Rättsfall

NJA 2005 s. 142

Citera

NJA 2005 s. 142

BibTeX

@misc{nja-2005-s-142,
  author       = {{Högsta domstolen}},
  title        = {{NJA 2005 s. 142}},
  year         = {2005},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

43 hänvisningar i 26 artiklar · 43 stycken/fotnoter

Något om beställaråterkrav i löpanderäkningsentreprenader1 hänvisning

Jacob Frank · SvJT 2025 s. 184–214 · 1 ställe

Parternas faktiska agerande under entreprenadtiden har härvid stor betydelse, se avsnitt 4.3 in fine nedan. 1 0 Ibland påstås att det skulle vara ”praxis” eller ”sedvänja” i branschen att tidssedlar ska bifogas tillsammans med en faktura. Det är inte sant redan av det skälet ett en mängd mindre till mellanstora företag (underentreprenörer) har olika interna rutiner; vissa arbetar överhuvud inte med tidssedlar utan redovisar nedlagd tid m.m. direkt i fakturan, andra arbetar med s.k. veckorapporter, etc. 11 Se vidare avsnitt 3 och 4 nedan. Det har dels förekommit att beställarens betalningar och passivitet tillmätts avtalsverkan vad gäller den avtalade nivån på underlaget, dels att beställarens underlåtenhet att i rimlig tid upplysa entreprenören om att beställaren inte anser underlaget tillfyllest tillmätts bevisbetydelse på så vis att utgångspunkten ansetts vara att underlaget som producerats under entreprenadtiden utgör tillräcklig bevisning för fakturerade kostnader. 12 Grundstrukturen i AB 04 liksom stora delar av riskfördelningsbestämmelserna bygger på att parterna avtalar om ett fast pris. Flera bestämmelser syftar till att ligga till grund för fastställande av kalkylförutsättningar som ska råda för entreprenörens prissättning av sitt fasta pris i anbudet (se särskilt kap. 1). Vid löpande räkning har entreprenören inte på förhand prissatt kostnaden för ett visst arbetsmoment och inte heller bedömt omfattningen av åtagandet med stöd av reglerna 1 kap. i AB 04 (jfr not 5 ovan). Det finns därmed inget kalkylmässigt ingångsvärde som det faktiska utförandet kan mätas emot. Följden blir att flera regler, särskilt vissa ersättningsregler avseende t.ex. ÄTA, hinderskostnader, forcering m.m.., måste anses ha spelat ut sin roll när löpande räkning avtalats. Entreprenaden ”kostar vad den kostar”, och väntetid m.m. ersätts, såvida inte entreprenörens utförande och bemanning innebär att projektet tillförs onödiga merkostnader på ett sätt som varit vårdslöst (se nästföljande avsnitt 2.2). Härtill kan anmärkas att påståenden om ”hinderskostnader” sällan är relevanta ens utifrån den traditionella regleringen i AB (kap. 5 § 4), då sedvanliga väntetidskostnader som brukar anmärkas mot sällan ens utgör ett ”hinder” i AB 04:s mening (något som påverkat hållandet av kontraktstiden). 1 3 Motiv AB 72, s. 185, 14 Gentele s. 611 f. med verken refererade i fotnot 2. 15 Svea hovrätts dom i mål T 10408-14. Så även möjligen Särskild skiljedom 2005-05-18, Kista Galleria KB och Skanska Sverige AB (avgörandet är svårtolkat, jfr not 24). 16 Det skulle inte vara otänkbart att talan klassificeras som en skadeståndstalan. Vad som i praktiken görs gällande är ju ofta att beställaren tvingats betala onödiga ”merkostnader” och i den bemärkelsen drabbats av en skada. 17 NJA 2020 s. 115 p. 20: ”Enligt allmänna kontraktsrättsliga principer gäller att en avtalsbrytande part är skadeståndsskyldig för skador till följd av ett avtalsbrott men att skadeståndsskyldighet i allmänhet förutsätter oaktsamhet, såvida det inte finns någon garanti eller annan särskild utfästelse eller annat följer av särskild lagstiftning (jfr t.ex. NJA 2012 s. 725 p. 21 med hänvisningar)”. Se även Adestam & Arvidsson, Avtalsbrott och skadestånd — skuldprincipen i svensk avtalsrätt, SvJT 2021 s. 48 ff. (hädanefter ”Adestam & Arvidsson”). Jfr dock Ramberg, Skadestånd vid avtalsbrott — förslag till analysmodell (de lege lata), SvJT 2020 s. 589. 1 8 Som exempel kan nämnas att vid en prisjuteringstalan kan beställaren inte åtnjuta bevislättnadsregeln i RB 35:5. Förs en skadeståndstalan finns å andra sidan en risk att kravet omfattas av de särskilda preklusionsreglerna i AB. Anspråk på skadestånd ska enligt AB 04 kap. 5 § 20 första stycket punkten 1 framställas skriftligen senast tre månader efter entreprenadtidens utgång, om skadan framträtt under entreprenadtiden. I en av tingsrättsdomarna refererade till nedan (mål nr T 6919-20) bedömdes vissa av beställarens motkrav, bl.a. grundade på påståenden om åsidosatt omsorgsplikt, som skadeståndskrav. 19 Munukka har argumenterat för att lojalitetspliktens uppfyllelse inte är synonymt med frånvaro av vårdslöshet och att omsorgspliktens uppfyllande, såsom ett utflöde av denna, inte heller borde vara det (Skälig tidsåtgång vid löpande räkning, JT 2017–18 s. 948). Som avtalsbrottsnorm argumenteras därför att bristande fackmässighet/omsorg räcker, utan inslag av culpa. Men som framgår av de lagar som refereras till av Munukka (kommissionslagen och lagen om handelsagentur) fordras culpa för att en omsorgsbrist ska kunna leda till en påföljd (43 § 1 st. och 34 § 1 st. i respektive lag). Värdet av att fastställa en abstrakt avtalsbrottsnorm för omsorgsförpliktelser som inte är kopplad till möjligheten att göra påföljder gällande har jag svårt att förstå. Dessutom kan det tilläggas att det i förarbetena till kommissionslagen står att vid avtalsbrott som består i att parten har brustit i omsorg ingår oaktsamhet redan i förutsättningarna för avtalsbrottet (prop. 2008/09:88 s. 159). Munukkas argumentation går dessutom emot den uppfattning han redovisat i ett annat verk, där en argumentation förs i linje med den förhärskande uppfattningen (se Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 140). 20 Se den övertygande redogörelsen i Gentele s. 620 f med vidlyftiga hänvisningar. En annan sak är att i den mån en omsorgsförpliktelse kan anses definieras av att gäldenären är förpliktad att iaktta en viss aktsamhetsstandard vid utförandet av sitt åtagande (i entreprenadsammanhang ofta en fackmässighetsstandard), och gäldenären åsidosatt standarden, kan hävdas att gäldenären i princip ’per definition’ varit vårdslös (aktsamhetstandarden som gäller för iakttagandet av omsorgsförpliktelsen sammanfaller i ett sådant fall med den skadeståndsrättsliga vårdslöshetsstandarden), jfr Adestam & Arvidsson s. 54. En konstaterad omsorgsbrist (avvikelse från tillämplig aktsamhetsstandard) kan därmed utgöra en mer eller mindre stark presumtion om att ifrågavarande agerande uppnått en erforderlig nivå av vårdslöshet. Inte desto mindre är det likväl så att vårdslöshet fortfarande är den relevanta rättsgrunden för att en rättsföljdspåverkande omsorgsbrist ska anses föreligga (och, vid ett återkrav enligt ovan, ersättningsskyldighet följa). Huruvida aktsamhetsstandarden som gäller för iakttagandet av omsorgsförpliktelsen sammanfaller med den skadeståndsrättsliga vårdslöshetsstandarden får avgöras från fall till fall. 2 1 Se bl.a. Svea hovrätt i mål T 14555-22. Hovrätten motiverar inte slutsatsen. Möjligen skulle bedömningen kunna ha motiverats utifrån processföringen. Beställaren hade konkretiserat den påstådda omsorgsbristen (inhyrning av fler vibrationsmätare än nödvändigt) samt preciserat den påstådda merkostnaden genom att lämna in en egen beräkning av vad som utgjorde ett rimligt antal dagar med vibrationsmätare med ett vitsordade av en kostnad för arbetet i enlighet med den beräkningen. Beställaren hade alltså konkretiserat i vilket avseende och beträffande vilket arbetsmoment som entreprenören påstods ha brutit mot omsorgsplikten liksom de påstådda ekonomiska förlusterna och deras storlek till följd av den specifika påstådda överträdelsen samt även redogjort för orsaksförhållandet mellan det påstådda vållandet och påstådd förlust. I en sådan situation kan det åligga entreprenören att förklara varför den ifrågasatta kostnaden ändå varit motiverad för ett fackmässigt utförande av entreprenaden. 22 Det är rentav löjeväckande att påstå att entreprenören vid blank invändning om åsidosatt omsorgsplikt skulle behöva visa att samtliga arbetsmoment i en stor och komplex entreprenad har utförts aktsamt. Hur ser ens en sådan bevisning ut? 23 Nordh, Bevisrätt B, Juno version 2 2019, s. 93. 24 Ingvarsson & Utterström s. 557. Inspiration till denna modell hämtas enligt författarna från skiljedomen Kista galleria. Det är dock oklart hur avgörandet i Kista galleria bör tolkas. Skiljenämnden uttalade där: ”Om Kista bestrider att Skanska har haft en kostnad eller att en kostnad är hänförlig till entreprenaden, måste Skanska styrka kostnaden eller att den är hänförlig till entreprenaden. Om Kista däremot gör gällande att Skanska inte har rätt till ersättning på grund av att bolaget har brustit i sin skyldighet, att i enlighet med kap. 6 § 8. l ABT med tillbörlig omsorg tillgodose Kistas intressen i tekniskt och ekonomiskt hänseende, bör det däremot ankomma på Kista att styrka dels att Skanska har åsidosatt sin skyldighet, dels att åsidosättandet har medfört en för hög kostnad. Skanska har dock en förklaringsbörda. Om Kista framhåller ett relevant påstående, ankommer det på Skanska att åberopa relevant motfakta. Om Kista gör gällande exempelvis att en viss kostnad är för hög eller onödig, går alltså en förklaringsbörda över på Skanska. Enbart ett påstående om att kostnaderna för entreprenaden totalt sett är för höga, medför inte att någon förklaringsbörda går över på Skanska”. 2 5 Se för ett sådant möjligt exempel hovrättens avgörande refererat i fotnot 21. 26 Gentele s. 612, med utveckling på s. 624 ff. Argumentet bakom är att beställaren kan ha begränsade möjligheter att säkra bevisning om varför — dvs. på grund av vilken vårdslöshetsgrundande omständighet — arbetet tagit för lång tid att utföra, medan däremot beställarens möjligheter att bevisa att ett arbete tagit längre tid att utföra än normalt — dvs. att kostnaderna är höga — torde vara mycket bättre. 27 Om det saknas ett gängse pris (relevant jämförelseobjekt med samma förutsättningar) är det svårt att avgöra vad som är en ”normal” kostnad för entreprenaden, och ännu svårare att avgöra vad som är ”mycket högre” än normal kostnad. 28 Som påtalats ovan kan av förklarliga skäl referenser till pågående och avslutade skiljemål med sådana belopp dessvärre inte kommenteras närmare. 2 9 Hovrätten uttalade: ”I kap. 6 § 9 specificeras vilka kostnader som ska ersättas enligt självkostnadsprincipen. Vidare innehåller § 10 vissa regler som gäller vid en tillämpning av självkostnadsprincipen. Vid dessa förhållanden anser hovrätten att priset följer av parternas avtal. 45 § köplagen är därmed inte tillämplig på parternas avtalsförhållande.” 30 Gentele s. 614 ff. 31 Se avsnitt 3.4 nedan. Jfr Magnusson & Wagner, Löpande räkning: Är priset avtalat eller finns utrymme för att bedöma prisets skälighet?, JT 2022–23 s. 12 ff. 32 Ramberg & Herre, Köplagen, en kommentar, Juno Version 3B, kommentaren till 45 § avsnitt 10.2.4. 