2 hänvisningar i 2 artiklar · 2 stycken/fotnoter
Jessica Östberg · SvJT 2019 s. 1125–1165 · 1 ställe
- 2.1 Om förekomsten av bolagsförhållande I Hovrättens för Nedre Norrland beslut den 13 april 2007 i ärende ÖÄ 245-07 prövades fråga om ett rättsförhållande rörande en travhäst utgjorde ett enkelt bolag eller om det var fråga om samäganderätt. Hovrätten konstaterade inledningsvis att ett bolagsförhållande förutsätter att parterna har ingått ett avtal som reglerar syfte och former för en i gemensamt intresse driven verksamhet samt att ett gemensamt köp som syftar till att ge vinst torde vara att kvalificera som ett bolag. I ärendet hade delägarna ingått ett konsortialavtal, som reglerade bland annat vem som skulle sköta träningen och skötseln av travhästen, hur löpande utgifter skulle fördelas och hur vinstdelning skulle ske. Rättsförhållandet ansågs utgöra ett enkelt bolag enligt 1 kap. 3 § lag (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag (”handelsbolagslagen”). Om utgången i målet finns inget att anmärka. Ägarna hade enligt vad som framkom inte köpt travhästen för att rida eller träna den för eget nöjes skull, utan hade formaliserat en överenskommelse av vilken det i vart fall indirekt framgick att det fanns ett gemensamt syfte och att parterna skulle samverka på olika sätt kring travhästen. Däremot kan hovrättens inledande konstaterande rörande rekvisiten för ett enkelt bolag behöva nyanseras, eller kanske snarare förtydligas, något. Av 1 kap. 3 § handelsbolagslagen framgår att ett enkelt bolag föreligger om två eller flera har avtalat om att utöva verksamhet i bolag utan att ett handelsbolag föreligger. Bestämmelsen innehåller såväl positiva som negativa rekvisit. Ett avtal ska först och främst föreligga om att utöva verksamhet i bolag. Detta är det positiva rekvisitet. Det negativa rekvisitet innebär att alla bolag som inte är handelsbolag är enkla bolag. Av det nu anförda följer att ett enkelt bolag föreligger om det finns en samverkan för ett gemensamt ändamål och en förpliktelse att verka för detta gemensamma ändamål (utan att ett handelsbolag föreligger). Sistnämnda rekvisit, det så kallade bidragsrekvisitet, är dock mycket uttunnat. Avtalet kan ingås i vilken form som helst, således även konkludent, vilket också torde vara vanligt. Det är alltså inte så, vilket hovrätten synes antyda, att det i ett (skriftligt) avtal måste regleras vilket syftet är och på vilket sätt parterna bidrar till det gemensamma syftet. Allt detta kan istället framgå av det sätt varpå parterna agerar. 2.2 Bolagsmännens inbördes rättigheter och skyldigheter 2.2.1 Om innebörden av begreppet ”förvaltningen” av bolagets angelägenheter I rättsfallet NJA 2004 s. 19 behandlades fråga om innebörden av begreppet ”förvaltning” av ett handelsbolags verksamhet. I målet konstaterade HD att en handelsbolagsman enligt 2 kap. 6 § handelsbolagslagen har rätt till skäligt arvode för sin förvaltning av bolagets angelägenheter. HD framhöll att handelsbolag kan ha mycket olikartad organisation och verksamhet. Detta förhållande i kombination med vissa uttalanden i förarbetena och i doktrinen gav enligt HD vid handen att begreppet förvaltning ska tolkas vidsträckt. Begreppet ansågs därmed omfatta alla slags åtgärder i och för bolagets verksamhet utom sådana som enligt lagen kräver alla bolagsmäns samtycke. Som exempel på förvaltningsåtgärder nämndes köp och försäljning i bolagets verksamhet och ingående av andra avtal respektive nyttjande, vård och reparation av bolagets egendom. Mot bakgrund av det anförda lämnades en av handelsbolagsmännen förd klandertalan mot ett bolagsskifte, varigenom två bolagsmän tillerkänts arvode, utan bifall. HD har i och med rättsfallet bekräftat att förvaltningsrätten i handelsbolag är mycket vidsträckt. Den omfattar alla åtgärder och beslut som rör bolagets verksamhet, med undantag av beslut och åtgärder som kräver samtycke av samtliga bolagsmän. Ett sådant beslut (som alltså inte omfattas av förvaltningsrätten) är ändring av verksamhetsföremålet (se 2 kap. 3 § andra stycket handelsbolagslagen). Andra åtgärder som bör falla utanför förvaltningsrätten är ändringar i bolagsavtalet, ändring av företagsnamn, ändringar i rätten att teckna firman och bolagets förtida upphörande (utan att likvidationsgrund föreligger). 