 (Konto, clearing och avveckling) s. 264: ”Det får visser- ligen förutsättas att sistnämnda regel i aktiekontolagen inte tar sikte på fall då förvaltaren själv skall tillförsäkras panträtt. I ett sådant fall måste i enlighet med vanliga civilrättsliga principer själva pantförskrivningen vara tillräcklig, eftersom förvaltaren inte på något meningsfullt sätt kan åläggas att underrätta sig själv.”fotnot 675 · s. 59

Avtalade aktieöverlåtelserestriktioners verkan gentemot ondtroende aktieförvärvare1 hänvisning

Erik Sjöman · SvJT 2015 s. 826–834 · 1 ställe

Karlgren, Kollegium i allmän obligationsrätt I, 1966, s. 11 ff. Se även densamme, Några exekutionsrättsliga oklarheter, SvJT 1956 s. 246 (s. 249 ff.) Se även Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl. 1996, s. 88 f. 1 0 Sandström, Hembud och lösningsrätt vid övergång av aktie, 1976, s. 280-290. Se även Forssell, Tredjemansskyddets gränser, 1976, s. 175 f., 191 f. m.fl. ställen. Sandströms och Forssells framställningar innehåller vissa ytterligare relevanta källhänvisningar än dem som görs i denna artikel. 1 1 Rodhe, Handbok i sakrätt, 1985, s. 610. Jfr även s. 615 och 617. 12 Hessler, Allmän sakrätt, s. 446 ff. (se t.ex. s. 453 och 461 f.; Hessler är negativ till att låta de äldre pantutfästelserättsfallens princip gälla mera allmänt, men konstaterar också, liksom Nial, att i vart fall rena kollusionssituationer måste bedömas annorlunda). 13 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl. 1996, s. 445 (”Det torde dock vara en öppen fråga, om inte t.ex. en förköpsrätt skall få verkan mot tredje man som känner till förköpsrätten”). 14 Lindskog, Lagen om handelsbolag och enkla bolag, 2 uppl. 2010, 2:0–5.3.3. Se även densamme i SvJT 2011 s. 265 (s. 287) och Betalning, 2014, s. 185 vid och i not 616. Jfr vidare Lindskogs skiljaktiga mening i NJA 2009 s. 695. 15 Arvidsson, Aktieägaravtal, 2010, s. 314 (”bör”, men frågan är inte avgjord). 16 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, 5 uppl. 2015, s. 87 f. (förvärvaren ”förmodligen bunden” om denne ”bort förstå” att säljaren varit avtalsbunden avseende aktierna). 17 Kansmark & Roos, Aktieägaravtal, 2 uppl. 1994, s. 30. Jfr, tidigare, Roos, Avtal och rösträtt, 1969, s. 325. — Bland övriga författare som berör frågan utan att ta tydlig ställning märks Ramberg, Aktieägaravtal i praktiken, 2011, s. 59 f. (”[s]om utgångspunkt gäller att tredje man endast är bunden av vad som framkommer i bolagsordningen”), Ramberg, Kontraktstyper, 2005, s. 238, Stattin & Svernlöv, Introduktion till aktieägaravtal, 2 uppl. 2013, s. 61 ff., Sjöman, Bolagsordningen aktieägaravtalet och minoriteten, Aktiebolagslagens minoritetsskydd, 2008, s. 55, Sjöman, Hembud, förköp och samtycke, 3 uppl. 2013, 4:7.1.4.3, Sjöman, Hembud av aktier — om villkorade aktieöverlåtelser samt avtalade överlåtelsebegränsningars verkan mot tredje man, JT 2004–05 s. 832 (s. 846 ff.), Stattin, Om aktieägaravtal, JT 2004–05 s. 99 (s. 106 f.), Gorton & Sjöman, Negativa förpliktelser och tredje män — särskilt om överträdelse av negative pledges i finansiella avtal, JT 2002–03 s. 504, Hellner, Aktiebolagsrätt och avtalsrätt, Festskrift till Gunnar Karnell, 1999, s. 268 f., och Grönfors, Ägande och brukande som kreditunderlag, Festskrift till Carl Jacob Arnholm, 1969, s. 430 ff. 18 Jfr SOU 1965:14 s. 35 (”I detta sammanhang skulle kunna hänvisas till några fall i rättspraxis, där en ’blott obligatorisk’ rättighet skyddats mot ondtroende förvärvare av egendomen; det gällde här panträtt, som icke fullbordats genom besittningstagande. Frågan hur långt denna grundsats sträcker sig är emellertid för svensk rätts del ganska oklar”). 1 9 Se även Lagrådet på s. 204 f. i propositionen: ”Kände köparen till att förköpsklausulen åsidosatts, torde han bli bunden av avtalet.” 20 Se t.ex. Karlgren, Några exekutionsrättsliga oklarheter, SvJT 1956 s. 246 (s. 249 f.). 21 Se Gorton & Sjöman, Negativa förpliktelser och tredje män, JT 2002–03 s. 504 (s. 511 f.), med hänvisning bl.a. till rättsfallet De Mattos v. Gibson, (1858) 4 De G&J 276. 22 Se t.ex. Christensen, Kapitalselskaber, 4 uppl. 2014, s. 239, Gomard, Aktieselskaber og anpartsselskaber, 5 uppl. 2006, s. 185, och Andersen, Enkelte transaktioner, 2 uppl. 2011, s. 72. Jfr även Schaumburg-Müller & Werlauff, Vedtægter og ejeraftaler, 2010, s. 96 ff., som anser att den rent obligatoriska rättigheten i vart fall är skyddad mot den ondtroende förvärvaren i ”omgåelsessituationer, hvor overdragelsen af kapitalandelene har fundet sted med det hovedformål at befri den hidtidige kapitalejer fra aftalens bindinger”. 23 Se t.ex. Andenæs, Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, 2006, s. 64 ff., och Giertsen, Har aksjonæravtaler selskapsrettslige virkninger?, Festskrift til Nils Nygaard, 2002, s. 538 f. — Jfr, beträffande verkan av överlåtelseförbud vid överlåtelse av rätt till betalning eller annan fullgörelse, artikel 9.1.9 i UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004, artiklarna 11:203 och 11:301 i Principles of European Contract Law, och artikel III.-5:108 i Draft Common Frame of Reference (DCFR). Se härom även Håstads tillägg i NJA 2008 s. 733. Jfr vidare utlåtanden i Högsta domstolens mål nr T 916-13 (Myresjöhus). 24 Se även Stockholms tingsrätts dom 2015-04-29 i mål nr T 17878-12 (Di Luca) (ej laga kraft). I NJA 2005 s. 608 utdömdes skadestånd på kollusionsgrund i ett utomobligatoriskt förhållande när tredje man handlat i samförstånd med ena parten i ett avtalsförhållande vid svek mot den andra parten. Tredje mans handlande bedömdes vara kvalificerat otillbörligt. Se också Högsta domstolens dom den 18 juni 2015 i mål nr B 6341-13 (Lamino) angående under vilka omständigheter en vitesadressat kan hållas ansvarig för en tredje mans handlande. Högsta domstolen hänvisar i 2015 års fall till NJA 1993 s. 188 och 2005 s. 608 och fäster ånyo avseende vid huruvida det rört sig om kvalificerad otillbörlighet. 2 5 En särskild fråga är om det bör vara tillfyllest att förvärvaren haft vetskap om överlåtelserestriktionen och trots den vetenskapen köpt aktierna, eller om omständigheterna dessutom måste ge vid handen att parterna genomfört transaktionen i syfte att kringgå eller skada (kollusion). I litteraturen görs inte sällan den distinktionen (se även NJA 1993 s. 188). Skillnaden kan dock i praktiken vara marginell (jfr straffrättens indirekta uppsåt). Samma uppfattning, Karlgren, Kollegium i allmän obligationsrätt I, s. 12. 26 Roos, Anmälan av Jan Sandström: Hembud och lösningsrätt vid övergång av aktie, SvJT 1977 s. 712 (s. 713). Jfr dock densamme, Avtal och rösträtt, 1969, s. 321 ff. (särskilt s. 325). 27 Jfr Hessler, Allmän sakrätt, s. 461, och SOU 1965:14 s. 35. 2 8 Se t.ex. NJA 1995 s. 197, 1996 s. 400 och 2000 s. 48. Se även Lindskogs tillägg i NJA 2014 s. 760 och jfr densammes tillägg i NJA 2009 s 570 (på s. 585). 29 Se t.ex. Håstads tillägg i NJA 2000 s. 48.fotnot 9 · s. 829

Användning av upphovsrättsligt skyddat material från myndigheter1 hänvisning

Mattias Carlquist · SvJT 2014 s. 848–863 · 1 ställe

NJA 1985 s. 893 1 3 RÅ 1998 ref. 42 14 Jfr prop. 1999/2000:35 s. 13 f. och Ds 2005:54 s. 11 ff. Jfr också prop. 1973:15 s. 154 f. 15 Lagrådets yttrande den 13 september 1999 (bilaga 5 till prop. 1999/2000:35). Jfr numera i frågan också regeringens skrivelse 2012/13:54 och konstitutionsutskottets betänkande 2012/13:KU11. 16 Jfr prop. 1999/2000:35 s. 18 och Ds 2005:54 s. 12. Jfr också Olsson, Copyright, 7 uppl., 2006 s. 172 och Levin, Lärobok i immaterialrätt, 10 uppl., 2011 s. 209 f. 17 Prop. 1973:15 s. 101 f. Jfr också Olsson, Upphovsrättslagstiftningen, 3 uppl., 2009 s. 104 f. 18 Prop. 1960:17 s. 93. 19 Prop. 1960:17 s. 93. 2 0 Särskilda regler gäller för exempelvis verk som tillförs myndigheters bibliotek enligt 2 kap. 11 § första stycket punkten 3 tryckfrihetsförordningen. 21 Upphovsrättsutredningen har i betänkandet En ny upphovsrättslag (SOU 2011:32) lämnat ett förslag till en omarbetning av upphovsrättslagen. Såvitt gäller de nu aktuella bestämmelserna föreslås inga ändringar i sak. Se s. 148, 214 och 238 ff. 22 Se prop. 1973:15 s. 134. Jfr Bohlin, Offentlighetsprincipen, 8 uppl., 2010 s. 37 och densamme Allmänna handlingar, 1988 s. 57. 23 En ändring i detta hänseende hade föreslagits i propositionen till upphovsrättslagen. Första lagutskottet ansåg dock vid riksdagsbehandlingen av förslaget till upphovsrättslag att som huvudregel upprättade handlingar inte borde vara föremål för upphovsrättsligt skydd. Upphovsrättslagens utformning kom också att bli sådan inledningsvis. Efter de ändringar i lagen som genomfördes 1973 är dock utgångspunkten i lagstiftningen en annan. Jfr prop. 1973:15 s. 101 ff. och s. 131 ff. och särskilt s. 136. 24 Jfr prop. 1973:15 s. 136, 157 och 162 ff. Jfr också prop. 1960:17 s. 94. 2 5 Även beslut av utländska myndigheter omfattas av bestämmelsen. Jfr prop. 1973:15 s. 137. Jfr också Olsson, Upphovsrättslagstiftningen, 3 uppl., 2009 s. 106. För sådana handlingar kan sekretess ibland råda enligt 15 kap. offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). 26 Jfr prop. 1973:15 s. 136. Jfr också Bohlin, Allmänna handlingar, 1988 s. 57. 27 Jfr Olsson, Copyright, 8 uppl., 2009 s. 185. 28 Jfr prop. 1973:15 s. 158 f. 29 Jfr prop. 1973:15 s. 158. Jfr också Olsson, Upphovsrättslagstiftningen, 3 uppl., 2009 s. 106. Jfr dock prop. 1992/93:214 s. 71 ff. om verk som myndigheten förvärvar upphovsrätten till. Frågeställningen berörs också i RH 2009:18. 30 Med alster av bildkonst avses också fotografier, vilka torde vara den i myndigheters verksamhet mest praktiskt betydelsefulla konstnärliga uttrycksformen. 31 Jfr prop. 1973:15 s. 160 f. och 162 f. 3 2 Olsson, Upphovsrättslagstiftningen, 3 uppl., 2009 s. 188 f. 33 Jfr också prop. 1973:15 s. 142 där föredraganden förutsatte att användningen begränsades till myndighetens offentligrättsliga verksamhet och inte sker i affärssyfte. 34 Jfr RH 2009:18 angående bilder som ingår i förundersökningsprotokoll. 3 5 Jfr prop 1973:15 s. 143. För alster som inte blir allmänna handlingar, t.ex. konstverk och konsthantverk, fortsätter upphovsrätten att gälla helt utan inskränkning. 36 Ett särskilt undantag gäller enligt 26 § andra stycket upphovsrättslagen för allmänna handlingar som är föremål för sekretess enligt 31 kap. 23 § sekretesslagen. Intressant är mot bakgrund av den bestämmelsen frågan om vad som därmed skulle gälla för sekretess enligt andra sekretessgrunder. Eftersom det är ett undantag från upphovsrätten så lär det emellertid inte vara ett praktiskt problem. Sekretess lär råda primärt oavsett regleringen i upphovsrättslagen. 37 Prop. 1960:17 s. 163 f. 38 Prop. 1960:17 s. 164. 39 Jfr SOU 2010:29 s. 95 ff. 4 0 Prop. 1960:17 s. 164 41 Prop. 1973:15 s. 148 42 Jfr SOU 2010:29 s. 99 f.; Ragnemalm, Förvaltningsprocessrättens grunder, 9 uppl., 2012 s. 35; Hellners m.fl., Förvaltningslagen, 3 uppl., 2010 s. 17 ff. 43 Linde, Upphovsrättsliga överväganden med anledning av ett behov av inskanning av handlingar vid svenska myndigheter, NIR 2006 s. 347–357, särskilt s. 354. 4 4 Det ska i sammanhanget noteras att det s.k. biblioteksundantaget i 2 kap. 11 § tryckfrihetsförordningen inte kan anses omfatta allt material vid en myndighet som i och för sig skulle kunna hållas samlat i ett bibliotek. 