33 Ibid. 3 4 Samma Gentele s. 618. 35 Se vidare avsnitt 3.4 nedan. 3 6 Hovrättens dom s. 18. 3 7 Tingsrättens dom s. 34. 3 8 Trots att Riksbyggens s.k. avdrag översteg det av Serneke fordrade beloppet i huvudkäromålet framställde Riksbyggen för egen del inget genkäromål beträffande avdragen. 39 Så verkar även nämnden ha uppfattat dem, se strax nedan. 40 Med hänvisning till Lindskog, Betalning, Juno Version 3, s. 145 f. 41 Om jag förstår skiljedomen rätt stod det i fakturorna att de var a conto. 4 2 Skiljedomen s. 716 f. 43 P. 8 i domskälen. Uttalandena upprepades av HD i ”Omsättningsmålet”, NJA 2021 s. 943 p. 12. Se vidare om uttalandena och dess betydelse bl.a. i avsnitt 4.3 nedan. Då fråga i målet torde ha varit om avtalsbrott (till grund för återkravet låg påståenden om icke-uppfyllande av verifieringskrav samt påståenden om brott mot omsorgsplikten), kan man fråga sig varför entreprenören Serneke inte gjorde gällande för sen avtalsbrottsreklamation. Se vidare härom avsnitt 4.5 nedan. 44 Se s. 12 i hovrättens domskäl. 4 5 Bedömningen är ägnad att förvåna. Se avseende denna fråga avsnitt 2.3 ovan. 46 Hovrätten hänvisade härvid till Samuelsson, AB 04 En kommentar, andra uppl. s. 428. Per Samuelssons kommentar är, som utvecklas närmare nedan, såväl ofullständig som felaktig i flera avseenden (se avsnitt 4.3 och 4.4 nedan). Den mest grundläggande bristen i resonemanget är att redan betalningen i sig kan utgöra en disposition. 4 7 Lindskog, Betalning, JUNO Version 3, s. 150 (”Lindskog”). I en del skiljerättsliga återkravsmål har uppfattningen framförts att betalarens vilja skulle vara styrande för betalningens effekter. Ett sådant påstående är helt enkelt fel. Viljeteorin har varit övergiven sedan mer än 100 år tillbaka i svensk rätt. Huruvida det finns ett insiktskrav hos betalaren avseende mottagarens uppfattning, se avsnitt 4.2 in fine nedan. 4 8 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, 7 §. 49 Från beställarhåll kan noteras att det inte ifrågasatts att beställaren principiellt kan gå miste om rätten att invända efter att denne betalat (Ingvarsson & Utterström s. 548 f.). Författarna godtar utgångspunkten att så kan ske men nämner sedan tre exempel där annan utgångspunkt gäller; vid betalning à conto, om parterna uttryckligen avtalat att slutreglering ska ske senare samt då betalning erläggs enligt betalningsplan utan någon koppling till värdet av det faktiska utförandet (alltså då tomma lyftfakturor utfärdas). 50 Se avsnitt 3.1 ovan. 51 Lindskog s. 942 f, Unnersjö, Condictio indebiti — från skyddsregel för betalaren till skyddsregel för mottagaren på tre decennier, JT 2024–25 s. 31 ff. (hädanefter ”Unnersjö”) samt ”Fastighetsmäklarens klientmedelskonto”, NJA 2023 s. 339 p. 18. 52 Lindskog s. 948 f. Se även citatet från ”Fastighetsmäklarens klientmedelskonto” nedan. 5 3 ”Tryckerimomsen I”, NJA 2015 s. 1072, p. 12. 54 ”Tryckerimomsen I”, NJA 2015 s. 1072, p. 13. Det har i Sverige liksom i andra länder tidigare diskuterats om läran om condictio indebeti rätteligen bör beskrivas som läran om när en betalare har en återkravsrätt av ett belopp som han inte var skyldig att betala eller som läran om när en betalningsmottagare får behålla ett belopp som han inte hade rätt till (se bl.a. Lindskog s. 945 med not 3924). I svensk rätt gäller den senare beskrivningen. I Tryckerimomsen I uttalar således HD (p. 21): ”Förlagen har till Mediarummet betalat mervärdesskatt efter en för hög fakturerad skattesats. Betalningen har skett utan rättsgrund och ska därför gå åter, ifall inte läran om condictio indebiti föranleder annat.” Se även Unnersjö s. 27. 55 Mossberg, Rättshandlingsbegreppet: kriterierna, JT 2023–24 s. 92 not 73. 5 6 M hade deponerat medlen hos länsstyrelsen sedan även S, som motsatte sig återgång, gjort anspråk på medlen hos M. 57 ”Fastighetsmäklarens klientmedelskonto p. 24. 58 Ett argument för detta som framhävdes av HD var att en gäldenär, i väntan på ett rättsligt avgörande avseende en tvistig skuld, kan välja att göra en provisorisk betalning för att försäkra sig om att inte drabbas av dröjsmålspåföljder (p. 19, med hänvisning till NJA 1989 s. 224). För synpunkter på HD tillitsbedömning, se Unnersjö 28 ff. 59 Samma slutsats Unnersjö s. 27. Se dock redan justitierådets Linds tillägg i ”Stångastaden”, NJA 1989 s. 224. En sådan turordning förutsätter dock självklart att betalningsmottagaren utformar sin talan i enlighet härmed. 6 0 Lindskog s. 152. Vid läran om condictio indebeti torde efterföljande ond tro vara ett hinder mot ett inrättande. I ”Fastighetsmäklarens klientmeddelskonto” hade K senare samma dag som betalningarna av misstag gått iväg skickat ett mail till M där betalningarna krävdes åter. Den onda tro som M då hamnade i, är inte relevant enligt re integra-bestämmelsen. 61 Unnersjö s. 39 f. 62 Unnersjö s. 40. 6 3 Beställaren har även kontrollmöjligheter enligt AB vad gäller arbetenas kvalitet m.m., se t.ex. AB 04 kap. 3 § 5. 64 Jfr här även exemplen i Lindskog s. 153 ff. 65 Prekluderat blir då alltså (om omständigheterna ger stöd för att en disposition vidtagits) invändningar om kontraktsbrott som baserar sig på att entreprenören påstås ha åsidosatt reglerna i självkostnadsprincipen (bristande verifiering och/eller bristande omsorg). Vad som gäller ifråga om invändningar som baserar sig på en rätt som följer av lag (skäligt pris), se avsnitt 4.5. 66 P. 19. 67 Diskussionen tog fart efter HD:s fullmaktsavgöranden i ”Reseföretagsrepresentanten” NJA 2013 s. 659 och ”Divisionschefen” NJA 2014 s. 684, som fått utstå massiv kritik. Se, utöver debatten mellan Håstad och Lindskog (Håstad, Befogad och obefogad tillit i fullmaktsläran, SvJT 2020 s. 323 ff. med replik av Lindskog, Tillitsfullmakten — en replik, SvJT 2020 s. 785 ff.) även Lundberg, Ytterligare om tillitsfullmakter, JT 2015–16 s. 735, Stridsberg, Tillitsfullmakter — nytt klargörande om befogad tillit som behörighetsgrund, JT 2014–15 s. 619, Svensson, Viljeförklaring och tillitsfullmakt — några kritiska reflektioner kring ett rättsfall, JT 2015–16 s. 330, Unnersjö, Kriterierna för tillitsfullmakt: låneavtalet med Svea Ekonomi NJA 2021 s. 1017, JT 2022–23 s. 647, Unnersjö, Skadeståndströskeln och bundenhetströskeln vid orsakande av befogad fullmaktstillit, NJ 2:23 s. 18, Svensson, Kollapsar skillnaden mellan fullmakt grundat på en viljeförklaring och fullmakt grundat på tillit?, SvJT 2023 s. 812 ff. (väsentligen stöder författaren åsikterna framförda i frågan av Joel Samuelsson i Svensk avtalsrätt, Fullmaktsläran, Iustus, Uppsala 2023) samt Lundberg, Ännu något mera om tillitsfullmakt, JT 2023–24 s. 227. Lindskog har pekat på att HD i ”Låneavtalet med Svea Ekonomi”, NJA 2021 s. 1017, befäst måste-insikts-kravet i fullmaktssammanhang och att avgörandet kom efter meningsutbytet mellan honom och Håstad (se densamme Betalning, s. 152 not 437. Än torde dock inte sista ordet vara sagt. Andra avgöranden som fått utstå liknande kritik är bl.a. ”Leksaksaffären i Vimmerby”, NJA 2018 s. 171. Där uppställde HD ett krav att den passiva avtalsparten ska ha varit ”medveten om att avtalstillämpningen avvikit från vad som ursprungligen avtalats”, för att passiviteten ska kunna uppfattas som en bindande viljeförklaring (p. 11). På samma sätt som kravet att huvudmannen i en fullmaktssituation ska ha haft insikt om (eller i vart fall insett risken för) att hans rättshandling skulle kunna föranleda en tredje man att hysa tillit i behörighetshänseende inte är förenligt med den traditionella rättshandlingsläran, skulle det kunna argumenteras för att medvetandekravet som HD uppställde i 2018 års fall också är i strid med densamma (se Samuelsson, Fullmaktsläran, Svensk avtalsrätt, s. 87 not 214). Enligt den traditionella rättshandlingsläran ska viljeförklaringars innehåll enkom bedömas objektivt utifrån den befogade uppfattningen som innehållet förmedlar, helt utan hänsyn till vad viljeförklaringsavgivaren må eller bort ha insett om olika förhållanden. När det gäller passivitet utgör ju detta i sig själv en rättshandling, när mottagaren har befogad anledning att uppfatta passiviteten som ett uttryck för en avsikt att rättshandla. Ett krav på att den passive parten ska varit medveten om avtalstillämpningens avvikelse från vad som ursprungligen har avtalats är ett slags medvetandekrav inriktat på visst innehåll; det kan ifrågasättas om det inte kan jämställas med ett krav på att den passive parten måste vara medveten om att viljeförklaringen (passiviteten) förmedlar en viss innebörd som avviker från innehållet i den ursprungliga rättshandlingen (se Somo, Gör två fel ett rätt? En analys av NJA 2018 s. 171, SvJT 2024 s. 788, i anslutning bl.a. till not 18). 68 Motsatt uppfattning Lindskog s. 152. 69 Lindskog s. 145. 7 0 Passiviteten och tiden torde därmed kunna få betydelse vid den allmänna intresseavvägningen. 7 1 Se avsnitt 3.4 ovan. 72 HD omnämnde i p. 25–27 avgörandena ”Pantsättarens passivitet” NJA 1961 s. 26, ”Bodelning efter 24 år” NJA 1993 s. 570, ”Restaurang Pelé” NJA 2002 s. 630, ”Kravmjölken” NJA 2017 s. 203 samt ”Leksaksaffären i Vimmerby” NJA 2018 s. 171. 7 3 HD hänvisade till ”Stångåstaden” NJA 1989 s. 224, ”Tryckerimomsen I” NJA 2015 s. 1072 och ”Ränteskruven” NJA 2005 s. 142. 74 Se härom avsnitt 4.2 ovan. 75 Ifråga om eventuella insiktskrav hos den passive parten, se not 64 ovan. 76 Unnersjö s. 38 f. Om rättslig flerspårighet, se även Lindskog, Något om rättslig flerspårighet, Festskrift till Gertrud Lennander, s. 191 ff. 77 Jfr Unnersjö s. 38 f. 7 8 Jfr t.ex. ”Den överprissatta torven” NJA 1947 s. 137, där ett parti torv levererades till ett pris överstigande det normalpris som säljaren enligt den offentligrättsliga regeln hade att tillämpa. Säljaren, som hade mottagit hela köpeskillingen, befanns vara icke återbetalningspliktig för överpriset (se vidare Lindskog s. 58 ff.). 7 9 Se i detta avseende ”Flyget till Antalya” NJA 2018 s. 127 samt Andersson, Inomkontraktuell reklamationsplikt; ett NJA-fall och flera hovrättsavgöranden senare, SvJT 2019 s. 379. Jfr å andra sidan Lindskog, Preskription, uppl. 4, 2017, s. 730 ff. 80 Jfr hovrättsfallet referat i avsnitt 3.4. 8 1 Ramberg & Herre, Köplagen, en kommentar, Juno version 3B, kommentaren till 47 §. 82 Annars blir han i praktiken bunden. Se ”Svartöns Pris” p. 18. Att en betalning utan protest kan få avtalsverkan har berörts ovan. Som framgått där är det dock i första hand den för betalningsmottagaren synliga rättshandlingsviljan som ligger bakom betalningen som är avgörande för den avtalsrättsliga tillitsprincipsprövningen, eventuellt i kombination med omständigheter såsom att betalningen skett förbehållslöst m.m. (jfr här not 45). 8 3 Se ”Omsättningsmålet” NJA 2021 s. 943 p. 12.fotnot 9 · s. 188