2.2.2 Om värdering av bolagsmans andel Rättsfallet NJA 2003 s. 71 rörde frågan om fastställande av arvsskatt på en andel i ett handelsbolag som hade till verksamhet att äga och förvalta fastigheter. Kärnfrågan rörde värderingen av andelen i handelsbolaget. HD konstaterade i målet att en bolagsmans andel i bolagets egna kapital efter en tid kan komma att avvika från den ursprungliga insatsen i bolaget, eftersom bolagsmännen kan komma överens om att vinsten eller förlusten ska fördelas på ett annat sätt. Domstolen framhöll vidare att en bolagsman, med de övrigas samtycke, kan ta ut insatt kapital och en annan bolagsman istället göra en kompletterande insats samt att utgifter som en bolagsman haft för bolagets räkning kan, enligt bolagsmännens överenskommelse, anses utgöra insatser, medan lån från bolaget kan anses utgöra kapitaluttag enligt sådan överenskommelse. Sammantaget ansåg HD att bolagsmannens verkliga rätt till bolagets egna kapital normalt ska respekteras när värdet av andelen ska bestämmas vid arvsbeskattning samt att den fiktiva minskningen av tillgångarna som ofta blir följden när man vid beskattningen utgår från en fastighets taxeringsvärde får behandlas som en förlust i bolagets verksamhet. HD förordnade att arvsskatt inte skulle utgå, då beräkningen enligt de fastställda principerna visade ett underskott i dödsboet. Justitieråden Inger Nyström och Lennander var skiljaktiga. 2.3 Bolagets och bolagsmännens förhållande till tredje man 2.3.1 Accessorisk eller särskild preskription efter bolagsmans utträde I rättsfallet NJA 2005 s. 438 prövades frågan om en bolagsmans medansvar enligt 2 kap. 20 § handelsbolagslagen ska vara föremål för särskild preskription efter en bolagsmans utträde. HD konstaterade inledningsvis att bolagsmännens ansvar för bolagets förpliktelser inte går utöver de förpliktelser som åvilar själva bolaget samt att bolagsmännen alltid mot ett krav kan göra gällande samma invändningar som bolaget kunnat göra. HD framhöll härefter att bolagsmäns medansvar i doktrinen har ansetts vara föremål för accessorisk, och alltså inte särskild preskription, vilket enligt HD innebar dels att ett preskriptionsavbrott mot bolaget medför att preskriptionen avbryts även mot bolagsmännen, dels att om ett krav preskriberas i förhållande till bolaget, så preskriberas även bolagsmännens ansvar för det aktuella kravet. Det antecknades att det visserligen kan anföras stöd för att de angivna reglerna om accessorisk preskription inte ska tilllämpas på det ansvar för förpliktelser som åvilar en bolagsman efter det att vederbörande har avgått ur handelsbolaget, men att det saknas rättsligt stöd för att en sådan preskriptionsregel (det vill säga om särskild preskription) skulle vara gällande rätt. Med motiveringen att en sådan regel, om den ska införas, bör införas genom lagstiftning förklarade HD att den i målet aktuella fordringen inte var föremål för särskild preskription. Utgången i målet ligger väl i linje med det tidigare redovisade rättsfallet NJA 2004 s. 3. Det ska noteras att en ny bestämmelse trädde ikraft den 1 augusti 2014, av innebörd att fordringar mot en bolagsman enligt 2 kap. 20 eller 22 § preskriberas senast fem år efter det att bolagsmannens utträde registrerades i handelsregistret, såvida inte preskriptionen avbryts dessförinnan (se 2 kap. 22 a § handelsbolagslagen). 