45 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/98/EG av den 17 november 2003 om vidareutnyttjande av information från den offentliga sektorn. 46 Ändamålet kan jämföras med regeringens målsättning att förbättra förutsättningarna för att nya och innovativa digitala tjänster ska kunna utvecklas i samhället. Jfr regeringens skrivelse 2013/14:155 s. 18. Jfr också Reichel, Gillberg v. Sweden: Forskningsmaterial till allmänhetens tjänst, JT 2012–13 s. 922–928, särskilt 927 f. 47 Jfr om förhållandet till den egentliga konkurrensrätten: Lundqvist, m.fl., Det svenska och danska genomförandet av PSI-direktivet, TfR 2013 s. 196–230, särskilt s. 198 ff.; Lundqvist m.fl., Business Activity and Exclusive Right in the Swedish PSI Act, Konkurrensverkets rapport 2011:2 s. 17 f. och 20 ff. För andra aspekter på information som handelsvara, se Wainikka, Information som självständigt objekt, SvJT 2003 s. 577–586. 48 Prop. 2009/10:175 s. 61. Jfr också Statskontorets rapport Fritt fram att avtala om offentlig information? (dnr 2005/100-5) s. 16. 49 Jfr SOU 2014:10 s. 62 ff. 5 0 1 § tredje stycket och 4 § första stycket vidareutnyttjandelagen. Jfr prop. 2009/10:175 s. 140, 141 f. och 155 ff. 51 4 § första stycket vidareutnyttjandelagen 52 Prop. 2009/10:175 s. 155 f. och 157. I PSI-utredningens betänkande föreslås att begreppet affärsverksamhet byts ut mot konkurrensutsatt verksamhet. Se SOU 2014:10 s. 62 ff. Jfr också Lundqvist m.fl., Business Activity and Exclusive Right in the Swedish PSI Act, Konkurrensverkets rapport 2011:2 s. 38 ff. och Lundqvist, m.fl., Det svenska och danska genomförandet av PSI-direktivet, TfR 2013 s. 196–230, särskilt s. 226 ff. 53 Ett annat undantag gäller för datorprogram som enligt 6 § första stycket vidareutnyttjandelagen inte anses utgöra en handling i lagens mening. Jfr RÅ 2004 ref. 74 om vad som inte utgör affärsverksamhet med avseende på myndighets egenutvecklade datorprogram. 54 Jfr Ds 2009:44. Det kan noteras att det redan i propositionen till 1973 års ändringar i upphovsrättslagen framfördes att myndigheterna givetvis skulle vara oförhindrade, om så anses lämpligt, att efterge sin upphovsrätt och tillåta eftertryck. Stor generositet skulle enligt föredraganden förväntas i detta hänseende i sådana fall då information är påkallad för att belysa viktiga samhällsfrågor. Se prop. 1973:15 s. 146. 55 Prop. 2009/10:175 s. 164. Jfr Ds 2009:44 s. 41. 56 Prop. 2009/10:175 s. 167. Att det inte är helt tydligt vilka villkor som får ställas framgår också av att regeringen bedömt att det finns ett behov av vägledning till myndigheterna. Jfr regeringens skrivelse 2013/14:155 s. 19. Jfr också SOU 2014:10 s. 44 och Lundqvist m.fl., Business Activity and Exclusive Right in the Swedish PSI Act, Konkurrensverkets rapport 2011:2 s. 18. 57 Det kan i och för sig diskuteras huruvida inte kravet på icke-diskriminerande villkor vid myndigheters upplåtelser av nyttjanderätt utanför affärsverksamhet följer redan av den grundläggande principen om likabehandling som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § regeringsformen och i EU-domstolens rättspraxis. Jfr också SOU 2014:10 s. 77 avseende diskrimineringsförbudet i artikel 10 i PSI-direktivet, även om det är en något annan situation. 58 Jfr prop. 2012/13:141 s. 28 ff. 59 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/37/EU av den 26 juni 2013 om ändring av direktiv 2003/98/EG om vidareutnyttjande av information från den offentliga sektorn 6 0 Jfr SOU 2014:10 s. 40, 74 och 160. 61 SOU 2014:10 s. 160. 62 Jfr Statskontorets rapport Fritt fram att avtala om offentlig information? (dnr 2005/100-5) s. 28. 63 Jfr SOU 2014:10 s. 73 ff. 64 Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/2/EG av den 14 mars 2007 om upprättande av en infrastruktur för rumslig information i Europeiska gemenskapen 65 Jfr prop. 2009/10:224 s. 31 ff. och 34. 6 6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/4/EG av den 28 januari 2003 om allmänhetens tillgång till miljöinformation och om upphävande av rådets direktiv 90/313/EEG 67 Konvention om tillgång till information, allmänhetens deltagande i beslutsprocesser och tillgång till rättslig prövning i miljöfrågor (SÖ 2005:28). Om Århuskonventionen och tillgång till miljöinformation, se prop. 2004/05:65. Jfr också Ebbesson, Svenska miljöbeslutsprocesser i ljuset av internationell rätt — del II, JT 1999– 2000 s. 823–845. 68 Prop. 2009/10:224 s. 73 f. 69 Handlingsoffentligheten enligt tryckfrihetsförordningen omfattar inte annat utlämnande av kopior än papperskopior. 7 0 Jfr SOU 2010:24 s. 93 ff.; Rosén, Upphovsrättens avtal, 3 uppl., 2006 s. 151 ff.; Levin, Lärobok i immaterialrätt, 10 uppl., 2011 s. 504 ff; Nordell, Tolkningsprinciper i upphovsrättsavtal, NIR 2008 s. 307–338, särskilt s. 313 ff. Jfr också Carlquist, Tolkning av avtal om fotografirättigheter, JT 2003–04 s. 275–288 med vidare hänvisningar. 71 Jfr NJA 2010 s. 559 och NJA 2004 s. 363. 72 Jfr Madell, Det allmänna som avtalspart, 1998 s. 58 f. Jfr också NJA 2006 s. 638, som dock avgjordes utifrån passivitetsverkan. 7 3 Se NJA 2009 s. 695.fotnot 12 · s. 850

Varumärket som kontraktsföremål7 hänvisningar

Stojan Arnerstål · 2014, s. 1–326 · 7 ställen

Aktieägaravtal — kommentarer med anledning av en avhandling1 hänvisning

Stefan Lindskog · SvJT 2011 s. 265–289 · 1 ställe

Med samtyckesbehörigheten hänger samman frågan hur denna skall utövas för att bli aktiebolagsrättsligt verksam. I linje med vad som är allmänt vedertaget utgår Arvidsson från att så kan ske formlöst, men han ställer upp det kravet att aktieägarna skall ha avsett att fråga är om ett bolagsbeslut för att samtycket skall ha sådan verkan. Se vid not 54 nedan. — Med ogiltighet menas här en angriplig defekt i beslutet (till skillnad från nullitet), jfr not 22 nedan. 1 8 Jfr not 7 ovan. 19 En fråga som Arvidsson diskuterar (s. 245 f.) är i vad mån bolagsordningsnormer genom en föreskrift i bolagsordningen kan göras obligatoriska (beträffande uttrycket obligatorisk, se det följande). Han finner att så inte är fallet. Det är nog i princip riktigt. Jag delar således uppfattningen att en ändringsspärr till förmån för en tredje man inte är verksam på det sättet att den tredje mannan kan hindra en ändring (såvida inte spärren har stöd i lag; ett exempel är att det i lag föreskrivs att en viss bolagsordningsändring förutsätter Regeringens godkännande). Men kan inte en aktieägare med framgång motsätta sig en ändring under åberopande av den tredje mannens samtycke saknas? Jfr Lindskog Aktiebolagslagen 12:e och 13:e kap, Kapitalskydd och likvidation (2 uppl. 1995; cit. Lindskog ABL) 12:1–5.2.3. 20 Arvidsson diskuterar (s. 261 ff.) samtyckesbehörighetens förhållande till verkställighetsförbudet i ABL 3:5. Han uttalar att behörigheten ”omfattar” bestämmelsen. Förmodligen skall uttalandet inte förstås så att samtycke i alla lägen åsidosätter förbudet; i fråga om föreskrifter till skydd för andra än aktieägarna bör nog så inte vara fallet. En praktisk konklusion, som inte kommer till uttryck hos Arvidsson, av att med ett samfällt aktieägarsamtycke verkställighet får ske innan registrering är, att i enmansbolag spelar förbudet ingen roll och i fåmansbolag begränsad roll när det gäller bolagsordningsbestämmelser med endast aktieägarna som skyddsintressenter. En annan fråga i sammanhanget som Arvidsson inte berör är vem som kan grunda någon rätt på det förhållandet att verkställighet skett i strid mot verkställighetsförbudet. Något generellt svar på den frågan torde inte finnas; avgörande blir — som redan antytts — det skyddssyfte och därmed den skyddskrets som den felande (dvs. ännu inte registrerade eller rent av inte ens beslutade) bolagsföreskriften har. I fråga om t.ex. verksamhetsföremålet bör bolagets medkontrahenter inte tillhöra skyddskretsen, varför ett medkontrahentens påstående om att ett ingånget avtal är obindande därför att det faller utanför verksamhetsbeskrivningen inte håller streck (att bolaget inte med framgång kan hävda obundenhet på den grunden framgår av ABL 8:42 2 st. 2 m.). 21 Det begreppsparet är enligt min mening litet språkligt störande, eftersom det blandar latin och svenska. Det låter bättre att tala om dispositiv och indispositiv. Ett motsvarande begreppspar på svenska språket är dock svårt att finna, eftersom vi inte har ett bra svenskt ord för dispositiv (jfr norskans fraviklig). Man kan naturligtvis negera tvingande (icke tvingande, otvingande), men inte heller det är alldeles tilltalande. Kanske skulle vi låna från norskan och börja tala om frånviklig? — Beträffande tvingande bestämmelser är det nödvändigt att skilja mellan förhandsoch efterhandsperspektiv (se Lindskog, Skiljeförfarande (2005; cit. Lindskog LSF) 0–5.1 med hänv.). Det gör Arvidsson (s. 223 ff.), men jag undrar vad han har emot ordbildningarna förhandstvingande och efterhandstvingande? Dessa är enligt min mening mer expressiva än de av Arvidsson använda uttryckssätten tvingande ex ante respektive ex post samt enkelt respektive absolut tvingande (de senare uttrycksätten är f.ö. olämpliga i det att enkelt och absolut konnoterar en annan distinktion beträffade obligatoriska aktiebolagsrättsliga normer). Ordbildningen förhandstvingande har visserligen den svagheten att den inte uttrycker att den är endast förhandstvingande, men det gäller även uttryckssättet tvingande ex ante. I det hänseendet har f.ö. ordbildningen förhandstvingande den fördelen framför att tala om tvingande ex ante, att ordbildningen förhandstvingande kan ses som ett begrepp och således definieras så, att termen ger uttryck för att den ifrågavarande regeln inte är efterhandstvingande. 22 Efter att ha redogjort (s. 241 ff.) för skillnaden mellan klandergrunder och nullitetsgrunder — och därvid mycket riktigt framhållit att ett icke klandrat beslut av angriplighetskaraktär blir aktiebolagsrättsligt gällande (beträffande frågan om ställföreträdares lydnadsplikt, se vid och med not 90 nedan) — uttalar Arvidsson (s. 244) att obligatoriska normer per definition är kopplade till nullitetsgrunder. Så är det naturligtvis beträffande absolut obligatoriska normer. Men förhåller det sig verkligen så när det gäller enkelt obligatoriska normer? Som jag ser det styr samtyckebehörigheten gränsdragningen mellan angriplighet och nullitet. Och normer som omfattas av samtyckesbehörigheten har ju Arvidsson definierat som enkelt obligatoriska. En åsidosättande av en enkelt obligatorisk norm leder således inte till nullitet utan endast till klanderrätt. Ett avstående av klander kan f.ö. ses som ett konkludent samtycke, vilket visar på kopplingen mellan samtyckesbehörigheten och klanderpreskriptionen. — En annan fråga som Arvidsson berör (s. 242) i detta sammanhang är om klanderpreskription innebär processhinder. Han uttalar oförbehållsamt att så är fallet. Jag ifrågasätter det synsättet. Se vidare not 88 nedan. 23 Ett exempel är när det talas om avtalstolkning. Menas med det en bestämning av den rättsliga innebörden av en språklig sats som i regelform tecknats ned i den skriftliga handling varigenom parterna bundit sig mot varandra? Eller menas en sammanställning och analys av olika avtalsfragment för bestämmandet av ett avtalsrättsligt innehåll i ett specifikt hänseende? 24 Se Lindskog Förhandlingsspelet s. 18 och 104. — Man kanske rent av kunde kalla avtalsdokumentet för kontrakt rätt och slätt. Men ordet kontrakt används ofta som synonym till avtal, varför det är bättre att tala om kontraktshandling. 