Den reklamationspliktigas (faktiska) insikt om avtalsbrottet — bevisfrågor och innebörd1 hänvisning

Jakob Andersson · SvJT 2024 s. 113–123 · 1 ställe

Se särskilt ”Flyget till Antalya” NJA 2018 s. 127. Andra avgöranden som i olika utsträckning ger stöd för att det är en allmän princip är i kronologisk ordning följande: NJA 1916 s. 158, NJA 1917 s. 331, NJA 1921 s. 461, NJA 1923 s. 228, NJA 1928 s. 70, NJA 1931 s. 208, NJA 1943 s. 272, ”Lastbilsleasingen” NJA 1992 s. 728, NJA 1994 s. 532, ”Ränteskruven” NJA 2005 s. 142, ”Jehanders grus” NJA 2007 s. 909, NJA 2008 s. 243, ”Radonhuset” NJA 2016 s. 303. Se också NJA 1996 Not A 1 och justitierådet Linds särskilda tillägg till ”Stångåstaden” NJA 1989 s. 224. Jfr också ”Restaurang Pelé” NJA 2002 s. 630, ”Kravmjölken” NJA 2017 s. 203 p. 9, ”Skogssällskapet” NJA 2017 s. 1195 p. 15 ”Svartöns pris” NJA 2022 s. 3 p. 14. Se även följande underrättspraxis: RH 2006:77 (privatpersoners påstående om fel i överlåtelsebesiktningstjänst), Svea hovrätts dom den 16 februari 2010 i mål T 5026-08 (revisors skatterådgivning), Svea hovrätts dom den 8 juni 2020 i mål T 5591-19 (tjänst under lagen om transport av farligt gods), Svea hovrätts dom den 2 oktober 2020 i mål T 5996-19 (privatpersons hävning av förhandsavtal vid köp av bostadsrätt). Se även prop. 1984/85:110 s. 64, prop. 2017/18:225 s. 72, SOU 1979:36 s. 282, 284–286, SOU 2005:120 s. 73, SOU 2008:6 s. 247 och jfr förslag till lag om köp och byte af lös egendom m.m., avgivet den 30 oktober 1903 av därtill utsedda kommitterade, s. 112. Se vidare Jakob Andersson, Inomkontraktuell reklamationsplikt; ett NJA-fall och flera hovrättsavgöranden senare, SvJT 2019, s. 381 f. (Jakob Andersson 2019), Ulf Cervin, Passivitet, s. 13 och 21, Johnny Herre, Något om reklamationsplikten vid köp av varor och tjänster, Festskrift till Gertrud Lennander, s. 119–140, Christina Hultmark, Reklamationsplikt vid kontraktsbrott, p. 7.3, 7.4 och s. 204 f., Torgny Håstad, Reklamationsskyldighet i kontraktsförhållanden, Förarbete & Efterfest, Skrifter från amanuenskollegiet vid juridiska fakulteten i Uppsala, 2015, s. 25 ff., Jan Kleineman, Reklamationsplikt vid rådgivaransvar, Festskrift till Torgny Håstad, s. 344 ff., Johannes Marszalek, Reklamationsplikt vid fel i utförd överlåtelsebesiktning, JT 2013–14, nr 4, s. 882 ff., Christina Ramberg, Reklamation mot advokater och revisorer, SvJT 2010 s. 143, Knut Rodhe, Obligationsrätt, 1956 s. 205–211. Jfr dock Stefan Lindskog, Preskription, uppl. 5, s. 744 f.fotnot 3 · s. 114

Jämkning av kommersiella avtal mellan jämbördiga parter1 hänvisning

Boel Flodgren · SvJT 2024 s. 32–56 · 1 ställe

HD använder ibland bara ett steg och gör då frågan till en ren tolkningsfråga (s.k. dold kontroll), se t.ex. NJA 2005 s. 142 ”Ränteskruven”. F.d. justitierådet Torgny Håstad har i samtal berättat att han i ett skiljeförfarande strax innan NJA 2005 s. 142 avgjordes av HD, deltog i avgörandet av en tvist (mellan andra parter) om samma standardvillkor, som var uppe till bedömning i NJA 2005 s. 142. I skiljeförfarandet avgjorde man, enligt Håstad, i stället målet med hjälp av 36 § AvtL och jämkade den aktuella klausulen om leasingavgift på grund av att den ansågs oskälig.fotnot 11 · s. 34

Condictio indebiti – från skyddsregel för betalaren till skyddsregel för mottagaren på tre decennier3 hänvisningar

Alexander Unnersjö · JT 2024 s. 406–446 · 3 ställen

Prisjustering i entreprenadavtal vid kostnadsändring1 hänvisning

Julia Gustavsson · SvJT 2023 s. 633–651 · 1 ställe

Samtidigt kan sägas att avtalskontrahenter i nutida avtalsrättsliga sammanhang åläggs en relativt långtgående lojalitetsplikt vilken medför förpliktelser om att möjliggöra och underlätta en riktig avtalsuppfyllelse, även avseende motpartens intressen. Det sistnämnda talar för att det kan finnas skäl att göra avsteg från avtalade förpliktelser genom jämkning eller justering. Högsta domstolen har i flera avgöranden under de senaste 20 åren utvecklat de förpliktelser som följer av lojalitetsprincipen och erkänt principen som sådan, se till exempel NJA 2002 s. 630 ”Restaurang Pelé”, NJA 2005 s. 142 ”Ränteskruven”, NJA 2012 s. 1095 ”Överförmyndaren”, NJA 2017 s. 203 ”Skogssällskapet”, NJA 2021 s. 943 ”Omsättningsmålet” med flera. Detta tyder på ett allt större fokus på en skälighetsstandard inom svensk avtalsrätt. Vidare kan sägas att det, för det fall att det finns en klausul som visar att parterna velat göra priset beroende av en framtida prisutveckling, kan finnas skäl att omfördela risken för senare inträffade förhållanden.Bakgrund · p. 4 · s. 634

Prioritet och avtal - intercreditoravtal i svensk rätt, särskilt vid insolvens3 hänvisningar

Sara Göthlin · 2023, s. 1–338 · 3 ställen

Alternativa anspråksvägar i skadeståndsrätten - om förhållandet mellan kontrakts- och deliktsansvar i avtalsförhållanden och kontraktskedjor2 hänvisningar