2.4 Likvidation och upplösning samt uteslutning av bolagsman 2.4.1 Begreppet viktig grund enligt 2 kap. 25 § handelsbolagslagen Av 2 kap. 25 § handelsbolagslagen framgår att ett bolag, på begäran av en annan bolagsman, genast ska träda i likvidation om en annan bolagsman väsentligt åsidosätter sina skyldigheter enligt bolagsavtalet eller om det annars finns en viktig grund för bolagets upplösning. Frågan om upplösning enligt detta stadgande prövades i Göta hovrätts dom den 4 juni 2009 i mål T 1927-08. Två bröder bedrev verksamhet bestående i gatuköksrörelse. Efter en tid önskade den ena brodern upplösa bolaget på grund av att förtroendet för den andra brodern, tillika bolagsmannen, var förbrukat. Som orsaker till det bristande förtroendet angavs bland annat obetalda fakturor, frånvaro från arbetsplatsen samt brister i städning och andra arbetsuppgifter. Hovrätten hänvisade inledningsvis till vissa förarbetsuttalanden, där det uttalas att viktig grund enligt stadgandet kan vara bland annat sjukdom eller olycksfall, förfogande över andel i bolaget utan de övrigas medgivande samt utmätning och försäljning av andel. Vidare konstaterades med hänvisning till NJA 1962 s. 359 att i praxis har förtroendeförlust ansetts tillräckligt för uppsägning, men att det då krävs ”ett så illojalt handlingssätt att han i påtaglig grad satt sitt eget intresse framför hänsyn till bolaget eller till en bolagsman”. Ett olämpligt uppträdande eller sådan fiendskap mellan bolagsmännen som omöjliggör ett förtroendefullt samarbete kunde enligt hovrätten i och för sig vara ett tänkbart hävningsskäl, men endast under förutsättning att det var fråga om ”allvarliga kränkningar och misshälligheter mellan bolagsmännen”. Hovrätten kom efter en samlad bedömning fram till att vad som framkommit om den ena bolagsmannens uppträdande och förhållandet mellan parterna inte kunde anses utgöra en så viktig grund som krävs för bolagets upplösning. 2.4.2 Om andelsinnehavares ställning Av 2 kap. 27 § handelsbolagslagen följer att ett handelsbolag ska träda i likvidation när en bolagsman försätts i konkurs, om inte något annat följer av 29 eller 30 §§ samma kapitel. Bestämmelsen, som är tvingande, gäller även kommanditbolag enligt 3 kap. 1 § handelsbolagslagen. I RH 2004:20 uppkom fråga om en innehavare av en ekonomisk andel i ett kommanditbolag hade ställning som bolagsman, med följden att kommanditbolaget skulle träda i likvidation vid andelsinnehavarens konkurs enligt 2 kap. 27 § handelsbolagslagen. Hovrätten noterade inledningsvis att det i handelsbolagslagen inte görs någon terminologisk skillnad mellan en innehavare av en bolagsandel som också har inträtt i bolagsavtalet (medlem) och en andelsinnehavare som inte har inträtt som part i bolagsavtalet samt att innebörden av termen bolagsman torde få avgöras från fall till fall med beaktande bland annat av det relevanta lagstadgandets ändamål och den faktiska innebörden av delägarskapet. Härefter konstaterades med hänvisning till bland annat NJA 1937 s. 473 att termen bolagsman i 2 kap. 37 § handelsbolagslagen får anses avse delägare i bolaget, det vill säga även andelsinnehavare som inte inträtt i bolagsavtalet. Då andelsinnehavaren försatts i konkurs konstaterades att kommanditbolaget skulle träda i likvidation enligt 2 kap. 27 § handelsbolagslagen och att det förelåg skäl att förordna likvidator enligt 2 kap. 37 § handelsbolagslagen. Lindskog anser, med hänvisning till att en kommanditdelägare inte är bolagsman, att utgången sakligt sett är långtgående, om än rättstekniskt korrekt. 