2 5 I ett annat sammanhang (s. 240) uttalar han i och för sig helt riktigt att till sitt innehåll olika begreppsbildningar kan knytas till samma term och att sammanhanget då får avgöras vad som åsyftas. 26 Däremot gör han en annan distinktion, som jag anser är viktig, nämligen mellan typavtal och formavtal (låt vara att jag föredrar en annan terminologi). Se not 38 nedan. 27 Arvidsson uttalar (s. 79) att det ”går att ifrågasätta antagandet om att allmän välfärd har bättre förutsättningar att befrämjas inom ramen för ett marknadsekonomiskt system än inom ramen för alternativa system”. Han förklarar sig dock själv tro på en ordning med inriktning på vinstmaximering snarare än påbud att agera i det allmännas tjänst. De problem som kan följa med en fokusering på vinstmaximering får hanteras med sidorestriktioner (se vidare nedan). Han slår också fast att det är rättsläget de lege lata. Jag har ingen annan uppfattning. Man jag ifrågasätter om inte marknadsideologin (med den ”egennyttiga rationaliteten” som samhällets ekonomiska motor) har en djupare förankring än att blott vara ett uttryck för rättsläget de lege lata. Som jag ser det är marknadsideologin något som tillhör den västerländska rättsstatens djupstrukturer. Jfr Lindskog JT 2005–06 s. 278 ff. — När det gäller handelsbolag menar Arvidsson (s. 83) att det skulle föreligga en skillnad i förhållande till aktiebolag genom att vetorätten gav bolagsmännen möjlighet att ”skydda helt andra preferenser än vinstpreferanser”. Det är enligt min mening en sammanblandning av beslutsmål och beslutsordning. Vinstpåbudet är detsamma i båda bolagsformerna, men olika beslutsordningar påverkar möjligheterna att realisera det (respektive att förhindra att det realiseras). 28 Att ett vinstpåbud gäller framgår av ABL 3:3, där det föreskrivs att om bolagets verksamhet helt eller delvis skall ha ett annat syfte än att ge vinst till fördelning mellan aktieägarna, skall detta anges i bolagsordningen. Som Arvidsson (s. 86 f.) framhåller är det fråga om en omsorgsförpliktelse och inte en resultatförpliktelse. Det har betydelse för frågan om en skadeståndsgrundande normavvikelse föreligger. Jfr min exkurs i JT 2010–11 s. 201 ff. om bestämningen av den norm vars åsidosättande skulle grunda skadeståndsansvar. Se vidare not 30 nedan. 29 Ett undantag är enligt min mening att ett alternativ som rent matematiskt är att föredra framför ett annat likväl är oförsvarligt om det är förenat med en beaktansvärd risk som äventyrar bolagets existens. Jfr Lindskog ABL 12:1–5.1.2 (med hänv. till Dotevall). Det ville emellertid Arvidsson under disputationsakten inte hålla med om. Hans argument var att riskens storlek och effekter (om den inträffar) vägs in i formeln när ett mer riskabelt alternativ vägs av mot ett mindre riskabelt. Det är emellertid inte riktigt det som är frågan enligt min mening. Men möjligen menade Arvidsson att i formeln ligger ett hänsynstagande till bolagets eget kapital innebärande att ett bolag med ett mindre eget kapital har att göra andra avvägningar än ett bolag med ett större eget kapital. I så fall har jag ingen avvikande mening. 3 0 Affärsbeslut innefattar regelmässigt värderingar i frågor om vilka man kan ha olika uppfattningar. Utgångspunkten måste nog vara att sådana värderingar inte kan angripas, vare sig de i efterhand visar sig vara helt eller halvt tokiga. Man får i princip godta de affärsmässiga bedömningarna till den del de innefattar värderingar som ger utrymme för skilda ställningstagande. Däremot finns det anledning att ställa krav på att ett affärsbeslut skall ha föregåtts av ett adekvat och med erforderlig omsorg utfört förarbete. Man kan tala om ett metodansvar. Om det föreligger en normavvikelse i det hänseendet och det föranleder ett skadebringande affärsbeslut bör ansvar föreligga, och det även om normavvikelsen varken är uppenbar eller grovt oaktsam. Jfr till det anförda Lindskog LSF II:0–3.2.5 beträffande en skiljenämnds juridiska bedömningar. 31 Jfr Lindskog JT 2005–06 s. 278 ff. angående mer generella i lag uppställda restriktioner och korrigeringar av vad som följer av marknadsideologin. 32 Bestämmelsen i ABL 3:3 (se not 28 ovan) synes ta sikte på båda aspekterna utan att distinktionen framgår med någon tydlighet (regleringen i ABL är dock tydligare än i 1975 års ABL, där dessa två frågor inte alls hålls isär, se Lindskog ABL 12:1–3.2). Frågan är om bolagsordningsfriheten tar sikte på endast utdelningsfrågan eller på såväl den som vinstpåbudet. Det senare torde vara det riktiga, men det kan sättas i fråga om det inte finns en gräns för hur långt vinstpåbudet får sättas åt sidan, se not 36 nedan. I sammanhanget kan också pekas på 32 kap. ABL, där regleringen tar sikte på vinstutdelningsbegränsningar utan att frågan om vinstpåbudet berörs. — Egentligen är det olämpligt att tala om vinstutdelning, vinstöverföring, vinstutdelningsbegränsning m.m., eftersom det rör sig om ianspråktagande av bolagets kapital oberoende av hur det genererats. 33 I detta sammanhang räcker det med att peka på att skatterättsliga imperfektioner kan leda till att vad som är en vinstmaximerande åtgärd i bolaget inte är det för aktieägarna, t.ex. därför att en viss affär beskattas fördelaktigare om den genomförs av aktieägarna själva i stället för i bolaget. 34 Det förutsätts att aktien är likvid (vilket i regel inte är fallet i sådana bolag som är föremål för ett aktieägaravtal) och att skatteneutralitet föreligger. — Annorlunda ur bolagets perspektiv; vid vertikal vinstöverföring delas bolagets vinst ut medan vid ett horisontellt vinsthemtagande påverkas bolaget inte på annat sätt än att en ägarförändring sker. 35 Viktigast är här likhetsprincipen. Otillbörlighetsregeln tillför i ett kapitalskyddsperspektiv inte mycket utöver vad som följer av vinstpåbudet. — Arvidsson påstår (s. 91 not 206) att jag har hävdat (Lindskog ABL 12:0–3.1) att vinstpåbudet skulle gör a otillbörlighetsregel överflödig. Det är en förenkling och en överdrift. Beträffande min uppfattning om otillbörlighetsregeln, se Lindskog HBL 2:3–7.2. Vad gäller det uttalande som Arvidsson avser så tar det sikte på bolagets avtalsdispositioner med tredje man. Om ett sådant avtal uppfyller vinstpåbudets krav kan jag inte se hur det skulle kunna vara till nackdel för bolaget. 36 Det kan emellertid sättas i fråga om man inte här blandar samman den interna frågan med den externa (jfr not 32 ovan). En sak är vad som gäller i fråga om den vertikala vinstöverföringen (eller kapitalanvändningen). Således är det klart att bolagets vinst genom en föreskrift i bolagsordningen kan förbehållas andra än aktieägarna (liksom att likhetsprincipen avseende vinst kan åsidosättas). En annan sak är vad som gäller beträffande skapandet av vinst i bolaget. Ur ett borgenärsperspektiv är ett åsidosättande av vinstpåbudet inte oproblematiskt. Om bolaget saknar fria vinstmedel är en icke formenlig kapitalanvändning (t.ex. en försäljning till underpris) inte tillåten. Om tanken bakom den ordningen drivs till sin spets borde vinstpåbudet vara tvingade i borgenärernas intresse så länge de bundna posterna inte är kapitaltäckta. Att en disposition inte är vinstmaximerande betyder dock inte att den är kapitalreducerande. Man kan hävda att borgenärernas skyddsintresse inte sträcker sig längre än till att dispositionen inte reducerar bolagets kapital. Men frågan är om man kan se det så enkelt. Anta att ett bolag efter en längre marknadsföringskampanj kommer i läge att göra en lönsam affär. Aktieägarna beslutar att lägga affären i ett annat bolag (kanske därför att det är skattemässigt fördelaktigare, jfr not 33 ovan). Utdelningskapacitet saknas. Det egna kapitalet påverkas inte av det beslutet, eftersom inga marknadsföringskostnader balanserats. Är dispositionen tillåten enligt kapitalskyddsreglerna? Den som svarar ja på frågan böra pröva om det skulle göra någon skillnad om marknadsföringskostnaderna hade balanserats respektive om affärsmöjligheten som sådan hade aktiverats (kanske helt i strid mot god redovisningssed). Ytterst handlar frågan om förfogande över icke aktiverade värden träffas av kapitalskyddsreglerna (att bedömningen mot beloppsspärren på visst sätt påverkas av tillgångens bokförda värde är en annan sak). Enligt min mening är så fallet (se Lindskog HBL 1:0–4.4.4 (not 154), jfr emellertid Edlund i Festskrift till Torgny Håstad (2010; cit. Fs Håstad) s. 91 ff.). Men en konsekvens av det är att det rimligen måste finnas vissa gränser för aktieägarnas möjlighet att förfoga över vinstpåbudet. Den gränsen bestäms lämpligen av kapitalskyddsreglerna. Systemet går således ihop om man låter alla icke vinstsyftande förfoganden omfattas av dessa regler. 37 Se Lindskog HBL 1:0–3.6 med hänv. till rättspraxis. 3 8 Beträffande uppdelningen av avtal i sådana som är av rättsfigurstyp och sådana som är av kontraktsfigurstyp, jfr också Lindskog Förhandlingsspelet s. 107 ff. (där dock en något annorlunda terminologi används). Arvidsson talar om avtalstyp och avtalsform (se exempelvis s. 213). Han förefaller f.ö. inte benägen att låta det förhållandet att avtalet har karaktär av kontraktsfigurstyp få någon inverkan på avtalsinnehållet. 39 Se Lindskog i Festskrift till Kurt Grönfors (1991) s. 310 ff. 40 Se hänv. i not 8 ovan. 41 De viktigaste avser uppsägningstiden och likhetsprincipen (vilken dock inte framgår uttryckligen av HBL utan i stället följer av grundläggande associationsrättsliga principer, se Lindskog HBL 2:3–7.1). Beträffande likhetsprincipens betydelse, se noterna 44 och 49 nedan. Vad det gäller uppsägningstiden är det beträffande aktieägaravtal ett klassiskt problem att knyta avtalstiden till det förhållandet att parterna äger samtliga aktier i bolaget. Se Lindskog HBL 2:24–7.2. För lämpligare ordningar, se Lindskog Förhandlingsspelet s. 184 f. 42 Se vidare not 64 nedan. 43 För ett exempel, se nedan vid och med not 65. 44 Arvidsson för (s. 293 f.) en diskussion om jämkning av avtalsvillkor med utgångspunkt i exemplet att enligt aktieägaravtalet skall aktieägarna på partnermöte genom majoritetsbeslut bestämma vinstutdelning och dess fördelning. Beslutet missgynnar utan grund kraftigt A, som röstar emot detta såväl på partnermötet som på bolagsstämman. Eftersom ett vinstutdelningsbeslut i enlighet med vad partnermötet beslutat står i strid mot den aktiebolagsrättsliga likhetsprincipen lyckas A hindra att partnermötets beslut kommer till fullföljande. Övriga avtalsparter stämmer därför A på skadestånd. Här finns det enligt Arvidsson anledning att med stöd av den aktiebolagsrättsliga likhetsprincipen jämka det villkor i aktieägaravtalet som partnermötets beslut grundades på. Jag har ingen annan uppfattning än Arvidsson när det gäller utgången. Men hans väg dit sätter jag ett frågetecken för. Partnermötets beslutsfattande är underkastat den bolagsrättsliga likhetsprincipen (dvs. den likhetsprincip som gäller i enkla bolag, jfr not 41 ovan och 49 nedan). Det bör räcka. Något behov av att resonera i jämkningstermer finns då inte. 45 Se Arvidsson s. 191 f. med hänv. 46 En sådan tillskapad regel kan ibland härledas ur den kontraktsfigurstyp som avtalet tillhör och ibland grundas på vad som framstår som närmast självklart i det individuella avtalsförhållandet. En särskild fråga är om en domstol eller en skiljenämnd kan gå vidare i fråga om utfyllnad med stöd av parternas avtal. Se vidare not 48 nedan. 