Stina Bratt · 2023, s. 1–2003 · 2 ställen

Hur dum får man vara?1 hänvisning

Richard Åkerman · SvJT 2022 s. 1–22 · 1 ställe

Agge & Thornstedt, Straffrättens allmänna del, 1981, s. 62. 1 1 ”Alien hand-syndrom” är en neurologisk störning där patienten känner att hans kroppsdelar rör sig av sig själva. Med andra ord att de gör ofrivilliga rörelser som verkar avsiktliga. 12 Det som inom psykologin benämns som ”sexsomni”, alltså sexuella handlingar i sömnen, brukar regelbundet uppmärksammas i media när män som åtalats för våldtäkt frikänns på grund av att de sov. 13 Jareborg, Straffrättens ansvarslära, 1994, s. 255 f. 14 3 kap. 1 § BrB. 15 Notera att uttrycket ”annan” inte är närmare definierat. Likväl anses att endast människor omfattas av uttrycket. I och för sig är inte heller ”människa” definierat i svensk lag. Det är måhända inte så konstigt eftersom det i modern tid inte har funnits några mänskliga hybrider, typ neanderthalare, kentaurer, utomjordingar eller Frankensteins monster, som ställt avgränsningsfrågan på sin spets. Det kan förstås komma att ändras i framtiden, om man skall tro de populärvetenskapliga tidskrifterna. 1 6 Kommentaren till BrB, 1 kap. 2 §, Lexino (JUNO) 2017-09-01. 17 Se t.ex. Stockholms tingsrätts uppmärksammade dom 2019-10-03 i mål nr B 10655-18 (Eric Torell). 18 24 kap. 6 § BrB. 19 Kommentaren till BrB, 24 kap. 1 §, Lexino (JUNO) 2017-09-01. 20 Lernestedt, Straffrättens karta och landskap: uppsatser i straffrätt och straffrättsfilosofi, 2013, s. 195. 21 Notera att om det föreligger en verklig nödvärnssituation så kan gärningsmannen inte fällas för ett oaktsamhetsbrott, vilket följer av att nödvärn är en objektiv ansvarsfrihetsgrund. Se Zila, Nödvärn mot flera medverkande i ett brottsligt angrepp samt ansvar för handlande i s.k. putativt nödvärn, JT nr 4 1995–96 s. 1141 f. 2 2 Falkkloo, ”Bocken brinner!”, Dagens Nyheter, 12 december 2003. 23 24 kap. 9 § BrB. Därtill kommer också de fall då villfarelse hanteras inom ramen för uppsåtsbedömningen. Se redogörelsen av Martinsson, Vildsvinet — Ett fall av villfarelse? JT nr 1 2017/18, s. 148. 24 Martinsson, a. a. 25 23 kap. 1 § BrB. 2 6 Kommentaren till BrB, 23 kap. 1 §, Lexino (JUNO) 2020-08-24. 27 A.a. 28 Kommentaren till BrB, 23 kap. 1 §, Karnov (JUNO) hämtad 2021-06-21. I NJA 1985 s. 544 dömdes två personer för försök till grov stöld, efter att ha försökt stjäla två, vad de trodde var, värdefulla väskor ur en bil. Väskorna var emellertid tomma eftersom ägaren till bilen hade blivit tipsad av polisen, som hade övervakat de två gärningsmännen under en tid. HD konstaterade att det ur gärningsmännens utgångspunkt var en tillfällighet att polisen upptäckt och fattat misstankar om dem, samt att polisen medverkade så att den aktuella situationen uppstod. — Ett annat exempel är NJA 2003 s. 670, där gärningsmannen dömdes för försök till dråp efter att ha skjutit mot en stängd dörr med vetskap om att polis befann sig på andra sidan. Även i detta fall konstaterade HD att det ur gärningsmannens synvinkel var en tillfällighet att dörren var en säkerhetsdörr och att ammunitionen från gärningsmannens vapen inte hade kunnat penetrera denna. 29 NJA 1985 s. 544. 3 0 Se bl.a. NJA 1980 s. 725 och NJA 1982 s. 114. Beviskravet innebär inte att varje tvivel gör att åtalet skall ogillas, utan först när tvivlet är rimligt skall det leda till en frikännande dom. 31 Hellner och Radetzki, Skadeståndsrätt, 10 uppl., 2018, s. 59. 32 I nedan, under avsnittet om Bristande utbildning, refererade NJA 1966 s. 70 ville emellertid ett skiljaktigt justitieråd fria hemvärnschefen i straffansvarsfrågan, men bifalla skadeståndstalan som den vådaskjutne sommargästens anförvanter hade framställt. Se även NJA 2019 s. 845, HD:s dom p. 16–17. 33 Hellner och Radetzki, a.a., s. 83. 34 Detta skall skiljas från ofrivilliga eller omedvetna handlingar som redogjorts för ovan. 3 5 Kommentaren till BrB, 29 kap. 3 §, Lexino (JUNO) 2020-01-01. 36 30 kap. 6 § BrB. 37 30 § lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar (Avtalslagen). 38 31 § Avtalslagen. 39 32 § 1 st. Avtalslagen. 40 33 § Avtalslagen. 41 32 § 1 st. Avtalslagen: ”Den, som avgivit en viljeförklaring, vilken i följd av felskrivning eller annat misstag å hans sida fått annat innehåll än åsyftat varit, vare icke bunden av viljeförklaringens innehåll, där den, till vilken förklaringen är riktad, insåg eller bort inse misstaget.” Se kommentar till 32 § 1 st. Avtalslagen, Karnov (JUNO), hämtad 2021-06-21, där Persson förklarar att det väsentliga är inte vad som står i regeln utan vad som motsatsvis anses gälla i godtrosfallen. ”Att man uttryckt sig så bakvänt förklarar lagskrivarna i motiven bero på att det kunde vara obilligt att under alla förhållanden avskära möjligheten att ta hänsyn till ett misstag som mottagaren varken ägde eller bort äga kännedom om, särskilt vid gåva eller liknande förhållanden. (Förslag, 1914, s. 140. Se som exempel på hithörande situationer NJA 1939 s. 384, NJA 1940 s. 77, NJA 1957 s. 69 och NJA 1962 s. 641.) Det viktiga är alltså inte vad som står i lagtexten utan vad man motsättningsvis kan läsa ut ur densamma. Motsatsslutet är avsett att täcka flertalet fall och möjliggöra en annan lösning bara i udda situationer.” 42 J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 4 uppl., 1995, s. 195 f, för en utförlig redogörelse för de olika misstagssituationerna. Den senaste upplagan (J. Ramberg och C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 11 uppl., 2019, s. 143 f), lämnar en mer stympad redogörelse. 43 29–31 §§ Avtalslagen. 4 4 Kommentar till 32 § Avtalslagen, Lexino (JUNO), 2012-12-31. 45 30 § Avtalslagen. 46 Se t.ex. NJA 1964 s. 239 där köparen inte lyckades bevisa att säljaren hade haft vetskap om den oriktiga uppgiften, varför svek inte ansågs ha visats. Se även Ramberg och Ramberg, a.a., s. 140. 47 Se t.ex. NJA 1932 s. 183 avseende frågan om orsakssamband. 48 Ramberg och Ramberg, a.a., s. 141. 4 9 Det är en annan sak att svek är en sällan framgångsrikt åberopad ogiltighetsgrund. För det första skall svekparagrafen tillämpas restriktivt enligt lagmotiven (se Ramberg och Ramberg, a.a., s. 140.), för det andra är det helt enkelt svårt att i praktiken uppfylla alla rekvisiten (se t.ex. NJA 2008 s. 392). 50 FB 9:1. 51 Exempelvis disponera över förtjänst från eget arbete eller råda över eget hushåll, FB 9:2–5. 52 FB 11:7. 53 Exempelvis avtal om tjänst eller annat arbete eller förfogande över vad han genom eget arbete har förvärvat efter det att förvaltare har förordnats, liksom avkastningen av sådan egendom, FB 11:8. 54 Fram till 1991 var benämningen “sinnessjukdom, sinnesslöhet eller annan rubbning av själsverksamheten”. 55 Lag om avtal som slutits under påverkan av en psykisk störning (1924:323). 56 Ramberg och Ramberg, a.a., s. 238. 57 Det kan förstås föreligga en ogiltighetsgrund som beskrivits ovan under avsnittet om Avtalsbundenhet. 5 8 Föregående upplaga av Ramberg och Ramberg, Allmän avtalsrätt, 10 uppl., 2016, s. 238. Se även C. Rambergs genomgång, Skadestånd vid avtalsbrott — förslag till analysmodell (de lege lata), SvJT 2020 s. 589. 59 Se t.ex. NJA 1987. s. 710, NJA 1995 s. 274, NJA 1996 s. 564, NJA 1999 s. 197, NJA 2012 s. 725 och NJA 2017 s. 113. 60 C. Ramberg, a.a., som framhåller (s. 589) att det är klart att avtalsbrott i och för sig kan medföra skadeståndsskyldighet, men att det är oklart ”i hur stor utsträckning den avtalsbrytande parten kan undgå skadeståndsansvar”. 61 NJA 2020 s. 115 (De försvunna korna), HD:s dom, p. 20. 62 C. Ramberg, a.a., s. 592 f. 63 Jfr NJA 2013 s. 1174, HD:s dom, p. 10, där distinktionen resultatförpliktelse och omsorgsförpliktelse omnämns. Se även Adestams och Arvidssons replik, Avtalsbrott och skadestånd — skuldprincipen i svensk avtalsrätt, SvJT 2021 s. 48, på C. Rambergs artikel. 6 4 Se separat om den misstagne som rådgivare, nedan under avsnittet om Dåliga råd. 65 Det har framförts att det egentligen är felaktigt att säga att en betalning skulle kunna ske av misstag. Med ordet ”betalning” avses vanligen att någon fullgör en skyldighet på ett sådant sätt att skyldigheten helt eller delvis upphör. För att det skall vara möjligt att utföra en betalning skulle det alltså krävas en skyldighet att prestera. Därför blir det felaktigt att tala om betalning som sker av misstag om det inte finns någon förpliktelse som den betalande parten skulle lösas från. Se Ingvarsson, Condictio indebiti, 2016, s. 21. Jfr dock Lindskog, Betalning, s. 35. Lindskog påtalar att ”betalning” kan syfta på såväl själva överförandet av pengar (rättsfaktum) som resultatet att pengar förts över och förpliktelsen följaktligen lösts (rättsföljden). 66 Grunden lades i NJA 1933 s. 25. För dess vidare utveckling se bl.a. NJA 1989 s. 244, NJA 1994 s. 177, NJA 1999 s. 575, NJA 2001 s. 353, NJA 2011 s. 739 och NJA 2015 s. 1072, samt Hult, Condictio Indebiti, Juridisk Debatt, 1952, s. 42–89, Lennander, Misstagsbetalning och kvittning i konkurs (i Festskrift till Torgny Håstad), 2010, s. 435 ff, Ingvarsson, a.a., s. 4 ff., samt Mellqvist och Persson, Fordran och Skuld, 2011, s. 37 ff. 67 En återkravsrätt för en felaktig betalning kan möjligen även avgöras analogt av bestämmelsen om förklaringsmisstag i 32 § avtalslagen, men inte direkt eftersom en betalning ofta faller utanför det direkta tillämpningsområdet för avtalslagen. Rättsföljden av de båda reglerna är densamma, nämligen återbetalningsskyldighet för mottagaren av den felaktiga betalningen. Läran om condictio indebiti kan betraktas som en specialregel för bedömning av återbetalningsskyldighet av en felaktig betalning. I den egenskapen bör den principen ges företräde framför en mer allmän ogiltighetsregel som bestämmelsen i 32 § avtalslagen. Se NJA 2011 s. 739. HD:s dom, p. 3. 68 Ingvarsson, a.a., s. 23–24, som anger dessa fall som klara, men också andra fall som mindre klara. Se NJA 1994 s. 177 avseende betalning till fel person. 69 Se dock Ingvarsson, a.a., s. 4, som vill använda regeln med större pragmatism i syfte att fånga in fall som exempelvis när någon överför pengar på uppdrag av annan utan att det finns täckning i medel. 70 Se t.ex. NJA 2011 s. 739. HD:s dom, p. 8: ”Avgörande är i stället om betalningen har skett utan rättsgrund och att betalningen inte utgör en disposition, dvs en betalning där den betalande frivilligt väljer att betala oavsett om betalningsskyldighet faktiskt föreligger.” 71 Mellqvist och Persson, a.a., s. 37–38. 7 2 Hult, a.a., s. 83. 73 Hult, a.a., s. 84. 74 Ingvarsson, a.a., s. 33 och NJA 2005 s. 142, referatet s. 166. 75 Ingvarsson, a.a., s. 34. Rättsregeln ”missräkning är ingen betalning” fanns tidigare kodifierad i den genom lag (1981:775) om införande av utsökningsbalken upphävda promulgationslagen, men en motsvarande okodifierad regel anses fortfarande gälla. 76 Ingvarsson, a.a., s. 34. 7 7 NJA 1991 s. 3 I, HD:s dom, referatet s. 8. 78 Mellqvist och Persson, a.a., s. 117. 79 Se exempelvis NJA 1986 s. 44 och NJA 1989 s. 671 samt Mellqvist och Persson, a.a., s. 183 ff. 80 Mellqvist och Persson, a.a., s. 182. 81 SOU 1935:14 med förslag till lag om skuldebrev m.m., s. 114, samt exempelvis NJA 1989 s. 671. 8 2 NJA 2017 s. 113 (”Den övertagna överlåtelsebesiktningen”), se HD:s dom, p. 20– 27. Se även Munukka, 36 § avtalslagen som universalverktyg mot friskrivningar och ansvarsbegränsningar, JT 2017–18 s. 393 ff. 83 Hellner och Radetzki, Skadeståndsrätt, 10 uppl., 2018, s. 145. 84 NJA 1992 s. 130, referatet s. 137. 85 NJA 1986 s. 61. 86 NJA 1996 s. 118. — Det tycks dock som att den inträffade skadans storlek inte i sig och ensamt påverkar bedömningen om grov vårdslöshet föreligger. Se Hellner och Radetzki, a.a., s. 145. 87 Kammarrätten i Stockholm, mål nr 7403-14, dom 2 april 2015. 88 HFD:s dom, s. 5. 8 9 Se även avsnittet om Påföljd vid avtalsbrott ovan. 90 1 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:207, SkL). 91 2 kap. 1 § SkL. 92 Hellner och Radetzki, a.a., s. 127 f. 93 Hellner och Radetzki, a.a., s. 128. 9 4 NJA 1981 s. 683. Se även NJA 2011 s. 454 samt Hellner och Radetzki, a.a., s. 130. 9 5 Hellner och Radetzki, a.a., s. 136 och även en tidigare upplaga Hellner, Skadeståndsrätt, 5 uppl., 1995, s. 137. 9 6 Se även NJA 1964 s. 491. 97 Kleineman, Ren förmögenhetsskada. Särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart, 1998, s. 435. 98 Lindskog i recension av Korlings ak. avh. ”Rådgivningsansvar – särskilt avseende finansiell rådgivning och investeringsrådgivning”, JT 2010–11 s. 209. 99 Kleineman, a.a., s. 388. Curbstone advice avser professionell rådgivning ”vid sidan av” ordinarie yrkesutövning. 1 00 Se NJA 1992 s. 243 som ger vägledning i fråga om när någon skall anses vara rådgivare. 101 Kleineman talar om den ”befogade tillitens relevans”, a. a., s. 466 ff. 102 Se t.ex. NJA 1994 s. 532; Elfström, Rådgivares professionsansvar, 2003, s. 23; Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt, 2 häftet, 2010, kap. 7.3; Kleineman, Rådgivares informationsansvar — en problemorientering, SvJT 1998 s. 185 ff. 103 Se t.ex. Bolin, Advokats skadeståndsansvar, JT nr 3 2018–19 s. 632. 104 Härvidlag hänvisas till rättsfallsreferatet och till Bolins redogörelse i a.a. 105 HD:s dom, p. 23. 106 HD:s dom, p. 24–25. 107 HD:s dom, p. 26. 1 08 James Barr Ames, Law and Morals, Harvard Law Review, 1908, Vol. 22, s. 97. 109 Agges huvudpunkter av den allmänna rättsläran, reviderad upplaga av Jacob Sundberg, 1980, s. 76.fotnot 10 · s. 3

Mindre reklamationsplikt — mer ”allmän passivitetsverkan”?1 hänvisning

Jakob Andersson · SvJT 2022 s. 386–399 · 1 ställe

Se särskilt ”Flyget till Antalya” NJA 2018 s. 127 samt NJA 1931 s. 208, NJA 1943 s. 272, ”Lastbilsleasingen” NJA 1992 s. 728, NJA 1994 s. 532, ”Ränteskruven” NJA 2005 s. 142, ”Jehanders grus” NJA 2007 s. 909, NJA 2008 s. 243. Se även NJA 1996 Not A 1 och justitierådet Linds särskilda tillägg till ”Stångåstaden” NJA 1989 s. 224. Jfr också ”Restaurang Pelé” NJA 2002 s. 630, ”Kravmjölken” NJA 2017 s. 203 p. 9, ”Skogssällskapet” NJA 2017 s. 1195 p. 15. Se även följande underrättspraxis: Svea hovrätts dom den 16 februari 2010 i mål T 5026-08 (revisors skatterådgivning), Svea hovrätts dom den 8 juni 2020 i mål T 5591-19 (tjänst under lagen om transport av farligt gods), Svea hovrätts dom den 2 oktober 2020 i mål T 5996-19 (privatpersons hävning av förhandsavtal vid köp av bostadsrätt). Se även Jakob Andersson 2019, s. 381 f., Jan Kleineman, a.a., s. 334 ff., Johnny Herre Festskrift, s. 133, Torgny Håstad, a.a., s. 25 ff., Christina Ramberg 2010, s. 143, Johannes Marszalek, a.a., s. 882 ff. Jfr dock Stefan Lindskog 2021, s. 744 f.fotnot 18 · s. 393