47 Omtolkningsfrågan uppkommer även i andra sammanhang. Se för ett exempel nedan vid not 63. — Arvidssons framställning tydliggör f.ö. att typiska regleringar i ett aktieägaravtal ofta anvisar en otillåten väg till ett mål, som kan nås på en annan och tillåten väg. Den återkommande frågan blir om avtalet skall tolkas om att avse den tillåtna vägen. Något generellt svar på den frågan kan knappast ges, men om den alternativa och tillåtna vägen (i) framstår som konkret och närliggande i betraktande av målet och omständigheterna i övrigt, och den (ii) inte för med sig att den part som motsätter sig vägbytet blir sämre ställd än om den otillåtna vägen varit tillåten, kanske presumtionen skall vara att ett vägbyte kan godtas. Jfr analysmodellen i Lindskog HBL 1:0–4.4 avseende frågan om en lojalitetsplikt kan föreligga. 4 8 Ibland finns det dock allmänt hållna till domstolen eller skiljenämnden riktade kompetensförstärkningssyftande föreskrifter i ett kontrakt (se t.ex. Lindskog Förhandlingsspelet s. 155 f.). Det föranleder frågan vilka verkningar sådana föreskrifter kan tänkas ha. Här finns anledning att erinra om bestämmelsen i 1 § 2 st. LSF. Se om den Lindskog LSF 1–6.2. 49 Arvidsson nämner (s. 294 f.) det (enligt min mening ganska orealistiska) exemplet att A i förhållande till B åtagit sig att medverka till en nyemission utan att villkoren för denna angetts, varefter B begär att A skall medverka till en för B fördelaktig riktad nyemission. Jag har svårt att se att det behövs någon särskild tolkningstandrad för aktieägaravtal för att hantera en sådan situation. Av allmänna tolkningsprinciper kan inte följa annat än att As medverkansskyldighet inskränker sig till emissioner där alla aktieägare behandlas lika. Det följer f.ö. också av den bolagsrättsliga likhetsprincip som är tillämplig i det enkla bolag som aktieägaravtalet konstituerar (jfr noterna 41 och 44 ovan). 50 Det kallar Arvidsson den aktiebolagsrättsliga separationsprincipen, se bland annat s. 277. Det av Arvidsson framhållna undantaget för lagreglerade fall (se även s. 291) är naturligtvis i och för sig helt principiellt riktigt (om än överflödigt; lag går alltid före avtal). Jag kan dock inte erinra mig någon sådan bestämmelse (såvida man inte räknar hit ABL 1:11 beträffande koncerndefinitionen). — Det finns emellertid anledning att understryka att man måste hålla isär olika frågor. Det kan exemplifieras med det fallet att sedan B i strid mot en bestämmelse i aktieägaravtalet överlåtit en aktie till A, begär A att bli införd i aktieboken (jfr Nerep Fs Gregow s. 348 beträffande ett opublicerat hovrättsavgörande). Aktieägaravtalets överlåtelseförbud hindrar här inte att As begäran skall efterkommas. Vad som föreskrivs i ett aktieägaravtal i det hänseendet saknar således aktiebolagsrättslig relevans. Men om förbudet skulle ha avtalsrättslig relevans (om den frågan, se nedan vid och med noterna 94–97) slår det igenom aktiebolagsrättligt, nämligen så till vida att om fånget är ogiltigt är A inte ägare till aktien. Då skall han inte införas i aktieboken. 51 F ör egen del har jag uttryckt det så, att aktieägaravtalet är en aktiebolagsrättslig nullitet. Se Lindskog HBL 4:0–3.2.2. — Arvidsson diskuterar (s. 279 ff.) om det de lege ferenda finns anledning att låta aktieägaravtalet genombryta den aktiebolagsrättsliga autonomiteten. Han uttalar att det krävs grundliga ekonomiska analyser för ett ställningstagande. För egen del tycker jag nog att den frekventa förekomsten av bolagsrättsliga dubbeldäckare pekar på ett behov av en ny bolagsform. 52 Han stannar inte vid att aktieägaravtalet omfattas av samtliga aktieägare utan utgår också från att bolaget skulle vara part i detta. Tanken med att dra in bolaget i resonemang förstår jag dock inte. Bolaget är i sammanhanget ett objekt och således föremål för besluts- och överlåtelsebindningar (om man begränsar sig till det slags frågor som Arvidsson behandlar); det kan per definition inte ha någon roll som aktör i sådana frågor. Det förefaller emellertid inte som Arvidsson i sak skulle ha någon annan uppfattning i det avseendet, se vid not 100 nedan. 53 Jfr Lindskog HBL 4:0–3.2.2 (not 28). 54 Det är en allmän rättsprincip att vilken rättslig karaktär ett avtal har bestäms av dess innehåll och inte parternas klassificering (försåvida inte parterna verkligen avsett att avtalet skall vara underkastat den rättsliga reglering som gäller för en annan rättsfigurstyp än den typ till vilken avtalet rätteligen är att hänföra, men inte ens då leder det till att de tvingande bestämmelserna åsidosätts, se Lindskog HBL 2:1–4.1.4 med hänv.). Det är svårt att se varför inte den principen skulle vara att tillämpa också i aktuellt hänseende. — I sammanhanget finns det anledning att peka på, att i särskilt enmansbolag många rättshandlingar ingås utan att avseende fästs vid om de är förenliga med enkelt obligatoriska aktiebolagsrättsliga regler (typiskt sett minoritetsskyddsregler). Se Lindskog ABL 12:3–4.8.1. Om i sådana fall rättshandlingen (t.ex. en gåva) skulle kunna angripas därför att en avsikt att åstadkomma ett bolagsstämmobeslut inte kan visas, kan det leda till besvärande rättsförluster. 55 Se vidare vid och med noterna 81–84 nedan. 5 6 Beträffande möjligheten att förfoga över endast vissa moment i den komplexa förmögenhetstillgång som aktien utgör aktualiseras det s.k. splittringsförbudet (se s. 179 ff). Angående pantförskrivning, se nedan vid och med not 93. — En fråga som Arvidsson berör (s. 181 ff.) i anslutning till splittringsförbudet är en parts bundenhet av indirekta åtaganden. Anta att aktieägare A åtar sig att till B under tio år föra över all utdelning han uppbär på sina aktier. Hindrar det förhållandet att ett avtal om direkt överföring av B inte hade kunnat göras gällande att A är bunden av ett sådant avtal om indirekt överföring? Så inte enligt min mening (jfr Lindskog ABL 12:3–7.2), och den uppfattningen synes Arvidsson dela (frågan är heller inte särskilt kontroversiell, se hänv. hos Arvidsson; vad som däremot är kontroversiellt är om ett åtagande för all framtid är bindande). Av det kan man då möjligen sluta sig till att även ett avtal om direkt överföring bör vara verksamt mellan A och B (innebärande att A har att betala till B vad B skulle ha uppburit om avtalet hade varit verksamt mot bolaget; beträffande sådana omtolkningsfrågor, se Arvidsson s. 184 ff.). Ett liknande synsätt kan hävdas beträffande en aktieägares överlåtelse av en förköpsrätt enligt ett förköpsförbehåll, men en sådan överlåtelse är enligt Arvidsson (s. 179) (helt) overksam. 57 Vad som bidragit till Arvidssons intresse är möjligen frågans behandling vid tillkomsten av ABL. Lagrådet uttalade nämligen (se prop. 2004/05:85 s. 1397 f.) att det borde klargöras att den bestämmelse som kommer till uttryck i ABL 4:7 gäller endast i förhållande till bolaget. Genom detta skulle det bli klart att bestämmelsen inte hindrar att avtalade överlåtelsebegränsningar är bindande mellan parterna. Regeringen följde inte Lagrådets förslag, dels därför att det generellt gäller att aktiebolagslagen inte reglerar avtalsrättsliga frågor, dels därför att vid ett tydliggörande i ABL 4:7 skulle avsaknaden av motsvarande tydliggörande i andra bestämmelser kunna felaktigt tolkas motsatsvis (se a. prop. s. 251). 58 Arvidsson (s. 138) uttalar att ABL 4:7 ger uttryck för avtalsfrihet (som han bryter ned i fyra beståndsdelar). Det synsättet kan sättas i fråga. Aktiebolagsrätten styr knappas vad parterna får fritt avtala om. Så inte heller bestämmelsen i ABL 4:7. Vad bestämmelsen klargör är att bolagsförhållandet inte lägger några band på en aktieägares rätt att förfoga över sina aktier (utöver vad som följer av tillåtna föreskrifter i bolagsordningen). Vad ABL 4:7 styr är således bolagsordningsfriheten, inte avtalsfriheten. Beträffande den i not 57 berörda formuleringsfrågan leder det till, att en lämplig formulering skulle kunna vara just det (dvs. att i bolagsordningen inte får tas in andra begränsningar i aktieägarens rätt än vad som följer av ABL). 59 Denna distinktion leder Arvidsson (s. 304 ff., jfr s. 19 f.) till att ta upp frågan om parterna på förhand med bindande verkan kan avtala om tvångsinlösen, t.ex. så att en aktieägare avstår från en rätt som lagen ger honom. Att det aktiebolagsrättsliga regelsystemet i aktuellt hänseende är absolut obligatoriskt (vilket det är i den meningen att bolagsordningsfrihet i frågan saknas, se prop. 2004/05:85 s. 438) hindrar nämligen inte att frågan är dispositiv. Det kan inte råda någon tvekan om att en part i efterhand kan avtala om att avstå från sin rätt till inlösen. Som Arvidsson framhåller är det emellertid möjligt att rätten till tvångsinlösen är förhandstvingande. En annan fråga, som Arvidsson inte berör, är i vilken ordning ett påstående om att en inlösenkrävande majoritetsaktieägare genom ett avtal avstått från sin inlösenrätt skall prövas. Det kan möjligen förhålla sig så att inlösenförfarandets särskil da ram begränsar vad som får prövas i det förfarandet. Det leder då till vissa samordningsproblem. Beträffande liknande fall, se Lindskog LSF I:0–8. Se vidare beträffande hithörande frågor Nerep Fs Gregow s. 349 ff. 60 Se vid och med not 76 nedan i anslutningen till distinktionen mellan konstitutionella frågor och verksamhetsfrågor. 61 Att styrelsen agerar som ett slags gestor för aktieägarna förekommer i olika sammanhang. Så t.ex. i vissa aktieägar- och aktiemarknadsfrågor, se vid och med not 75 nedan. Ett annat exempel är att styrelsen kan utgöra denuntiationsmottagare vid förfoganden över bolagets aktier (se Lindskog Fs Håstad s. 510). Se även vid och med not 87 nedan. — Konstruktionen med bolagsstyrelsen som agerande i samtyckesfrågan bottnar i praktiska behov. Frågan hör naturligt hemma hos aktieägarna, men dessa måste samlas i något slags forum. En möjlighet är då bolagsstämman, men det skulle kunna föranleda ett behov av en extrastämma bara för en samtyckesfråga (jfr not 62 nedan). Då återstår styrelsen som möjlig gestor. Men det hindrar inte att frågan ytterst ägs av aktieägarna. 