Hur identifieras rättsregler i HD:s prejudikat?1 hänvisning

Christina Ramberg · SvJT 2022 s. 519–522 · 1 ställe

NJA 2001 s. 750, NJA 2005 s.142, NJA 2006 s. 53, NJA 2007 s. 17, NJA 2007 s. 35, NJA 2007 s. 962, NJA 2008 s. 688, NJA 2009 s. 672 ”Malmbergsbagarn”, NJA 2010 s. 227, NJA 2010 s. 416, NJA 2010 s. 559, NJA 2010 s. 629, NJA 2011 s. 600, NJA 2012 s. 3, NJA 2012 s. 597, NJA 2012 s. 725, NJA 2012 s. 1095, NJA 2013 s. 253 ”BWE:s rättsskyddsförsäkring”, NJA 2013 s. 271 ”Skadorna på Läckebys arbeten”, NJA 2014 s. 960 ”Det Andra Bolaget”; NJA 2015 s. 3, NJA 2015 s. 741 ”Partneravtalet”, NJA 2015 s. 862 ”Den uteblivna slutbesiktningen”, NJA 2015 s. 991, NJA 2015 s. 1040 ”De enstegstätade fasaderna II”, NJA 2017 s. 94, NJA 2017 s. 113 ”Den överlåtna övertagandebesiktningen”, NJA 2017 s. 237 ”Bygglovet och särskoleplaceringen”, NJA 2018 s. 171 ”Leksaksaffären i Vimmerby”, NJA 2018 s. 266 (Högskoleavgiften), NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören”, NJA 2018 s. 834 ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen”, NJA 2019 s. 171 ”Belgor”, NJA 2019 s. 195 ”Husbilarna”; NJA 2019 s. 866 ”Branddammen på Malmö flygplats”, NJA 2020 s. 723 ”Vandrarhemmet i Lycksele”, NJA 2020 s. 822 ”Knoppens golvvärmesystem”, NJA 2021 s. 943 ”Omsättningsmålet”. Det råder inte längre någon prejudikattorka på avtalsrättens område.fotnot 4 · s. 521

Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt 2005–20196 hänvisningar

Johnny Herre, Svante O. Johansson · SvJT 2020 s. 828–1071 · 6 ställen

Fordrans uppkomst inom insolvensrätten3 hänvisningar

Jonatan Schytzer · 2020, s. 1–2037 · 3 ställen

Inomkontraktuell reklamationsplikt; ett NJA-fall och flera hovrättsavgöranden senare2 hänvisningar

Jakob Andersson · SvJT 2019 s. 376–388 · 2 ställen

May procedural statements made by arbitrators or parties be ineffective due to lack of clarity?1 hänvisning

Lars Heuman · SvJT 2017 s. 416–433 · 1 ställe

NJA 2005 s. 142, 164 and 165.fotnot 2 · s. 416

Makten över regressrätten*1 hänvisning

Alexander Unnersjö · SvJT 2017 s. 478–494 · 1 ställe

Vad menar jag då med att eftergiftsgäldenären skulle ha kunnat uppfatta eftergiftshandlingen som ett gynnande tredjemansavtal? Jo, av HD:s skrivning framgår att HD ansett att eftergiftsgäldenären med fog uppfattat att finansföretaget utfäst sig att avstå från att kräva medgäldenären i viss utsträckning — nämligen i den utsträckning som medgäldenären skulle få en regressrätt mot eftergiftsgäldenären. HD har i NJA 2005 s. 142 uttalat att huruvida en tredje man fått en självständig rätt mot endera parten i ett avtal avgörs genom tolkning av avtalet, med tilllämpning av vanliga tolkningsregler. I så fall har ju förlikningsavtalet befriat medgäldenären från ansvar gentemot borgenären i den mån eftergiftsgäldenären med fog uppfattat att detta varit borgenärens avsikt och borgenären åtminstone borde haft insikt om uppfattningen (culparegeln). Denna tolkning av domen förefaller mer gångbar. Till skillnad från inskränkande tredjemansavtal tillerkänns gynnande tredjemansavtal verkan.Förklaringen · p. 19 · s. 491

Negativ ränta — avtalstolkning i ränteunderlandet3 hänvisningar

Elisabeth Ahlinder · SvJT 2016 s. 359–382 · 3 ställen

Licensavtal, allmän avtalsrätt och Eric M Runesson1 hänvisning

Christina Ramberg · SvJT 2015 s. 125–140 · 1 ställe

Runesson är här inspirerad av Rodhes systematik. 1 3 Frågan är föremål för olika åsikter i litteraturen, se B. Bengtsson, Allmänna principer om kontraktsansvar, Festskrift till Lars Gorton, 2007, s. 25; B. Bengtsson, Civilrätt och offentliga tjänster, SvJT 2012 s. 429; J. Gustafsson, Om culparegeln — särskilt inom kontraktsförhållanden, JT 2008–09 s. 17; J. Hellner & R. Hager & AH Persson, Speciell avtalsrätt, 2:a häftet, 2011, kap. 29; J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, kap 4.7.1.1; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, kap. 13.9; C .Ramberg, www.avtalslagen2010.se § 11.5.1; NJA 1991 s. 217; NJA 1992 s. 243; NJA 2001 s. 309; NJA 2002 s. 477; NJA 2012 s. 725; NJA 2013 s. 271; UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Art. 7.4.2; PECL 9:501 och 9:502; DCFR III.-3:701–713. 1 4 27 § köplagen, CISG Art. 79; 14 och 30 §§ konsumentköplagen; B. Domeij, Patentavtalsrätt, 2010, s. 337; NJA 1947 s. 2; J. Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt, andra häftet, 2011, kap. 21.3; J. Ramberg & J. Herre, Allmän köprätt, 2014, s. 204; J. Ramberg & C. Ramberg. Allmän avtalsrätt, 2014, kap. 15.5. 15 Frågan om dröjsmålsräntans natur (en egen påföljd eller en form av skadestånd) är omdiskuterad, se J. Ramberg & J. Herre, Internationella köplagen (CISG), 2004, s. 358 f., med referenser till svensk och internationell litteratur. 16 T.ex. Jan Hellners båda böcker (häften) om speciell avtalsrätt, där första häftet handlar om kontraktstyper och andra häftet om allmänna ämnen. Båda häftena avse r ”speciell avtalsrätt” och ”kontraktsrätt”. Hellner har för sina häften lagt till grund att det som är gemensamt för alla eller de flesta avtalstyper tillhör den allmänna avtalsrätten och det som påverkas av avtalstypen utgör kontraktsrätt i trängre mening, se Speciell avtalsrätt II Kontraktsrätt 1 häftet Särskilda avtal, 2010, s. 22. 17 Samma problem föreligger beträffande begreppet ”obligationsrätt”, se T. Sigeman, Behövs begreppet obligationsrätt? i Festskrift till Boel Flodgren, 2011. S. Arnerstål, Varumärket som kontraktsföremål, 2014, s. 54, analyserar ”avtalstyp” och ”kontraktstyp” och förefaller använda begreppen som synonymer. 18 J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, kap. 9.3. 19 C. Ramberg, Lojalitet i engelsk och svensk avtalsrätt, Tidsskrift for Rettsvitenskap 4–5/2013 s. 521. 2 0 NJA 1999 s. 35, NJA 2006 s. 53, NJA 2001 s. 750, NJA 2010 s. 416, NJA 2012 s. 597; Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt II, 2010, kap. 10.2; B. Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, 2010, s. 66; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2013 kap. 4.3; B. Lehrberg, Avtalstolkning, 2006, kap. 8.2; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, kap. 9.9. 21 Se t.ex. A. Adlercreutz & L. Gorton, Avtalsrätt II, 2010, kap. 10.2; M. Mellqvist & I. Persson, Fordran och skuld, 2011, s. 34; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, kap. 9.3 och 9.9. 22 Se för en ingående analys av felansvaret beträffande varumärken, S. Arnerstål, Varumärket som kontraktsföremål, 2014, kap. 2. 2 3 Bestämmelsen är väl ägnad att tillämpas analogt även på hyra (Ds 2010:24 Hyra av lös sak, s. 30). Därför är det lämpligt att göra analogier för licensavtalens del (oavsett om det i praktiken är fråga om en överlåtelse eller en upplåtelse av patentet). 24 J Ramberg & J Herre, Köplagen, 2013, kap. 5.1. 25 NJA 1919 s. 359, NJA 1921 s. 511, NJA 1931 s. 483, NJA 1937 s. 312, NJA 1941 s. 150, NJA 1941 s. 393, NJA 1942 s 346, NJA 1948 s. 620, NJA 1950 s. 86, NJA 1951 s. 765, NJA 1954 s. 573, NJA 1957 s. 69, NJA 1959 s. 590, NJA 1961 s. 738, NJA 1963 s. 683, NJA 1969 s. 409, NJA 1974 s. 573, NJA 1974 s. 660, NJA 1978 s. 223, NJA 1978 s. 628, NJA 1980 s. 46, NJA 1980 s. 398, NJA 1981 s. 323, NJA 1981 s. 1072, NJA 1983 s. 3, NJA 1983 s. 865, NJA 1984 s. 280, NJA 1984 s. 482, NJA 1986 s. 503, NJA 1986 s. 596, NJA 1989 s. 269, NJA 1992 s. 439, NJA 1987 s. 266, NJA 1987 s. 553, NJA 1988 s. 408, NJA 1998 s. 448, NJA 1989 s. 269, NJA 1989 s. 286, NJA 1989 s. 773, NJA 1990 s. 24, NJA 1992 s. 403, NJA 1992 s. 414, NJA 1992 s 439, NJA 1993 s. 436, NJA 1994 s. 236, NJA 1995 s. 586, NJA 1996 s. 400, NJA 1996 s. 727, NJA 1997 s. 86, NJA 1997 s. 382, NJA 1998 s. 3, NJA 1998 s. 364, NJA 1999 s. 35, NJA 2001 s. 750, NJA 2005 s.142, NJA 2006 s. 53, NJA 2007 s. 35, NJA 2009 s. 672, NJA 2007 s 962, NJA 2009 s. 672, NJA 2010 s. 416, NJA 2010 s. 559, NJA 2011 s. 600, NJA 2012 s. 3, NJA 2012 s. 597, NJA 2012 s. 725, NJA 2012 s. 1095, NJA 2013 s. 253, NJA 2013 s. 271. 26 J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, kap. 9. • Jag anser (de lege lata) att en part genom underförstått godkännande av ett avtalsbrott kan förlora rätten att göra det gällande. • Jag anser (de lege lata) att det finns en reklamationsskyldighet för avtalsbrott (med undantag för pågående avtalsbrott, typiskt sett dröjsmål). • Jag anser (de lege lata) att rätten till fullgörelse (naturaprestation) kan falla bort om kravet på fullgörelse dröjer orimligt länge. 2 7 NJA 1953 s. 602, NJA 1989 s. 224, NJA 1961 s. 26, NJA 1992 s. 728; NJA 1993 s. 570, NJA 2002 s. 630, 2005 s. 142, NJA 2006 s. 120, 2007 s. 909, 2008 s. 243, NJA 2012 s. 804, NJA 2012 s. 1021; S. Arnerstål, Varumärket som kontraktsföremål, 2014, kap. 2.10.1; J. Herre, Något om reklamationsplikt vid köp av varor och tjänster, i festskrift till G. Lennander, 2010, s. 119 f.; J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 459 kap. 4.7.1.7; C Hultmark, Reklamation vid kontraktsbrott, 1996; J. Kleineman, Reklamationsplikt vid rådgivaransvar, i festskrift till T. Håstad, 2010, s. 333; F. Korling, Reklamation av investeringsrådgivning och diskretionär förvaltning, SvJT 2012 s. 649; S. Lindskog, Preskription, 2012, § 16, kap. 3.3; C. Ramberg, Reklamation mot advokater och revisorer, SvJT 2010 s. 142 ff.; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, s. 223; P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, s. 307. 28 Det är möjligt att Runesson baserar sin ståndpunkt på ett fordringsrättsligt resonemang i kap. 9.5.3.7 där han skriver att utgångspunkten ”måste” vara att paten thavaren är legitimerad mottagare av utomkontraktuell vederlagsersättning, utan att förklara varför det ”måste” vara på det viset. 29 B. Bengtsson, Svensk rättspraxis: Skadestånd utom kontraktsförhållanden 2007 – 2009, SvJT 2010 s. 753, på s. 754; J. Munukka, Ansvarsbegränsningar och anspråk mot parts kontraktsmedhjälpare, Årsbok Center for Commercial Law, Red. C. Carlsson m.fl., 2014, s. 165; J Kleineman, Utomkontraktuellt ansvar med kontraktsrättsliga begränsningar i Festskrift till Claes Sandgren, 2012; C. Ramberg, Direktkrav, Lexnova maj 2009; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, kap. 15.7. Frågan är föremål för prövning i Högsta domstolen igen och ett avgörande väntas under 2014 eller 2015. 30 En liknande oklarhet framträder vid regeln om underlicensiering (s. 225). 3 1 S. Lindskog, Preskription, 2011, s. 6. Lindskog analyserar inte fallet med licensintrång på grund av avtalsbrott (se Preskription, 2011, kap. 6.1). 32 Frågan uppmärksammades i samband med en lagändring rörande treårig preskription för konsumentfordringar. NJA II 1982 s. 41 ff.: Motiven: ”I fråga om andra fordringar föreskrivs ingen begränsning av rätten att träffa avtal om längre preskriptionstid än tio år. Ett avtal som föreskriver en mycket lång preskriptionstid kan emellertid framstå som oskäligt (jfr st. 1). Det kan då jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av generalklausulen i 36 § avtalslagen.” Lagrådet påpekade: ”Beträffande andra fordringar än konsumentfordringar avses enligt remissprotokollet, att ingen begränsning skall gälla i fråga om rätten att träffa avtal om längre preskriptionstid än tio år. Detta avviker från vad som nu anses gälla (jfr tex Rodhe, Obligationsrätt s. 668). Några nackdelar torde inte ha följt av den nuvarande ordningen. Avtalsfrihet på nu ifrågavarande område kan tänkas leda till missbruk, särskilt i avtalsförhållanden där ena kontrahenten är i starkare förhandlingsställning än den andra utan att därför förhållandena är sådana som avses i 36 § avtalslagen. Enligt lagrådets mening strider dessutom den föreslagna avtalsfriheten mot grundtanken bakom preskriptionsinstitutet.” DepChefen svarade Lagrådet: ”Lagrådet har föreslagit att det skall införas en bestämmelse om ogiltighet av avtal om längre preskriptionstid också beträffande fordringar som är underkastade tioårspreskription. Ett sådant förbud kan emellertid enligt min mening medföra olägenheter. I långvariga affärsförbindelser finns det ibland ett berättigat intresse av att kunna träffa avtal om längre preskriptionstid än tio år …”. 3 3 Han hänvisar inte till mina kritiska synpunkter (C. Ramberg, Aktieägaravtal i praktiken, 2011, s. 155). S. Arnerstål behandlar inte institutet viktig grund när han analyserar förutsättningarna för varumärkesavtals upphörande, Varumärket som kontraktsföremål, 2014, kap. 4. 3 4 Se www.avtalslagen2010.se kommentaren till § 11.5.2(2). 35 EU-domstolens dom den 19 september 2013 i mål C-661/11 [2013] ECR 0000 (Martin Y Paz Diffusion). • Ska felbedömningen utgå från att patent licensieras i befintligt skick? 3 6 Se för en ingående analys av rättsfallet, S. Arnerstål, Varumärket som kontraktsföremål, 2014, kap. 4.1. 37 NJA 1992 s. 403, NJA 1992 s. 414, NJA 1993 s. 436, NJA 1994 s. 236, NJA 1995 s. 586, NJA 1996 s. 400, NJA 1996 s. 727, NJA 1997 s. 86, NJA 1997 s. 382, NJA 1998 s. 3, NJA 1998 s. 364, NJA 1999 s. 35, NJA 2001 s. 750, NJA 2005 s.142, NJA 2006 s. 53, NJA 2007 s. 35, NJA 2009 s. 672, NJA 2007 s 962, NJA 2009 s. 672, NJA 2010 s. 416, NJA 2010 s. 559, NJA 2011 s. 600, NJA 2012 s. 3, NJA 2012 s. 597, NJA 2012 s. 725, NJA 2012 s. 1095, NJA 2013 s. 253, NJA 2013 s. 271. • Hur viktigt är ordet ”avtalet” i 17 § första meningen köplagen? Syftar ”avtalet” på att man ska göra en fullständig analys av avtalets innehåll med stöd av de principer som Högsta domstolen utvecklat? • Finns det ett självständigt rättsligt institut om ”viktig grund” i svensk rätt (vid sidan av fastställande av avtals innehåll samt 36 § avtalslagen)? • Har licensgivare rätt att rikta anspråk mot underlicenstagare på utomkontraktuell grund? • Gäller 58 § patentlagen om femårspreskription också för anspråk på kontraktuell grund? Eller gäller allmän tioårig preskription för kontraktuella anspråk? • Vad gäller om reklamation vid avtalsbrott mot licensavtal? • Är rättsfallet NJA 1992 s. 439 (Sko-City) obsolet? Om inte; hur stor räckvidd har avgörandet? • Utgör licensavtal enkla bolag? • Är det bra med restatements (för licensavtal, andra avtalstyper och allmän avtalsrätt)? • Är jag överkänslig mot orden ”torde”, ”bör” och ”kan anses”? • Är det lämpligt att göra åtskillnad mellan avtalsrätt och kontraktsrätt? • Är ”borgenärsbördor” ett lämpligt begrepp?fotnot 12 · s. 128

Affärsrelationer, affärer, relationer, avtal och relationella avtal1 hänvisning

Levi Bergstedt · SvJT 2014 s. 721–734 · 1 ställe

Denna standard för uppförande inom avtalsrelationen har berörts av HD i olika avgöranden. I NJA 2005 s. 142 uttalade HD bl.a. att eftersom avtalet i det aktuella fallet gav leasinggivaren en ensidig rätt att höja eller sänka leasingtagarens ränta denne därför var tvungen att ”tillämpa klausulen på ett lojalt och konsekvent sätt”.Lojalitetsplikten som en social norm att räkna med · p. 3 · s. 728

Reklamation av investeringsrådgivning och diskretionär förvaltning1 hänvisning

Fredric Korling · SvJT 2012 s. 649–674 · 1 ställe

Se Kleineman, Jan, Reklamationsplikt vid rådgivningsansvar, Festskrift till Torgny Håstad 2010, Studier i kontrakts- och skadeståndsrätt, Jure, Stockholm, 2011, s. 734 f.: ”Att kunden bort inse såväl att rådgivaren varit oaktsam som att det inträtt en skadlig effekt är enligt mitt förmenande två nödvändiga rekvisit som måste vara uppfyllda för att reklamationsfristen skall börja löpa.” Se motsvarande enligt konsumentköplagen, prop. 1989/90:89 om ny konsumentköplag, s. 114 f.: ”I praktiken bör säljaren få godta att en relativt lång tid har förflutit innan köparen reklamerar mot ett köp, förutsatt att felet inte är sådant att det märks redan vid en ytlig granskning av varan.” Se även Ramberg, Reklamation vid kontraktsbrott, s. 55 f. och Ramberg, Reklamation mot advokater och revisorer, s. 152. 1 4 Se Ramberg, Reklamation vid kontraktsbrott, s. 56 ff. och s. 61 f. 15 För en definition av vad avses vara okomplicerade instrument enligt värdepappersmarknadslagen, se 8 kap. 25 § 1 st. 1 e VpmL och 15 kap. 11 § FFFS 2007:16. 16 Se prop. 2002/03:133, s. 34 f. och s. 55 f.: ”Även den enskilde konsumentens möjligheter att rätt bedöma utfallet på den aktuella investeringen torde vara av betydelse, t.ex. erfarenheten av aktuella finansiella instrument.” Se motsvarande prop. 1984/85:110, s. 217. Se även NJA 2008 s. 1158 och Grauers, Folke, Reklamationsfristen vid fastighetsköp, Infotorg Juridik (2009-03-25): ”Tyvärr ger rättsfallet ingen vägledning om köparen bort märka felet ännu tidigare, eftersom det inte fanns underlag för en sådan bedömning. Rimligen måste ändå köparen ha märkt så pass tydliga felsymtom ("besvärande lukt") innan en besiktning beställdes, att han "bort märka" felet redan då, men vad som krävs i det avseendet är fortfarande oklart, även om det i förarbetena framhållits att fristen börjar löpa först, då felet på ett "påtagligt sätt" framträder. Hur besvärande skall en lukt vara för att köparen skall ha bort märka felet?” 17 Se prop. 2002/03:133, s. 35. Se även prop. 1989/90:89, s. 114: ”Frågan om när köparen borde ha märkt felet kan vara beroende av hans kunskaper om varor av det slag som köpet avser. Skyldigheten att reklamera inträder nämligen inte nödvändigtvis redan då t.ex. de funktionsstörningar som felet orsakar först kunde konstateras, utan det bör dessutom förutsättas att köparen borde ha insett att störningarna kan bero på fel i varan, och inte något annat, såsom felaktig användning e.d.” Se också avseende dolda fel, prop. 1989/90:77 om konsumentskydd vid förvärv av småhus m.m, s. 62. 1 8 Se Ramberg, Jan & Herre, Johnny, Köplagen, 1 uppl., Fritze, Stockholm, 1995, s. 373 och prop. 1984/85:110 om konsumenttjänstlag, s. 217. Vad avser näringsidkare torde möjligheten att åberopa personliga omständigheter vara betydligt begränsad, se Håstad, Torgny, Köprätt: och annan kontraktsrätt, 6 uppl., Iustus, Uppsala, 2009, s. 101 med hänvisning till NJA 1982 s. 301. Se även NJA 2005 s. 142: ”I leasingavtalets villkor anges inget beträffande reklamation i händelse av krav på återbetalning av leasingavgifter. Någon direkt tillämplig lag finns inte i detta fall. När det gäller att bedöma hur lång tid efter betalningen betalaren kan vara passiv utan att gå miste om sin rätt till återbetalning får det anses vara en allmän princip inom civilrätten att en köpare eller beställare, som vill göra gällande anspråk på grund av fel eller brist, har att reklamera utan oskäligt uppehåll efter det han märkt eller bort märka felet respektive bristen (jfr justitierådet Linds tillägg i NJA 1989 s. 224). När betalaren är en näringsidkare måste krävas en snabbare reaktion än när det handlar om konsumentförhållanden.” Se avseende NJA 2005 s. 142 Herre, Johnny, Räntejusteringsklausuler i leasingavtal och vid avbetalningsköp, Infotorg Juridik (2005-03-24): ”Att märka här är att skälet till att reklamation ansågs ha skett i tid var att det ansågs att J reklamerat så snart han insett att det förekommit överdebiteringar och att han inte borde ha insett detta tidigare. Det som är intressant i detta sammanhang är att fråga inte var om ett typiskt fel/brist i säljarens prestation utan om en felaktig tillämpning av ett avtalsvillkor.” 19 Se prop. 2002/03:133, s. 35. 2 0 Se t.ex. NJA 2007 s. 909 där HD framhåller att det av ”allmänna kontraktsrättsliga principer i kommersiella förhållanden får anses följa att en avtalspart som vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott inte kan förhålla sig passiv”. 21 Se Ramberg, Reklamation mot advokater och revisorer, s. 146. 22 Se prop. 2002/03:133, s. 34. Se även Ramberg, Jan & Ramberg, Christina, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2010, s. 221. 2 3 Se motsvarande enligt konsumenttjänstlagen prop. 1984/85:110, s. 217: ”Det bör sålunda i allmänhet kunna fordras att konsumenten ganska omgående gör åtminstone en ytlig granskning av resultatet i de fall där detta är möjligt och meningsfullt med hänsyn till tjänstens art. … Normalt bör det alltså inte kunna göras gällande att han på annat sätt, t.ex. genom att företa en mer ingående eller systematisk undersökning, bort märka ett fel som inte kunnat upptäckas vid en ytlig granskning.” Se även Håstad, Köprätt, s. 102. 24 Se Ramberg, Reklamation vid kontraktsbrott, s. 58 ff. och Ramberg, Reklamation mot advokater och revisorer, s. 154: ”Mot bakgrund av den domen [NJA 2008 s. 1158] som inte rörde ett avtal där köparens lojalitetsförpliktelse är särskilt stark (det var inte ett avtal uberrimae fidei) samt att klienter intar en underlägsen ställning i förhållande till advokater/revisorer, är det min bedömning att reklamationsfristen mot advokater och revisorer kan vara sex månader eller längre.” Jfr NJA 1994 s. 532 avseende reklamationsplikt för näringsidkare med otillräcklig kunskap om innebörden av redovisningen av den köpta tjänsten. 25 Se prop. 2002/03:133, s. 34. 26 Enligt propositionen gäller att avseende dolda fel får ”reklamationsfristen beräknas med utgångspunkt från den tidpunkt vid vilken felet på ett påtagligt sätt framträder”, prop. 1989/90:77, s. 62. 27 Se prop. 1989/90:77, s. 62 ff. och Beckman, Lars K. m.fl., Jordabalken : en kommentar till JB och anslutande författningar, 2 rev. uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 91 f 28 Se Grauers, Reklamationsfristen vid fastighetsköp. 2 9 Se prop. 1984/85:110, s. 217: ”Sammanfattningsvis innebär det anförda att det i praktiken får godtas att det kan förflyta en i vissa fall ganska lång tid innan konsumenten reklamerar mot ett fel som inte märks vid en ytlig granskning av tjänstens resultat och som inte heller omedelbart kommer i dagen vid en normal användning av föremålet för tjänsten.” 30 Se vidare Ramberg, Reklamation mot advokater och revisorer, s. 147 f. 31 Jfr motsvarande enligt 17 § konsumenttjänstlagen (1985:716) (cit. KtjL) där ett meddelande som lämnas inom två månader från det att konsumenten märkt felet anses alltid ha lämnats inom skälig tid, se prop. 1984/85:110, s. 216 ff. 32 Se prop. 1984/85:110, s. 35. Se också MD 2005:10: ”När det sedan gäller tiden för framställande av anspråk bör ledning kunna hämtas från lagstiftning på konsumenträttens område, t.ex. KtjL. Enligt 17 § KtjL är den yttersta tidsfristen två år för reklamation enligt huvudregeln. I MD 2002:23 fann Marknadsdomstolen också att ett villkor som angav att anspråk för att kunna göras gällande skulle framställas utan oskäligt dröjsmål, dock senast 90 dagar efter att den händelse anspråket grundades inträffade, var oskäligt. I normalfallet är det rimligt att reklamation sker inom den i villkoret angivna tiden, men det måste anses oskäligt att helt frånta konsumenten hans möjligheter att reklamera senare och oavsett om denne har laga förfall. Av anförda skäl är villkoret såvitt avser såväl kravet på skriftlighet som tiden för ställande av anspråk oskäligt.” 3 3 Se Ramberg & Herre, Köplagen, s. 372 ff. Se även Ramberg, Reklamation vid kontraktsbrott, s. 60 f. 34 Se Swahn, Mikael & Wendleby, Björn, Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter : en kommentar, 1 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2005, s. 88 f. Se Ramberg & Herre, Köplagen, s. 373 och Herre, Konsumentköplagen : en kommentar, s. 190: ”En omständighet som har betydelse för bedömningen är vilken typ av vara köpet avser. Är varan utsatt för snabba prisfluktuationer talar detta för att tiden blir kortare.” 35 Se Kleineman, Reklamationsplikt vid rådgivningsansvar, s. 724. 36 Se prop. 1989/90:89, s. 112 f. och prop. 2001/02:134 Ändringar i konsumentköplagen, s. 56 f. och s. 85. Tvåmånadersregeln infördes till följd av att konsumentköpsdirektivet 1999/44/EG implementerades och att överensstämmande regler skulle följa av konsumentköp- och konsumenttjänstlagen, prop. 2001/02:134, s. 56 f. och s. 89. 37 Se överensstämmande Kleineman, Reklamationsplikt vid rådgivningsansvar, s. 724: ”Jag har svårt att förstå varför denna typ av konsumenter inte skulle behöva minst lika mycket rådrum som motsvarande kategori anses behöva vid konsumentköp.” Jfr avtalad maximitid för reklamation MD 1980:25: ”Marknadsdomstolen har i nyssnämnda ärenden [MD 1976:2 och MD 1977:9] funnit en reklamationstid på tre dagar vid tvättjänster respektive sju dagar vid flyttningstjänster oskälig. Med beaktande av det nu anförda måste även det nu behandlade avtalsvillkoret, som anger en reklamationsfrist på åtta dagar, bedömas som oskäligt.” 3 8 Se prop. 1984/85:110, s. 217: ”För en konsument kan det vidare framstå som tveksamt, om ett fel är av sådant slag att det kan åberopas. Det kan därför vara nödvändigt för konsumenten att få rådgöra med någon som är insatt i reklamationsfrågor innan han avgör om han skall påtala felet hos näringsidkaren.” Se även prop. 1989/90:77, s. 62: ”En köpare kan behöva biträde av en sakkunnig person för att bedöma huruvida ett fel föreligger som kan göras gällande mot säljaren. Det kan vidare vara nödvändigt att göra en särskild undersökning av fastigheten.” Se vidare NJA 2008 s. 1158 och Ramberg, Reklamation mot advokater och revisorer, s. 149. 39 Se prop. 2002/03:133, s. 24 f. och s. 55 f. 40 Se prop. 1984/85:110, s. 217 f. 41 Se MD 1990:7: ”Marknadsdomstolen förbjuder N.N. vid vite av femtiotusen kr att vid erbjudande av isoleringsarbete till konsumenter för enskilt bruk använda villkoret "Vi åtager oss genast efter eventuell skriftlig reklamation avhjälpa alla fel som vi kan ha åsamkat både i mtrl och arbete utan kostnad för kunden. Under förutsättning att de ytor vi isolerat ej har bristfälligt omgivande skikt." eller väsentligen samma villkor.”, MD 2002:23: ”Påtalat villkor anger att uppsägningen skall ske skriftligen för att vara giltig. Ledning för bedömningen hämtas bl.a. från konsumentskyddande lagstiftning. Av förarbetena till konsumentköplagen (prop. 1989/90:89 s. 113) framgår t.ex. att något krav på att reklamationer skall vara skriftliga inte kan ställas. Som anförs under villkoret a) har Marknadsdomstolen också i tidigare mål funnit att ett avtalsvillkor om att reklamation skall ske skriftligen är oskäligt enligt AVLK. Skäl saknas för annan bedömning i nu aktuellt fall . Föreskriften om skriftlig form måste därför vara att anse som ett oskäligt avtalsvillkor.”, MD 2005:10: ”Vad först angår kravet på skriftlighet, har Marknadsdomstolen i tidigare avgöranden (bl.a. MD 1990:7 och 2002:23) funnit att avtalsvillkor om att uppsägning och reklamation skall ske skriftligen är oskäliga enligt AVLK. Skäl saknas att göra annan bedömning när det gäller det slag av anspråk, som mycket väl kan innefatta reklamation, som anges i förevarande villkor. Föreskriften om skriftlighet är således oskälig.” och MD 2005:23: ”I nu aktuellt fall rör avtalet TV-abonnemang. Skäl saknas enligt domstolens mening att göra någon annan bedömning än vad som gjorts i tidigare avgöranden, nämligen en föreskrift om skriftlig form vid uppsägning av avtal är att anse som ett ogiltigt avtalsvillkor enligt AVLK. Det står dock alltid näringsidkaren fritt att rekommendera en sådan form vid uppsägning.” 42 Se prop. 1989/90:89, s. 113 f.: ”Även om köpeavtalet föreskriver exempelvis att reklamation skall ske skriftligen, inom en viss kortare tid eller med angivande av den påföljd som fordras, berövar detta inte köparen dennes rättigheter, om köparen fullgör sin i lagen föreskrivna reklamationsskyldighet. Lagen lägger emellertid inte hinder i vägen för att säljaren rekommenderar ett visst förfaringssätt från köparens sida vid reklamation. Detta kan tvärtom ofta vara till fördel för bägge parter genom att det underlättar reklamations hanteringen. 