62 Så bör under alla förhållande vara fallet om samtliga aktieägare omfattas av aktieägaravtalet. Då föreligger i själva verket ett bolagsstämmobeslut (universalbeslut) i frågan (eller är i allt fall situationen att jämställa med att så är fallet, se ovan vid noterna 52–54). Men om man ser styrelsen som gestor för aktieägarna skulle det kunna sättas i fråga om man ens behöver förklara ett aktiebolagsrättsligt genomslag för ett avtalat samtycke med att fråga är om ett bolagsstämmobeslut. En direkt instruktion till styrelsen från så många aktieägare som det krävs för att ge ett samtycke borde i princip räcka. Att det vanliga kravet på att informella beslut förutsätter samtliga aktieägares samtycke då inte skulle gälla kan förklaras med att det inte rör sig om ett bolagsstämmobeslut. Mot det synsättet talar dock att det främjar enkelhet och reda i systemet att låta även instruktioner av förevarande slag omfattas av bolagsstämmans (i förhållande till andra former av aktieägarbeslut) exklusiva kompetens. — Ett problem aktualiseras emellertid här (ett problem som dock inte har att göra med formen för aktieägarnas överenskommelse om ett visst undantag från bolagsordningens samtyckesförbehåll). Det rör frågan om möjligheten av ett förhandsgodkännande (jfr Arvidsson s. 312 och 316). Enligt min mening bör ett av bolagsstämman beslutat förhandsgodkännande i princip vara verksamt, men man kan ifrågasätta om det inte skulle stå varje aktieägare (aktiebolagsrättsligt) fritt att hindra ett sådant godkännande (jfr not 88 nedan). Argumentet är då, att aktieägarnas kunskap om en överlåtelses möjliga verkningar är bättre när en konkret förfrågan om samtycke föreligger än vid ett på förhand avgivet abstrakt ställningstagande. Först med den konkreta förfrågningen har således aktieägarna ett tillräckligt underlag för att kunna göra ett informerat ställningstagande. Men om man skall se det så betyder det rimligen, att om på en ny bolagsstämma en aktieägare förklarar att han inte längre står bakom ett på en tidigare stämma avgivet förhandsgodkännande, bör detta därmed bli overksamt. Det bör också betyda att ett aktieägaravtal som inte omfattar samtliga aktieägare inte kan tillmätas någon direk t aktiebolagsrättslig verkan avseende ett i bolagsordningen intaget samtyckesförbehåll (förutsatt att man anser att ett verksamt instruktionsbeslut till styrelsen i samtyckesfrågan kan fattas endast av stämman, vilket inte är alldeles självklart). 63 Angående omtolkning, se avsnitt 6 ovan. — Omtolkningen innebär att de aktieägare som är parter i aktieägaravtalet är skyldiga att på bolagsstämma rösta för en instruktion till styrelsen att samtycka. Så Arvidsson s. 312, dock endast om samtyckesförbehållet pekar ut bolagsstämman (och inte styrelsen) som det beslutande organet. Jag menar nog att en sådan begränsning i regel inte borde gälla. 64 Om det hade varit möjligt att i bolagsordningen reglera precis det aktieägarna uttryckt i aktieägaravtalet borde de ha gjort så. Bolagsordningsfrihetens begränsningar är vad som skapar behovet av en reglering i aktieägaravtalet. Det bör leda till utgångspunkten att aktieägaravtalet tolkas och tillämpas autonomt från bolagsordningen. Se avsnitt 5 ovan. 65 Arvidsson (s. 307 ff.) synes mena att frågan är oklar och rekommenderar att en tolkningsregel tas in i aktieägaravtalet. 66 Här skall parentetiskt tillfogas, att en hembudsklausul i ett handelsbolagsbolagsavtal (se HBL 2:21) träffar även andelsförvärvare som inte är part i bolagsavtalet. Det är ett på lag grundat undantag från allmänna principer. Se Lindskog HBL 2:21–5.2.2 67 I princip bör man visserligen vara återhållsam med att tolka ett tredjemansavtal så att det ger den tredje mannen en självständig rätt (jfr NJA 2005 s. 142). Avtalsparterna kan ha ett intresse av att förfoga över frågan utan att behöva samtycke från den tredje mannen. Men i den situation som det här rör sig om kan man se det så, att avtalsparterna har gett varandra en rätt att fritt överlåta aktier till den tredje mannen. I allt fall sedan en sådan överlåtelse skett är det då närliggande att anse att förvärvaren skall med en på avtalet grundad självständig rätt kunna avvärja ett inlösenanspråk. — Om förvärvaren påstår sig berättigad att åberopa avtalsvillkoret har han att vid tvist om detta att underkasta sig det skiljeavtal som kan omfatta villkoret, se Lindskog LSF I:0–5.5.2. 6 8 Den praktiska situationen är att en viss krets av släktingar fredas. Kretsen kan då omfatta sådana som vid avtalstillfället ännu inte är födda eller ingifta. 69 Klart är att varje avtalspart har rätt att av alla andra avtalsparter kräva att inlösen inte begärs från den fredade förvärvaren. Det är då svårt att se varför inte avtalet skulle ges en innebörd som gör att avtalssyftet realiseras på tilltänkt sätt. Det kan f.ö. sättas i fråga om inte den avtalspart som överlåtit sina aktier därmed skulle ha gjort förvärvaren berättigad att åberopa avtalet, se not 67 ovan. — Arvidsson tycks emellertid mena (s. 310) att en föreskrift av ifrågavarande slag kan åberopas endast av den som är part till aktieägaravtalet. 70 Jfr Lindskog HBL 4:0–3.1.1. — Jag bortser här från det fallet att avtalet i rättsligt hänseende utgör ett beslutsfattande; se om universalbeslut vid och med noterna 52–54 ovan. Det är då enligt min mening inte fråga om beslutsstyrning. Annorlunda Arvidsson till följd av att han ställer upp ett särskilt krav på avsikt att åstadkomma bolagsbeslut, se vid not 54 ovan. Eftersom han inte betraktar alla avtal mellan samtliga aktieägare som rör en fråga varom bolagsstämman kan fatta beslut som bolagsbeslut (universalbeslut), måste han göra en skillnad mellan olika fall. Om man som jag ser det så att något särskilt avsiktskrav inte gäller för att fråga skall vara om ett universalbeslut, förlorar den av Arvidsson gjorda uppdelningen i olika fall sin betydelse. Om samtliga aktieägare genom ett avtal enats i en fråga varom bolagsstämman kan fatta beslut föreligger bolagsrättslig bundenhet. Det blir då meningslöst att fråga sig om den avtalsrättsliga bundenheten får aktiebolagsrättsligt genomslag. 71 Arvidsson skiljer mellan organbindningar och ledningsbindningar (se not 16 ovan) och uttalar (s. 165 f. och 287) med all rätt att organbindningar saknar alla verkningar (att omtolkning kan ske så att en föreskrift om organbindningen ges innebörden av en aktörsbindning är en annan sak). Den fråga man kan ställa sig är om ett organ alls kan vara part (dvs. ett rättssubjekt i någon mening fristående från bolaget). Så är fallet i vissa situationer (jfr dock Arvidsson s. 121, där det sägs att ett organ inte kan inneha en rättslig position). Således kan t.ex. styrelsen enligt ABL 7:51 och 53 föra talan mot bolaget. En styrelse kan också tänkas inta ställning av gestor i förhållande till aktieägarna, se vid och med not 61 ovan. 7 2 Här rör man sig nära den omdiskuterade frågan om rättsverkningarna av ett otillbörligt ingripande i annans avtalsförhållande (otillbörlig avtalsinterferering; för liknande fall, se vid och med noterna 83 och 97 nedan). Frågan tangerades (men besvarades inte) i NJA 2005 s. 608. Se beträffande min syn på frågan Festskrift till Lars Gorton (2007; cit. Fs Gorton) s. 363 ff. En viktig skillnad mellan skyddandet av ett bolagsintresse och skyddandet av ett avtalsintresse är att bolagsintresset omfattar en vidare krets av intressenter med ett typiskt sett större skyddsbehov. 73 Så ock Arvidsson s. 286. 74 Så även Arvidsson s. 285 f. Han tillägger (s. 289) emellertid att det rör sig om en rättspolitisk fråga. Uttalandet skall ses i ljuset att Arvidsson skiljer mellan kunskapsfrågor och rättspolitiska frågor (se vid not 9 ovan). Bortsett från att jag har vissa invändningar beträffande de slutsatser som den distinktionen tillåter (se a. not) menar jag nog att rättsläget inte rimligen vare sig är eller kan vara beskaffat på något annat sätt. 75 Ett exempel är uppköpserbjudanden (se Lindskog i af Sandeberg & Sevenius, Börsrätt (2007; cit. Lindskog i af Sandeberg) 7.5. — Styrelsen kan också i andra sammanhang ha att agera som gestor för aktieägarna, se vid och med not 61 ovan. 76 Se Lindskog HBL 2:0–3.2.2, 2:1–3.3 och 2:3–3.1 med hänv. till bland annat NJA 2004 s. 19 och 2008 s. 765; se även Lindskog i af Sandeberg 7.2. Jfr Arvidsson s. 116 ff. och distinktionen mellan aktiebolagets inre och yttre förhållanden (som dock inte riktigt speglar vad jag här vill framhålla). — Distinktionen mellan konstitutionella frågor och verksamhetsfrågor är viktig och återkommer beträffande många olika spörsmål (se i detta sammanhang vid och med noterna 60 ovan samt 86 och 99 nedan). Den grundläggande principen är att — om annat inte följer av lag — konstitutionella frågor är förbehållna bolagsstämman. 77 Däremot måsta man nog anta att ramarna för den associationsrättsliga beslutskompetens sätter gränser för en sådan vidare beslutskompetens, bland annat så till vida att styrelsen inte får dra på bolaget kostnader som inte är i bolagets utan endast i dess aktieägares intresse om bolaget saknar utdelningskapacitet. Typexemplet är försvarsåtgärder mot vad som anses vara ett fientligt uppköpserbjudande. Se Lindskog i af Sandeberg 7.5.4. 7 8 Det måste dock antas att ett röstbindningsavtal avseende t.ex. en aktiemarknadsfråga inte är grund för att angripa ett beslut tillkommit i strid mot vad styrelseledamöterna genom avtalet åtagit sig att rösta för. 79 Se Arvidsson s. 135. 80 Beträffande de spretiga och oklara uttalandena i rättslitteraturen, se Arvidsson s. 59 ff. 81 Än mer kan man sätta i fråga synsättet att bolagsintresset skulle sätta en gräns för ett röstbindningsavtals giltighet på det avtalsrättsliga planet. Arvidsson diskuterar (s. 297 ff.) situationen ingående och analyserar därvid rättsfallet NJA 1972 s. 29. I det fallet fäste HD avseende vid bolagsintresset vid tolkningen av en röstbindning. Arvidsson är emellertid med rätta skeptisk till att bolagsintresset skulle vara betydelse för röstbindningsfrågans frånviklighet. Han avslutar (s. 302) dock med att uttala att det någon gång skulle kunna vara motiverat att tillmäta utanför aktieägaravtalet stående aktieägares intressen avtalsrättslig relevans. Jag ställer mig tveksam till även detta av de skäl som utvecklas i not 84 nedan. 82 Utgångspunkten bör dock vara att en skyldighet att rösta för ett visst beslut medför även en skyldighet att medverka till verkställighet. 83 Över huvud är jag skeptisk till synsätt som lägger etiska aspekter på förpliktelser som går ut på avtalsuppfyllelse. Det är inget oetiskt att bryta ett avtal; det är ett tilllåtet handlande med vissa ekonomiska konsekvenser. Det rör sig endast om pengar. (Annorlunda dock Olsen, Borgenärens val vid kontraktsbrott (1997) s. 126; jfr Gorton och Samuelsson i Festskrift till Ingemar Ståhl (2005) s. 100 ff. i anslutning till teorin om effektiva kontraktsbrott och avtalat vite som option till att underlåta fullgörelse.) Det förefaller också vara Arvidssons utgångspunkt, se s. 163 f. (även om han inte riktigt tar konsekvenserna av det; han betecknar rent av ett avtalsbrott som en orättshandling, se s. 166). Av det skälet har jag också svårt att förstå varför det i sig skulle vara otillbörligt att förmå någon annan att bryta ett avtal oavsett vilka ekonomiska konsekvenser detta skulle föra med sig för de inblandade (att i det enskilda fallet en avtalsinterferering kan var otillbörlig är en annan sak). Se not 72 ovan. Det är också ett argument för min uppfattning att rättsordningen bör inta en mycket återhållsam inställning till avtalsparts rätt till naturauppfyllelse. Se vidare not 85 nedan. 8 4 Anta att en aktieägare som i kraft av sitt aktieinnehav formar ensam röstmajoritet i ett bolag åtar sig att i förhållande till Amnesty International (AI) på kommande bolagsstämma rösta för att bolaget skall ge ett större bidrag till AI. Aktieägaren kommer emellertid till insikt om att om han genomdriver ett sådant beslut och verkställigheten av detta, blir han skyldig att utge ett motsvarande belopp till bolaget. Han hävdar därför att han är obunden av sitt åtagande eftersom detta står i strid mot beloppsspärren i ABL 17:3, som är en absolut obligatorisk norm. AI stämmer honom på avtalsbrott och yrkar att han som skadestånd skall förpliktas att till AI ge ut det bolaget som han lovat att som aktieägare rösta för att bolaget skall utge. Vad gäller? Till en början har jag svårt att inse varför aktieägaren inte som utgångspunkt skulle vara bunden av sitt åtagande. En annan sak att avtalet kan tänkas vara ogiltigt på grund av oriktiga förutsättningar (eller bristande förutsättningar; utdelningskapacitet kan ha funnits men gått förlorad efter åtagandet). Det kan också tänkas att aktieägaren kan ha framgång med en invändning om bristande kausalitet (även om han hade gjort allt för att bolaget skulle ge det bidrag som aktieägaren förutskickat skulle detta inte ha kunnat genomföras, därför att andra aktieägare skulle ha förhindrat det). Men att det kan finnas olika invändningar mot en påföljd i form av skadeståndsansvar är något annat än att aktieägaren inte skulle vara principiellt bunden av sitt åtagande. 