43 Se NJA 2007 s. 909 där det förelåg en klargörandeplikt för den part som anser att det förelegat en felaktig uppsägning av avtalsförhållandet: ”Om den skadelidande möter en uppsägning med en neutral reklamation av vilken det klart framgår att uppsägningen inte accepteras bör detta emellertid utgöra en tillräcklig varning till motparten om att ett skadeståndsanspråk kan komma att följa. Det finns därför inte anledning att därutöver kräva att den skadelidande uttryckligen meddelar att han kommer att kräva skadestånd (jfr 29 § köplagen). För det fall att den kontraktsbrytande parten vill ha besked om det är aktuellt med påföljd i form av skadestånd har han möjlighet att begära ett sådant besked.” Se också Madsen, Finn, Finns det en regel om en allmän reklamationsplikt utanför det lagreglerade området — eller är det en fantomprincip?, Infotorg Juridik (2010-01-26): ”Konklusionen av det ovannämnda är alltså att Högsta domstolen i NJA 2007 s. 909 fastslagit att en reklamationsplikt kan föreligga enligt analogisk tillämpning av lagregler som gäller närliggande rättsförhållanden. … Det framstår inte som att Högsta domstolens hypotetiska överväganden i rättsfallet i övrigt medger några säkrare slutsatser rörande reklamationsskyldighet avseende andra situationer än den som prövades.” Se även justitierådet Stefan Lindskogs tillägg i NJA 2008 s. 243: ”I linje med det sagda finns inte utrymme för att anta att en hyresvärd för att vara bevarad sin uppsägningsrätt generellt skulle vara skyldig att inom viss tid klargöra sin avsikt att eventuellt, beroende på information som han ännu inte har, säga upp hyresavtalet. … Däremot bör i vissa fall kunna tänkas att särskilda förhållanden kan föranleda en klargörandeplikt.” 4 4 Se Kleineman, Reklamationsplikt vid rådgivningsansvar, s. 725. Se även prop. 1984/85:110, s. 218. Jfr prop. 1989/90:77, s. 62: ”Någon detaljerad beskrivning av felets beskaffenhet krävs inte, men det är å andra sidan inte tillräckligt att köparen endast i allmänna ordalag klagar på fastigheten eller hävdar att den är felaktig. Om köparen inte är beredd att redan i samband med reklamationen precisera den eller de påföljder han vill göra gällande, kan han göra det senare.” Se vidare Ramberg, Reklamation vid kontraktsbrott, s. 112 ff. 45 Jfr Swahn & Wendleby, Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter, s. 90: ”Det är tillräckligt att kunden meddelar varför han anser att tjänsten är felaktig eller vårdslöst utförd. Det räcker dock inte att kunden helt allmänt säger att han är missnöjd med tjänsten.” Se även prop. 1989/90:89, s. 113: ”Reklamationen skall enligt lagtexten innefatta ett meddelande om felet. Detta innebär att köparen på något sätt måste ange vari felet enligt hans mening huvudsakligen består. Naturligtvis krävs ingen teknisk redogörelse för felet utan det är tillräckligt att köparen talar om hur felet yttrar sig, exempelvis att en TV apparat ger en otydlig bild eller att en bilmotor går ojämnt.” 46 Se Kleineman, Reklamationsplikt vid rådgivningsansvar, s. 731 ff. och s. 741 f.: ”[m]an måste dock hela tiden beakta att den lojalitetsplikt som här får antas ge upphov till en reklamationsplikt i syfte att begränsa skadans omfattning”. Se även Ramberg, Jan & Herre, Johnny, Köplagen, 1 uppl., Fritze, Stockholm, 1995, s. 696 f. 47 Se NJA 1988 s. 335: ”Av G.L.s berättelse vid förhöret med honom i HovR:n under sanningsförsäkran framgår att G.L. på påskaftonens kväll mottog två telefonsamtal från en mycket upprörd A.H. Denne framförde klagomål angående hjullastarens skick som G.L. uppfattade som "råskäll". Med hänvisning till att det var helgdagsafton avböjde G.L. emellertid vid båda tillfällena all vidare diskussion i ärendet. Enligt HD:s mening måste i varje fall nu nämnda telefonsamtal mellan A.H. och G.L. ha med önskvärd tydlighet klargjort för [G.L.s bolag] att [A.H.s bolag] var till den grad missnöjt med hjullastarens skick att det var fråga om en reklamation.” 4 8 Se Kleineman, Reklamationsplikt vid rådgivningsansvar, s. 731 ff. Se även Korling, Rådgivningsansvar, s. 589 f. 49 Se prop. 2002/03:133, s. 56. 50 Se Håstad, Köprätt, s. 103. 51 Se t.ex. Ramberg, Köprätt, s. 48 f. och s. 178 — kommentar till NJA 1993 s. 436. 52 Se prop. 2002/03:133, s. 35: ”Det är viktigt att framhålla att åsidosättande av den föreslagna underrättelseskyldigheten medför att rätten till skadestånd bortfaller endast såvitt avser skadestånd enligt den föreslagna lagen. Bestämmelsen får inte uppfattas så att rätten till skadestånd för ren förmögenhetsskada på grund av finansiell rådgivning bortfaller generellt.” 5 3 Ytterligare krav följer av 15 kap. 3–10 §§ FFFS 2007:16. 54 Se 14 kap. 19 § FFFS 2007:16. 55 Se 14 kap. 20 § FFFS 2007:16: ”1. uppgifter om sin metod för värdering av de finansiella instrumenten i kundportföljen och hur ofta detta sker, 2. uppgifter om eventuell delegering av den diskretionära förvaltningen av alla eller delar av de finansiella instrumenten eller medlen i kundportföljen, 3. en specificering av de eventuella referensvärden som kundportföljens utveckling ska jämföras med, 4. de typer av finansiella instrument som kan ingå i kundportföljen och de typer av transaktioner som kan utföras med sådana instrument, inklusive eventuella begränsningar, och 5. förvaltningsmålen, den risknivå som ska återspeglas i förvaltarens utnyttjande av eget handlingsutrymme samt eventuella specifika begränsningar av detta.” Se Korling, Fredric, Vårdslöshet vid diskretionära förvaltningsuppdrag — fråga om s.k. churning enligt svensk rätt (under utgivning). 5 7 Se Svenska Fondhandlareföreningen, Depå-/kontoavtal, värdepappersbolag, 200910-01 (2009).. 58 Se Svenska fondhandlareföreningen, Allmänna villkor för handel med finansiella instrument, (2009). 59 Se Svenska Fondhandlareföreningen, Allmänna villkor för handel med finansiella instrument, s. 5. 60 Se Svenska Fondhandlareföreningen, Allmänna villkor för handel med finansiella instrument, s. 5. (min kursivering) 6 1 Se Svenska Fondhandlareföreningen, Allmänna villkor för handel med finansiella instrument, s. 5. (min kursivering) 62 Se Svenska Fondhandlareföreningen, Allmänna villkor för handel med finansiella instrument s. 6. 63 För beskrivning av vad som utgör en icke-professionell kund, professionell kund respektive jämbördig motpart, se 8 kap. 15–20 §§ VpmL. 64 Se Svenska Fondhandlareföreningen, Allmänna bestämmelser för depå/konto (2009-10-01), 2009 och Svenska Fondhandlareföreningen, Depå-/kontoavtal, värdepappersbolag (2009-10-01), 2009. 6 5 Se NJA 1992 s. 243 och Korling, Rådgivningsansvar, s. 339 ff. 66 Se NJA 2011 s. 600 avseende frågan om standardavtalsvillkor ansågs vara del i avtal om tandvårdstjänster. 6 7 Se SOU 2005:120 Fondkommission — och en ny kommissionslag, s. 97. 68 Se Lagen om Kommission, handelsagentur och handelsresande av den 18 april 1914 med förklarande anmärkningar (utgiven av E. Gadde), 1 uppl., Norstedts, Stockholm, 1914, s. 56 ff. 69 Se Johansson, Marcus, Kommentar till kommissionslagen, 42 § 2 st. (Karnov 2012-03-08): ” Det är brottet mot avtalet eller lagen som kommittenten ska ha insett eller borde ha insett, inte huruvida det förelåg en rätt att avvisa avtalet.” Se även prop. 2008/09:88 Ny kommissionslag, s. 162 f.: ”Det måste alltså framgå att [kommittenten] avvisar det aktuella avtalet; det räcker inte med en neutral reklamation om att han anser att kommissionären brutit mot lagen eller avtalet.” 70 Se SOU 2005:120, s. 221 ff. 71 Se prop. 2008/09:88, s. 78. 72 Se prop. 2008/09:88, s. 78. 7 3 Se SOU 2005:120, s. 239 f.: ”I ett uppdrag att diskretionärt förvalta en värdepappersportfölj kan ingå kommissionsuppdrag, om däri förutsätts att kommissionären i eget namn skall utföra transaktioner. Exempelvis får ett värdepappersinstitut, som har ett uppdrag att diskretionärt köpa finansiella instrument åt en kund, inte åsidosätta kundens intresse för att placera en emission som institutet åtagit sig att placera på marknaden (jfr 4 §). Om förvaltaren däremot skall låta någon annan utföra transaktionerna, blir kommissionslagen inte direkt tillämplig, men många av bestämmelserna torde kunna användas analogiskt.” 74 Se Svenska fondhandlareföreningen, Allmänna villkor för handel med finansiella instrument, 2002. 7 5 Se prop. 2002/03:133, s. 35. 76 Se prop. 2008/09:88, s. 24: ”Ytterligare ett skäl för en modernisering av de civilrättsliga reglerna om kommission är den nyligen genomförda reformen av den näringsrättsliga lagstiftningen om värdepappersmarknaden. De krav som ställs i civilrättsligt respektive näringsrättsligt hänseende bör förstås vara förenliga och betungande dubbelreglering måste undvikas. Utgångspunkten måste naturligtvis vara att ett värdepappersinstitut som följt lagen om värdepappersmarknaden också har uppfyllt motsvarande krav i en ny kommissionslag.” 77 Se Svenska Fondhandlareföreningen, Information om egenskaper och risker avseende finansiella instrument (2007-11-01). 7 8 Se NJA 2007 s. 909. 79 Se Lindskog, Stefan, Preskription : om civilrättsliga förpliktelsers upphörande efter viss tid, 3 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011, s. 157 f. Jfr 5 § preskriptionslagen (1981:130) där ett preskriptionsavbrott kan ske genom betalning av gäldenären eller annat erkännande av fordringen, att gäldenären får ett skriftligt krav eller annan erinran om fordringen eller att borgenären väcker talan. 80 Se Lindskog, Preskription, s. 171: ”Fråga skall vara om en slutredovisning av den ifrågavarande egendomsförvaltningen. Att sysslomannen löpande lämnat huvudmannen redovisningar är således inte tillräckligt för att preskription enligt HB 18:9 skall kunna ske. Med slutredovisning torde förstås att den redovisning som ges i samband med att uppdraget avslutas. Årlig eller annan överenskommen periodvis avgiven redovisning vid löpande uppdrag kan dock möjligen också ligga till grund för klanderpreskription, förutsatt att periodredovisningen är avsedd att vara slutlig.” 81 Se prop. 2002/03:133, s. 34. Se även t.ex. Lycke, Johan, Om 18 kap. 9 § handelsbalken och värdepappersinstitutens kommissions- och kapitalförvaltningsuppdrag, JT 2001–02 s. 205, s. 210: ”[Avräkningsnotan] kommer dock inte att säga kunden särskilt mycket. Kunden känner ofta inte till något om det finansiella instrument som köpts eller sålts och har normalt inte haft någon kontakt med sin förvaltare — och knappast den av förvaltaren anlitade kommissionären — inför beslutet att genomföra den enskilda affären. Därutöver säger avräkningsnotan ingenting om i vilken mån förvaltaren har följt den i förväg överenskomna strategin.” Se ARN:s avgörande 2006-05-22 i ärende nr 2005-7973: ”Att anse att samma slags rådgivning utgör en del av ett kommissionsuppdrag, om rådgivningen förr eller senare leder till en transaktion framstår som varken möjligt eller rimligt. Nämnden anser mot den bakgrunden att en rådgivning som lämnas i anslutning till ett kommissionsuppdrag därför är att betrakta som en självständig tjänst på vilken reglerna i 18 kap. HB inte är tillämpliga.” Se också Korling, Rådgivningsansvar, s. 590 ff. och t.ex. ARN:s avgörande 2004-01-14 i ärende nr 2003-4189. Se vidare Göransson, Mattias, Specialpreskription 18 kap. 9 § handelsbalken, JT 2000–01 s. 147, Heidbrink, Jakob, Preskription enligt 18 kap. 9 § handelsbalken — ett bidrag till diskussionen om kravet på uppdragstagarens egendomsförvaltning, JT 2001–02 s. 196, Gregow, Torkel, Några synpunkter på preskriptionsbestämmelsen i 18 kap. 9 § handelsbalken Essays on Tort, Insurance, Law and Society in Honour of Bill W. Dufwa, volume I, Jure, Stockholm, 2006, s. 509 ff. och Hellner, Jan, Preskription enligt HB 18:9, JT 2000–01 s. 731. Jfr regler rörande slutredovisning av advokatuppdrag 4.6 VRGA. 82 Se avseende tillämpligheten av 18 kap. 9 § HB på rådgivningsuppdrag, t.ex. Örebro tingsrätts dom 2008-04-11, mål nr T 4208-05, (se Göta hovrätts dom 200904-08, mål nr T 1357-08), där 18 kap. 9 § HB inte ansågs tillämplig på rådgivningsuppdrag utan istället att preskriptionslagens regler om tioårig preskription skulle gälla. Se vidare Stockholms tingsrätts dom 2008-06-11, mål nr T 751-04 och Svea hovrätts dom 1999-11-19, mål nr T 1397-98 där avräkningsnotor och slutsammanställningar inte ansetts utgöra slutredovisning av uppdraget. Se även Svea hovrätts dom 2005-12-02, mål nr T 3788-05 där rådgivarens redovisningar inte ansågs motsvara en slutredovisning enligt 18 kap. 9 § HB, varför anspråket inte var preskriberat. Jfr Stockholms tingsrätts dom 1998-02-20, mål nr T 10-431-95. Jfr vidare Stockholms tingsrätts dom 2008-06-11, mål nr T 751-04 där domstolen konstaterade att försäkringsmäklarlagen inte innehöll några särskilda preskriptionsregler. I försäkringsförmedlingslagen infördes en motsvarande preskriptionsregel som följer av rådgivningslagen. Domstolen menade emellertid att det inte förelåg några uttalanden som stödde synen att en motsvarande preskriptionsregel skulle föreligga enligt allmänna rättsgrundsatser eller att avsikten varit att lagfästa befintlig praxis på området (se prop. 2004/05:133 Försäkringsförmedling, s. 109). 18 kap. 9 § HB ansågs därför tillämplig på skadeståndsanspråket mot försäkringsmäklaren. 8 3 Se Lindskog, Preskription, s. 163 ff. 84 Se Korling, Rådgivningsansvar, s. 589 f. 85 Givetvis kan parterna avtala om andra former av preklusion, t.ex. särskild undersökningsplikt för köparen, men i denna artikel kommer fokus att ligga på reklamations- och preskriptionsregler. 86 Se t.ex. avseende konsumenttjänster prop. 1984/85:110, s. 218: ”Näringsidkaren kan således inte genom ett avtalsvillkor förkorta den tid som enligt bestämmelsen står konsumenten till buds för att reklamera, vare sig genom att ange en viss kortare reklamationsfrist eller genom att föreskriva att konsumenten inte får åberopa ett visst hinder e.d. mot att reklamera vilket skäligen bör godtas som en giltig ursäkt. … Lagen innebär däremot inte något hinder mot att parterna t.ex. i form av bestämmelser om besiktning eller motsvarande träffar avtal om en skälig undersökningsplikt för konsumenten. En sådan avtalad undersökningsplikt kan naturligtvis få betydelse för när konsumenten bort märka ett fel.” Se även prop. 1989/90:89, s. 113. 8 7 Jfr 2 § KommL. Se även justitierådet Stefan Lindskogs tillägg i NJA 2008 s. 243 avseende frågan om reklamationsplikt i hyresförhållanden: ”Det finns helt visst anledning att visa större försiktighet med att låta ett i lag knäsatt regelsystem som är detaljrikt och avsett att vara heltäckande suppleras av allmänna rättsprinciper, än när det gäller mer rudimentärt lagreglerade avtalsförhållanden eller sådana avtal som över huvud inte omfattas av särskild lagstiftning (såsom t.ex. återförsäljningsavtal). Men en lagstiftare kan inte täcka in alla situationer som kan aktualiseras. Förevarande mål illustrerar det. Ett visst utrymme för att falla tillbaka på allmänna rättsgrundsatser måste därför alltid finnas.”fotnot 13 · s. 652

Bevisbörda och beviskrav i tvistemål1 hänvisning

Roberth Nordh · SvJT 2012 s. 781–799 · 1 ställe

Det ska dock framhållas att bevissvårigheter kan i sig vara närmast helt avgörande för bedömningen av de verkningar bevisbördans placering kan antas få för genomslaget av ändamålen bakom en rättsregel. Så är t.ex. fallet när svårigheterna att föra bevisning om en skadas omfattning och värde är så betydande att det framstår som närmast omöjligt att nå upp till det annars normala beviskravet. Rätten till ersättning för skada riskerar i så fall att bli illusorisk, om bevisbördepunkten inte placeras på ett annat sätt än enligt huvudregeln. Det rättsskydd för skadelidande som rättsregeln ger uttryck för kommer inte att kunna realiseras. Inte heller kommer skadeståndsskyldighetens preventiva verkan att förverkligas i önskvärd utsträckning. Ändamålen bakom rättsregeln får inte tillräckligt genomslag i samhället. I vissa situationer kan det t.o.m. vara motiverat att placera bevisbördan på den motsatta sidan 0-punkten. Tredjemansavtal Rättsfallet NJA 2005 s. 142 visar hur bevisbördan har lagts på en part trots att det är uppenbart att motparten har de överlägset bästa möjligheterna att säkra bevisning.Exemplifieringar · p. 9 · s. 794