85 Se Lindskog HBL 2:1–6.3.3 och Lindskog Fs Gorton s. 359 ff. (som där anförs finns det dock ett visst stöd för ett motsatt synsätt, se särskilt Olsen, a.a. s. 113 ff.). En ingående och tankeväckande studie i ämnet är Jørgensen Fire obligationsretlig avhandlinger (1965) s. 7 ff., jfr Hellner i Festskrift till Eckhoff (1986) s. 340. Jfr även not 83 ovan. Nerep (Fs Gregow) s. 348 f. upplyser att det finns en begränsad underrättspraxis som ger stöd för att en röstplikt skulle kunna genomdrivas interimistiskt genom att god man utsågs enligt RB 15:3. Vid tvist om bättre rätt kan det säkerligen vara befogat att utse en god man. Här handlar det ju om aktierätten i dess helhet. Men när det gäller endast en röstplikt ställer jag mig avvisande. Jfr Lindskog HBL 4:0–3.2.2 (not 28). 8 6 Minoritetsskyddet aktualiseras knappast annat än i konstitutionella spörsmål, dvs. främst frågor rörande bolagets bildande och upprätthållande, och dessa frågor är principiellt förbehållna bolagsstämman. Se vid och med not 76 ovan. 87 Jfr Lindskog Fs Håstad 510 ff angående en associations roll som gestor för sina medlemmar i fråga om denuntiation som rätteligen har medlemmarna som adressat. För andra möjliga gestorsituationer, se vid och med not 75 ovan. 88 Arvidsson för här en diskussion i polemik med Sjöman. Vad det handlar om är hur ett förarbetsuttalande i prop. 2006/07:65 s. 237 f. skall tolkas. Jag tycker nog båda visar vissa exegetiska tendenser. Ett oklart förarbetsuttalande är inte mycket att fästa sig vid. Beträffande sakfrågan tycker jag svaret ger sig självt om man funderar på innebörden av ett aktieägarsamtycke. Ett sådant samtycke är således att jämställa med en avgiven röst på bolagsstämma. Att A röster för x på stämma 1 hindrar honom inte från att rösta på icke-x på stämma 2. Av det måste följa att ett samtycke när som helst kan återkallas (dock naturligtvis inte med avseende på redan fattade beslut). Jfr not 62 ovan beträffande förhandsgodkännande avseende ett i bolagsordningen intaget samtyckesförbehåll. — Arvidsson framhåller också med rätta att ett samtycke inte innebär att aktieägaren förlorar rätten att föra tala mot beslutet. Jag vill emellertid ifrågasätta om en aktieägare över huvud disponerar över sin talerätt (jfr Lindskog LSF 0–4.1.1; ett av Arvidsson citerat uttalande i prop. 1975:103 s. 413 indikerar dock motsatsen). Om en aktieägare A förklarat sig ”avstå från sin rätt att klandra beslutet” tror jag således det är fel av domstolen att avvisa en As klandertalan. Vad domstolen skall göra är att pröva om ”avståendet” materiellt sett bör uppfattas som ett samtycke, varefter det får prövas vilken betydelse det i så fall har för As materiella rätt att få beslutet upphävt (det följer f.ö. av RB 49:2 e contrario). Jfr not 22 ovan. 89 Så Arvidsson s. 124 f. och 242 f. Jfr not 22 ovan. — Det låter sig dock diskuteras om det är overksamt och blir verksamt genom att det inte klandras (så till synes Arvidsson, jfr NJA 2008 s. 796) eller om det förhåller sig tvärtom. Möjligen beror det på skyddssyftet med den bestämmelse som åsidosatts genom beslutet. 90 Anta att bolagsstämman beslutat om en gåva som inte håller sig inom ramarna för gåvoundantaget i ABL 17:5. Beslutet klandras inte. Verkställande direktören utbetalar det beslutade gåvobeloppet (utdelningskapacitet förutsätts finnas). Inte kan han väl bli skadeståndsskyldig för det?! 91 Han tangerar dock frågan vid och i not 480, där det ges uttryck för att endast en äganderättsövergång i materiell mening leder till en övergång av de olika med aktien förenade rättigheterna. Det framstår dock inte som att avsikten med detta har varit att ta ställning till vad som gäller vid pantförskrivning. 9 2 Åtminstone förr var det vanligt förekommande att det i aktieägaravtalet föreskrevs att aktierna skulle deponeras hos tredje man. Det hindrade dock knappast en avtalspart från ett verksamt förfogande (i allt fall inte om de avtalade belastningarna saknade sakrättslig verkan). En pantförskrivning till säkerhet för avtalade rättigheter stärker upp situationen, särskilt om det i avtalet föreskrivs att om en part förfogar över sina aktier i strid mot avtalet har övriga parter rätt att lösa dessa (att ett sådant villkor om det är oskäligt kan jämkas enligt 36 § AvtL är en annan sak). 93 Arvidsson diskuterar (s. 177 f.) i vad mån en oåterkallelig fullmakt kan utställas till en panthavare av aktien. Han framhåller dels att det inte framstår som förenligt med tidsbegränsningen i ABL 7:3, dels att om ett undantag från den bestämmelsen skulle gälla detta inte skulle vara förenligt med splittringsförbudet. Frågan är emellertid om man inte skulle kunna se det så att rösträtten följde med panträtten. Det hävdvunna synsättet är dock att rösträtten ligger kvar hos pantsättaren. Se om denna och andra frågor rörande aktiepanthavares ställning Lindskog i Festskrift till Jan Sandström (1997) s. 309 ff. 94 Arvidsson följer en strömning som torde ha fått fart någon gång på 1970-talet (se Arvidssons hänv.) och som kännetecknas av en viss moralisk indignation över att den som varit i kvalificerad ond tro om ett överlåtelseförbud skulle få behålla vad han förvärvat. 95 Se bland annat Lindskog HBL 2:0–5.3.3 och min skiljaktiga mening i NJA 2009 s. 695 (den där behandlade frågan berörde inte majoriteten). 96 För det första underlättas generellt sett bedömningen av en ordning som inte föranleder något behov av att avgöra vilka belastningar som skall ha sakrättslig verkan och vilka som inte skall ha det, och som inte heller föranleder att domstolen behöver ta ställning till vad som krävs för att en rättighetsförstörande ond tro skall föreligga. I linje därmed ligger att en regel innebärande ett visst omsättningsskydd för en belastning är i sig tvistdrivande. En annan aspekt är att eftersom något borgenärsskydd inte kan komma i fråga kan ett omsättningsskydd leda till s.k. onda cirklar. Se följande exempel (hämtat ur Lindskog HBL 2:0–5.3.3): B äger en aktie i ett aktiebolag, till vilken A enligt avtal har förköpsrätt. Aktiebrev har inte utställts. B säljer sin aktie till den om As rätt ondtroende C, som underrättar bolagets styrelse om sitt förvärv. B sätts i konkurs. Om As förköpsrätt får göras gällande mot C leder det till att A har bättre rätt än C, som har bättre rätt än Bs konkursbo samtidigt som detta har bättre rätt än A, eftersom As förfoganderätt inte är skyddad mot Bs borgenärer. Att sådana situationer kan uppstå även om reglerna för omsättningsskydd och borgenärsskydd är desamma hindrar inte att risken för detta bör minskas genom att omsättningsskyddet och borgenärsskyddet följer samma principer. Det kan f.ö. sättas i fråga om en rätt som inte är borgenärsskyddad värderas så högt av rättighetshavaren att det är motiverat att ge den omsättningsskydd. 97 Här aktualiseras således åter frågan om skadeståndsansvar vid otillbörlig avtalsinterferering (jfr not 72 ovan). Se min skiljaktiga mening i NJA 2009 s. 695. — Att ett skadeståndsanspråk inte ger någon särställning i händelse av konkurs (till skil lnad från en separationsrätt, om nu någon till äventyrs leker med tanken att en betingelse bör kunna tillerkännas inte bara omsättningsskydd utan också borgenärsskydd) är knappast en relevant aspekt i sammanhanget. 98 Likväl diskuterar Arvidsson i olika sammanhang betydelsen av att bolaget intar partsställning (se exempelvis s. 168). 99 Jfr vid och med not 76 ovan beträffande distinktionen mellan konstitutionella frågor och verksamhetsfrågor. — Att bolaget saknar kapacitet att binda sig behöver dock enligt Arvidsson (se s. 317) inte utesluta att den som företräder bolaget blir skadeståndsansvarig enligt principerna om falsus procurator i 25 § 2 st. AvtL. Det tror jag är fel. Här brister det inte i mandatet utan i huvudmannens rättsliga förmåga att sluta avtal av visst slag. 100 Rörande tillskottsspörsmål ställer sig saken litet annorlunda. In dubio är visserligen bolaget inte berättigat enligt ett aktieägaravtal heller i sådana hänseenden. Se NJA 1949 s. 720. Det förekommer dock att bolaget i ett aktieägaravtal görs berättigat till det tillskott som genom en avtalad beslutsordning bestäms att aktieägarna skall göra. Det väcker frågan om bolaget i ett sådant hänseende kan anses ha ställning som taleberättigad part. Så bör vara fallet, se Lindskog HBL 4:0–3.2.2 (not 25). Det gäller även beträffande en i kontraktet inryckt skiljeklausul, se Lindskog LSF I:0–5.5.2 (not 351). 101 I viss mån är nog arbetet mer grundläggande än så. Jag får en känsla av att Arvidsson — medvetet eller omedvetet — genom de ingående metoddiskussionerna och de utförliga principanalyserna sökt lägga en grund för sin egen framtida civilrättsforskning i vidare mening. Det är inte helt ovanligt i en doktorsavhandling, men det är i regel inte nödvändigt. Så inte heller i detta fall. 1 02 Möjligen kan man dock se det så, att stora delar av framställningen är just exkurser, nämligen därför att vad som behandlas inte är alldeles behövligt för en mer konkret analys av de frågor som det typiska aktieägaravtalet aktualiserar.fotnot 17 · s. 269

Goda och onda medhjälpare — Är du socialt adekvat, lille vän?1 hänvisning

Jens Andreasson, Kristoffer Schollin · SvJT 2011 s. 534–556 · 1 ställe

På engelska “tracker-server”. Begreppet “server” används vanligen för en nätverksansluten dator mot vilken användare kan ansluta sig. 1 0 Många så kallade publika spårningsservrar har tillkommit de senaste åren, i och med att torrent-tekniken har kommit att bli en alltmer betydande del av informationsflödet på Internet. Två av dem är “PublicBitTorrent” (publicbt.com) och “OpenBitTorrent” (openbittorrent.com). För maximal driftsäkerhet innehåller användarlänkar ofta adresser till multipla sådana servrar. 11 Se Hovrättsdomen, s. 27. 1 2 Se Hovrättsdomen, s. 24. 13 Denna utveckling har accelererat under de senaste fem åren, till den grad att Google idag är utsatta för fler stämningar av upphovsmän än något annat företag i världen. Kanske inte helt oväntat för ett företag som definierar sin affärsidé som att samla och organisera all världens information. Se till exempel New York Times den 23 oktober 2006, We’re Google. So Sue Us. samt Garon, J. Searching Inside Google: Cases, Controversies and the Future of the World’s Most Provocative Company, den 25 augusti 2009, Social Science Research Network. 1 4 Se Jareborg, Nils, Allmän kriminalrätt, Iustus, Uppsala, 2001, s. 211 ff. samt s. 290 ff. om dessa begrepp. Till skillnad från Jareborg förefaller hovrätten sätta likhetstecken mellan gärningsculpa och social adekvans. Betydelsen av social adekvans som kriterium för att skilja “goda” medhjälpare från “onda” togs för övrigt upp redan i motiven till e-handelslagen: “För att en mellanhand ska kunna göras ansvarig för information som förekommer inom ramen för verksamheten fordras emellertid att vissa förutsättningar är uppfyllda. Till att börja med kan konstateras att mellanhänder inte kan göras ansvariga för den information som förekommer redan på den grunden att de startat och bedriver den ifrågavarande verksamheten. Att bedriva verksamheten som sådan måste — bl.a. mot bakgrund av samhällets intresse av en väl fungerande infrastruktur avseende informationsteknik — betecknas som socialadekvat. De risker som är förknippade med att driva tjänsten (bl.a. att man indirekt bidrar till spridning av olaglig information) är sådana att risktagandet måste betecknas som tillåtet. Det är, med andra ord, inte möjligt att hålla mellanhanden ansvarig för (främjande av) spridning av olagligt material enbart på den grunden att denne startat och bedrivit verksamheten som sådan.” (Se prop. 2001/02:150, s. 89.) 1 5 Se Jareborg 2001, s. 233. 16 Se Jareborg 2001, s. 291. Det kan ifrågasättas om denna “dogmatiska slasktratt” överhuvudtaget är lämplig att sättas så centralt i det förevarande resonemanget, eller om inte en noggrannare utveckling av e-handelslagen skulle ha varit en lämpligare väg att gå. 17 Se Jareborg 2001, s. 35. 18 Se Asp, Petter & Rosén, Jan, The Pirate Bay — En kommentar, SvJT 2011, s. 114. 19 Mot bakgrund av att bedömningen av gärningsculpa och social adekvans som sagt är ett utpräglat normativt — konsekvens- och värdeberoende — ställningstagande, så framstår det som märkligt att, som Asp och Rosén, samtidigt skriva bort betydelsen av dessa normativa bedömningar: ”Den något skeva offentliga diskussionen är möjligen en reflex av att upphovsrätten under Internets och nätmiljöernas tidevarv kommit att vara en figurant som ofta kopplats till helt andra saker än frågan om omfattningen av det immaterialrättsliga skyddet. Snarare har ju det offentliga intresset koncentrerats till i och för sig betydande men svårbemästrade fenomen som värdet av nätmiljöernas potentiella öppenhet och tillgänglighet för envar och berättigade element i den hittillsvarande gratiskulturen, etablerad redan på 1990-talet när Internet blev var mans egendom, och (diametralt annorlunda) frågor som rör personlig integritet för abonnenter och nätsurfare.” Hur kan frågan om omfattningen av det immaterialrättsliga skyddet — nedkokad till en normativ fråga om gärningsculpa och social adekvans — handla om något annat än just frågor som bland annat har att göra med det potentiella såväl ekonomiska, sociala som demokratiska värdet av öppenhet och tillgänglighet, integritet och så vidare? Att det skulle handla om frågeställningar på olika nivåer — där vi å ena sidan har en renodlad fråga om upphovsrättens omfattning, i vilket sammanhang vi håller oss borta från normativa frågor som tillgänglighet, delaktighet, integritet och så vidare, och å andra sidan har en renodlad straffrättslig fråga där de normativa frågorna kan hanteras inom ramen för bedömningen av social adekvans är kna ppast ett hållbart resonemang. Dels är den straffrättsliga aspekten en integrerad del av upphovsrätten i allmänhet och frågan om upphovsrättens omfattning i synnerhet. Dels är bedömningar av upphovsrättens omfattning med nödvändighet ofta djupt normativa även bortsett från straffrättsliga aspekter som har med medverkan och social adekvans att göra, i synnerhet när fråga är om tillämpning av upphovsrätten i den digitala miljön. 20 Se Hovrättsdomen, s. 24. 21 Numera — efter ändring den 25 november 2010, dagen innan Hovrättsdomen meddelades — 2 kap. 16 § regeringsformen. 22 Se Hovrättsdomen, s. 25. 2 3 De verksamma incitamenten skiljer sig naturligtvis kraftigt mellan de olika industrier som förlitar sig på immaterialrätter. Ingen industri är dock en monolit och olika intressen kan skönjas. Inom musikindustrin var det knappast oväntat att olovlig och lovlig fildelning skulle medföra att den del som sysslar med produktion och distribution av skivor skulle krympa kraftigt. Sannolikt, men inte lika lätt att förutse, var att detta skulle åtföljas av en ökning i andra delar. Rörande den svenska marknaden under perioden 2000–2008 har intäkter från försäljning av skivor minskat från 1 654,5 till 781,9 miljoner kronor, detta inkluderar inkomster från försäljning via digitala skivaffärer, såsom iTunes. Under samma period ökade summan för STIMs avgift på konserter, festivaler och andra evenemang från 42 till 90 miljoner kronor och intäkterna från de fem största livearrangörerna i Sverige ökade från cirka 440 till strax under 1 000 miljoner kronor. Avgifter från radio och TV, samt den så kallade kassettavgiften har även de ökat kraftigt under samma period. Sammantaget är intäkterna inom svensk musikindustri som helhet i stort sett oförändrade men med en påtaglig förändring i förhållandet mellan dess tre ben; skivförsäljning, liveförsäljning och avgifter. Man kan vänta sig att framgångarna för Spotify ytterligare kommer att förändra bilden. (Se Johansson, D., Larsson, M., The Swedish Music Industry in Graphs — Economic Development Report 2000–2008. Tillgänglig via www.trendmaze.com/swedish-music-industry-report.aspx. Se även rättighetsförvaltningsorganisationen PRS Economic Insight 22 den 18 april 2011, tillgänglig via www.prsformusic.com/economics, samt IFPIs The Recording Industry in Number 2011, tillgänglig via www.ifpi.org/content/ section_resources/ rin/rin.html.) 24 Se till exempel Bernitz, Ulf, Karnell, Gunnar, Pehrson, Lars & Sandgren, Claes, Immaterialrätt, 2009, s. 369 där det erinras om “den allmänna utgångspunkten att det enligt huvudregeln står fritt för envar att eftergöra eller efterbilda immaterialrättsligt oskyddade prestationer”. Se även justitierådet Lindskog som, utifrån sakrättsliga premisser, gör motsvarande poäng i NJA 2009 s. 695. 2 5 Se Schumpeter, Joseph, Capitalism, Socialism and Democracy, Taylor & Francis eLibrary, 2003 [1:a uppl., Allen & Unwin, London, 1943], kapitel VII samt VIII i allmänhet och s. 83 i synnerhet: “As we have seen in the preceding chapter, the contents of the laborer’s budget, say from 1760 to 1940, did not simply grow on unchanging lines but they underwent a process of qualitative change. Similarly, the history of the productive apparatus of a typical farm, from the beginnings of the rationalization of crop rotation, plowing and fattening to the mechanized thing of today—linking up with elevators and railroads—is a history of revolutions. So is the history of the productive apparatus of the iron and steel industry from the charcoal furnace to our own type of furnace, or the history of the apparatus of power production from the overshot water wheel to the modern power plant, or the history of transportation from the mailcoach to the airplane. The opening up of new markets, foreign or domestic, and the organizational development from the craft shop and factory to such concerns as U.S. Steel illustrate the same process of industrial mutation—if I may use that biological term—that incessantly revolutionizes the economic structure from within, incessantly destroying the old one, incessantly creating a new one. This process of Creative Destruction is the essential fact about capitalism. It is what capitalism consists in and what every capitalist concern has got to live in.” 26 Flera stora aktörer, som Amazon och Google, har nyligen lanserat sina egna webbaserade musiktjänster. Än så länge ger dessa tjänster endast möjlighet att ladda upp befintliga musiksamlingar på de plattformar som erbjuds. I varje fall Go ogle har dock ambitionen att, liksom Spotify, i framtiden även erbjuda tillgång till streamad musik. Enligt uppgift har emellertid förhandlingarna med musikindustrins företrädare hittills gått trögt. (Se till exempel www.realtid.se/ArticlePages/201105/10/20110510095148_Realtid524/201105100 95148_Realtid524.dbp.asp.) 27 Se vidare exempelvis Veckans Affärer den 26 oktober 2010, Spotify på väg förbi skivhandeln, och Dagens Nyheter den 9 mars 2011, Spotify gynnar storbolagen. 28 Se till exempel Dagens Nyheters intervju med Spotifys grundare Daniel Ek (www.youtube.com/watch?v=DPRycX2_CF4) samt Eks föredrag på Brightons Great Escape Festival 2009, refererat på musically.com/blog/2009/05/18. 29 Se Patry, William, Moral Panics and the Copyright Wars, Oxford University Press, 2009, s. 178. Se även James Boyle i avsnitt 4.4 nedan. Risken att upphovsrätten stoppar egentligen önskvärda strukturomvandlingar påtalades under TPBrättegången av Roger Wallis. Av särskild betydelse är här för övrigt mängdkravet, det vill säga att en tjänst av TPB:s slag endast kan bedömas som socialt adekvat om den legitima användningen dominerar. (Se s. 24–25 i Hovrättsdomen.) Ska man, när man bedömer mängdrelationen, titta på framtiden, på potentialen i tjänsten, eller bara på nutiden? Om man väljer det senare så blir resultatet marknadsbevarande och en oönskad stelhet riskerar att drabba den omhuldade ekonomiska utvecklingen. Här är kanske TPB:s attityd särskilt betydelsefull. Hur mycket ska stil, attityd och språk få spela roll? Ska ett beteende som kan uppfattas som liktydigt med en låg potential att bli en välklippt och slipsprydd marknadsaktör betraktas som en belastning vid bedömningen av en aktörs sociala adekvans? 3 0 ”Eine Sperrung bestimmter Dateinamen erscheint ungeeignet. Denn Dateinamen sind jederzeit veränderbar. Aus diesem Grund scheidet auch eine Sperrung aller Dateinamen, die bestimmte Begriffe enthalten, aus. Im Übrigen sind die Nutzer selbst nicht auf den Dateinamen zum Auffinden der gesuchten Datei angewiesen, da sie die Datei über einen externen Link abrufen, welcher auf einer anderen Internetseite mit dem entsprechenden Begriff versehen und dadurch auffindbar ist. [...] Zu beachten ist, daß man im Internet einer Filmdatei nicht ansehen kann, daß sie eine Filmdatei ist. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert, daß für ihn die Verwendung einer Endkennung ’.rar’ ein wichtiges Indiz für eine Filmdatei sei. Dies ist unzutreffend. RAR ist ein allgemeines Dateiformat zur Datenkompression, um den Speicherbedarf von Dateien für die Archivierung und Übertragung zu verringern. Mit Filmdateien hat das unmittelbar nichts zu tun.” (Se Oberlandesgericht Düsseldorf, dom avkunnad den 2 mars 2010, aktnummer: I20 U 166/09, c)(1).) 3 1 Belgiska rättighetsförvaltningsorganisationen Société belge des auteurs compositeurs et éditeurs (SABAM) väckte talan mot Internetleverantören Scarlet Extended SA (Scarlet) och sökte beslut om interimistisk åtgärd att Scarlet vid vite skulle installera sådan teknologi att deras kunder inte kunde använda Internet till att begå intrång i SABAM:s medlemmars rättigheter. Bryssels appellationsdomstol ansökte om förhandsavgörande från EU-domstolen. Generaladvokaten meddelade sitt förslag den 14 april 2011. Mål C-70/10, Conclusions de l’avocat géneral M. Pedro Cruz Villalon. 32 I ovannämnda mål (se not 31) konstaterade appellationsdomstolen att ingen teknik kunde identifiera och filtrera upphovsrättsintrång på det sätt som förespeglats i första instans och att beslutet därmed skulle vara omöjligt att uppfylla. Även i Grokster och Napster-fallen var frågan om filtrering och andra försiktighetsåtgärder uppe till bedömning: “No technology can block all infringement. It is always possible to do more. Because of this, copyright owners could always claim that technology makers could have done more to reduce infringing uses. Plaintiffs could continually suggest more restrictive fingerprinting, watermarking, encryption, or other technologies. … In Grokster, computer scientists explained that Grokster and Streamcast could not force users to install and update filtering software and that filters were so easy to defeat that they would set off an ‘open-ended arms race between the filter designers and noncompliant users.’ And in Napster, even though the company examined dozens of audio fingerprinting systems and installed one that ‘was able to prevent sharing of much of plaintiffs’ noticed copyrighted works’ the Court demanded ‘zero tolerance’ and shut down Napster.” (Se Carrier, Michael A., The Pirate Bay, Grokster and Google, Journal of Intellectual Property Rights, Vol. 15, januari 2010, s. 13–14. Se även Carrier, Michael A., Innovation for the 21st Century: Harnessing the Power of Intellectual Property and Antitrust Law, Oxford University Press, 2009, s. 137–138.) 33 Se Boyle, James, The Public Domain — Enclosing the Commons of the Mind, Yale University Press, New Haven, 2008, s. 9. Tillgänglig i digitalt format via en creative commons-licens, se www.thepublicdomain.org. 34 Enligt lag 1919:381 om rätt till litterära och konstnärliga verk samt lag 1919:382 om rätt till verk av bildande konst var skyddstiden 30 år från upphovsmannens död . Skyddstiden förlängdes tillfälligt till 50 år från upphovsmannens död med lag 1957:32 om tillfällig förlängning av skyddstid för litterära och musikaliska verk. Förlängningen permanentades med 1960 års upphovsrättslag. År 1995 förlängdes, som en konsekvens av det så kallade skyddstidsdirektivet (93/98/EEG), skyddstiden till 70 år. Om den allmänna utvecklingen mot allt längre skyddstider och ett överhuvudtaget mer omfattande upphovsrättsligt skydd, se till exempel Bernitz, Karnell, Pehrson & Sandgren 2009, s. 370; Boyle, James, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 2003, s. 38 (tillgänglig via en creative commons-licens, www.law.duke.edu/pd/papers/boyle.pdf); Hesse, Carla, The Rise of Intellectual Property, 700 B.C.-A.D. 2000, An Idea in the Balance, Dædalos, våren 2002, s. 42; Drahos, Peter, The Universality of Intellectual Property Rights: Origin and Development. WIPO Panel discussion on Intellectual Property and Human Rights Geneva, November 9, 1998, s. 1. Tillgänglig via www.wipo.int/tk/en/hr/paneldiscussion/papers/pdf/drahos.pdf.; Granstrand, Ove i SOU 2006:80, s. 104–105; Schovsbo, Jens, Immaterialretlig status, NIR 2004:4, s. 309 ff. 35 Projektet Google Books är det närmaste man kan komma ett försök att ta ett seriöst helhetsgrepp på problemet med inlåsningen av stora delar av 1900- och 2000talets kulturproduktion. Google Books har dock som bekant stött på stora upphovsrättsliga problem. Det förlikningsavtal som nyligen förhandlades fram mellan Google och USA:s författarförbund godkändes inte av den District Court i New York som hade att pröva huruvida förlikningsavtalet var “fair, adequate and reasonable”. Domstolen framhöll att det inte var tillräckligt att erbjuda upphovsrättshavare en “opt out”-möjlighet. Utgångspunkten ska i stället vara den omvända, det vill säga “opt in”. Google måste alltså enligt domen erhålla förhandstillstånd från de rättighetshavare vars verk ska ingå i projektet. Domstolen menade också att avtalet skulle ge Google en alltför stark marknadsposition på det aktuella området: ”…the ASA [the Amended Settlement Agreement] would simply go to far. … It … would grant Google significant rights to exploit entire books, without permission of the copyright owners. Indeed, the ASA would give Google a significant advantage over competitors, rewarding it for engaging in wholesale copying of copyrighted work without permission …” (Se The Authors Guild et al. vs. Google Inc., s. 1– 2. Domen finns tillgänglig via docs.justia.com/cases/federal/district-courts/newyork/nysdce/1:2005cv08136/273913/971.) 3 6 Se Boyle 2008, s. 15. 37 Jfr generaladvokat Cruz Villalons förslag till avgörande i mål C-70/10 ovan. 38 E-handelslagen bygger på Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden. 3 9 E-handelsdirektivets, och därmed även e-handelslagens, grundläggande syfte är givetvis (liksom all annan EU-lagstiftning) att bidra till “an ever closer union”. I direktivets ingresspunkt 1 anges: “Utvecklingen av informationssamhällets tjänster inom området utan inre gränser är av avgörande betydelse för att undanröja de hinder som skiljer de europeiska folken åt.” I ingressens andra punkt anges: “Den elektroniska handelns utveckling inom informationssamhället erbjuder betydande sysselsättningsmöjligheter i gemenskapen, i synnerhet i små och medelstora företag, och kommer att bidra till ekonomisk tillväxt och europeiska företags investeringar i innovation samt kan öka den europeiska industrins konkurrenskraft.” 40 Se Hovrättsdomen, s. 29. 41 Upphovsrättsintrång är annars ett brott som är straffbart redan vid grov oaktsamhet. (Se 53 § upphovsrättslagen.) 4 2 Se Hovrättsdomen, s. 49. 43 Det måste dock understrykas att man genom att öppna för en sådan systematik med en fjärde “slaskkategori” av tjänster riskerar att allt färre av informationssamhällets tjänster får skydd enligt e-handelsdirektivet allteftersom ny teknik utvecklas. Där med skulle den safe-harbor-garanti som avser att minimera risk och osäkerhet kring framtagandet av nya tjänster på sikt möjligen förfelas. Se även följande not. 44 I motiven till e-handelslagen uttrycks detta enligt följande: “Ett syfte med bestämmelserna [om ansvarsfrihet] är att säkerställa att mellanhänderna inte drabbas av ett orimligt stort ansvar, vilket riskerar att hämma utvecklingen av informationssamhällets tjänster. Ett annat är att öka tryggheten och rättssäkerheten samt att avlägsna hinder för den fria rörligheten för tjänsterna genom att ha tydliga och framför allt gemensamma regler på den inre marknaden.” (Se prop. 2001/02:150, s. 87.) 45 Se även den diskussion kring tolkningen av ansvarsfrihetskriterierna som förs av generaladvokat Jääskinen i hans förslag avseende mål C-324/09 L’Oréal SA Lancôme parfums et beauté & Cie Laboratoire Garnier & Cie L’Oréal (UK) Limited mot eBay International AG eBay Europe SARL eBay (UK) Limited, p. 136: ”It could be argued that provisions concerning liability in Articles 12, 13 and 14 of Directive 2000/31 should be construed as exceptions to liability and thus be interpreted narrowly. In my opinion this is not necessarily the case, because in many Member States the liability of a service provider in the situations referred to in these articles would be excluded because of the lack of subjective fault. Thus these provisions are better qualified as restatements or clarifications of existing law than exceptions thereto”. 46 Att Google France och Google mot Louis Vuitton rent allmänt är en dom av stor betydelse för tillämpningen av e-handelsdirektivets värdtjänstkategori framhålls av Riis: “Det er den første afgørelse EU-Domstolen har truffet om fortolkning af ehandelsdirektivets art. 14, og alene af den grund påkalder dommen sig interesse.” (Se Riis, Thomas, Søgeordsbaseret reklamering og EU-Domstolens afgørelse i de forenede sager C236/08-C-238/08 (Google AdWords), NIR 2010:3, s. 261.) 4 7 Se Google France och Google mot Louis Vuitton, p. 57. 48 Se Google France och Google mot Louis Vuitton, p. 57 med hänvisning till p. 107. 49 Se Google France och Google mot Louis Vuitton, p. 116–118. 5 0 Se Google France och Google mot Louis Vuitton, p. 117. 51 Se Google France och Google mot Louis Vuitton, p. 118. 52 Se Hovrättsdomen, s. 49. 53 Se även Riis 2010, s. 261–262 som framhåller att: “Domstolen har fået præciseret ansvarsfritagelsen i e-handelsdirektivets art. 14 i visse henseender. Det fremgår nu, at ”oplagring” i art. 14’s forstand omfatter andet og mere end 100 procent statisk lagring på formidlerens server. De søgeord, som annoncøren vælger, bliver jo ikke blot lagret på Googles server, men anvendes af AdWords-programmet til at generere reklamer. Endvidere står det nu klart, at en eventuel betaling fra tredjemand til formidleren er et irrelevant forhold.” Hovrättens försök att utdefiniera TPB från värdtjänstkategorin framstår som mindre lyckat även av andra anledningar än att det inte riktigt går ihop med EU-domstolens synsätt. Att säga att värdtjänstkategorin inte är tillämplig eftersom skadeståndsanspråket inte grundar sig på innehållet i informationen utan på att de tillhandahållna funktionerna har främjat upphovsrättsintrång är att blanda ihop äpplen och päron. Det är knappast grunderna för skadeståndsanspråket som ska styra huruvida e-handelslagens kategorier ska vara tillämpliga, utan den tillhandahållna tjänstens reella karaktär. Och denna karaktär har hovrätten faktiskt bara några meningar innan det nämnda resonemanget beskrivit som att TPB tillhandahållit en möjlighet att ladda upp och lagra torrentfiler, en databas och en trackerfunktion. 5 4 Jfr hur Rosén & Asp 2011, s. 108 menar att hovrätten krånglar till det för sig i samband med frågan om svensk lags tillämplighet. 55 Se vidare Schollin, K., Illicit File Sharing and Intermediary Services within the Framework of the E-commerce Directive, i Swedish Studies in European Law, Vol. 3, 2008, s. 235. Detta hade dock såklart medfört att det hade framstått som ännu mer inkonsekvent att skriva bort möjligheten att tillämpa kategorin enbart överföring. Se vidare 5.1.3 nedan. 56 På samma sätt som Riis 2010, s. 261 menar att Googles eventuella ansvar för sina kunders immaterialrättsintrång med hjälp av Adwords måste avgöras: “Det må antages, at søgeordsværktøjet er et af de forhold, som en national domstol skal lægge vægt på i vurderingen af, om Googles udbud af AdWords udelukkende er en teknisk, automatisk og passiv aktivitet.” Se dock generaladvokat Jääskinens yttrande avseende mål C-324/09 och den kritik som där framförs mot synsättet att artikel 14 e-handelsdirektivet ska tolkas mot bakgrund av p. 42 i preambeln med dess krav på ”teknisk, automatisk och passiv”. 57 Någon skyldighet för hovrätten att begära förhandsavgörande från EUdomstolen förelåg som bekant sannolikt inte. Endast nationell domstol mot vars avgöranden det inte finns några rättsmedel är skyldig att begära tolkningsbesked, såvida inte “den ifrågavarande gemenskapsrättsliga bestämmelsen redan har blivit föremål för en tolkning från EG-domstolens sida eller att den korrekta tolkningen av gemenskapsrätten är så uppenbar att det inte finns utrymme för något rimligt tvivel”. (Se mål 283/81 Srl CILFIT and Lanificio di Gavardo SpA mot Ministry of Health, p. 21.) Återigen kan en parallell till Google France och Google mot Louis Vuitton vara på sin plats. Inte heller i detta fall begärde de båda underrätterna förhandsbesked. Det gjorde däremot Cour de cassation. 58 Att ansvarsfrihetskategorin cachetjänst inte är tillämplig bör knappast vara kontroversiellt. TPB är helt enkelt något annat än det som avses med cachning; ett tillfäll igt lagrande av t ex film eller musik för att uppnå ett effektivt utnyttjande av nätverksresurser. 59 Se Hovrättsdomen, s. 49. 60 Se Bassett 2010, s. 88–89. 61 Se avsnitt 2 ovan. 6 2 Cour d'appel de Paris, den 26 januari 2011. La Société des Auteurs des arts visuels et de l'Image Fixe (SAIF) c/ SARL Google France et Sté Google Inc.fotnot 9 · s. 536