2.4.3 Rätt till uteslutning av bolagsman Rättsfallet NJA 2002 s. 173 rörde fråga om rätt till uteslutning av bolagsman i ett handelsbolag. Ett handelsbolagsavtal stadgade att avtalet skulle löpa till och med den 30 juni 1998 och att det skulle det förlängas med två år i taget med samma uppsägningstid om det inte sades upp senast ett år före avtalstidens utgång. En av bolagsmännen sade den 24 juni 1999 upp avtalet för upphörande till utgången av avtalsperioden den 30 juni 2000. Den andra bolagsmannen meddelade då att denne hade för avsikt att utesluta den uppsägande bolagsmannen ur handelsbolaget med åberopande av 2 kap. 30 § handelsbolagslagen. Tvist uppkom angående bland annat frågan huruvida rätt till uteslutning förelåg i den aktuella situationen och tingsrätten hänsköt frågan till HD för avgörande. HD gjorde två principiellt viktiga uttalanden i målet. Det första var att avtal som löper på bestämd tid med automatisk förlängning om det inte sägs upp med viss uppsägningstid före avtalstidens utgång ska anses slutet på bestämd tid för varje förlängningsperiod. Det aktuella handelsbolagsavtalet ansågs därmed slutet för bestämd tid för den innevarande förlängningsperioden. Det andra var att det inte föreligger rätt till uteslutning enligt 2 kap. 30 § handelsbolagslagen av en bolagsman som säger upp ett sådant avtal, det vill säga ett avtal slutet för bestämd tid, för upphörande per avtalstidens utgång. HD konstaterade att det inte finns skäl att göra en analogi med handelsbolagsavtal som löper på obestämd tid, i förhållande till vilka uteslutning av en uppsägande bolagsman föreligger enligt 2 kap. 30 § handelsbolagslagen, eftersom den avgörande skillnaden mellan handelsbolagsavtal som har träffats på bestämd respektive obestämd tid är uppsägningsrätten, en för avtalsfriheten viktig distinktion som skulle gå förlorad vid en likabehandling av de båda avtalstyperna. Justitierådet Gregow var skiljaktig. Rättsfallet har på goda grunder kritiserats av Lindskog. Ett avtal som löper med fast avtalstid, men som förlängs automatiskt om det inte sägs upp med viss uppsägningstid, löper i praktiken på obestämd tid. Precis som vid ett tillsvidareavtal måste ju en part säga upp avtalet för att det ska upphöra att gälla och det är onekligen obestämt när så kommer att ske. Ändamålet med bestämmelsen i 2 kap. 30 § handelsbolagslagen är att förhindra att ett bolag som en eller flera bolagsmän vill fortsätta driva ska behöva avvecklas. Mot bakgrund härav kan det onekligen tyckas att det inte är ändamålsenligt att göra åtskillnad mellan vanliga tillsvidareavtal och avtal av det slag som var aktuellt i målet. 2.4.4 Formkravet vid bolagsskifte Enligt 2 kap. 36 § handelsbolagslagen är bolagsskiften som inte sker i skriftlig form ogiltiga. I rättsfallet RH 2005:69 ansåg hovrätten att ett giltigt bolagsskifte inte nödvändigtvis förutsätter en särskilt upprättad skifteshandling undertecknad av samtliga delägare. Istället konstaterades att det i undantagsfall kan vara tillräckligt att det finns olika handlingar, såsom anmälan för avregistrering, bokslut och deklarationer, som tillsammans otvetydigt visar att syftet är att åstadkomma ett bolagsskifte. Det konstaterades dock att det åligger den part som påstår att ett skifte ägt rum att bevisa att parterna var överens om att handlingarna skulle konstituera ett bolagsskifte. I målet ansågs denna bevisbörda inte ha uppfyllts. Hovrättens extensiva tolkning av skriftlighetskravet är inte alldeles given mot bakgrund av syftet med regeln. Hemström synes vara av en annan uppfattning än hovrätten och mena att kravet på skriftlighet till och med innebär att skiftet ska framgå av en av bolagsmännen undertecknad handling för att vara giltigt. 2.4.5 Skiljeklausuls tillämplighet vid prövning av fråga om grund för likvidation I rättsfallet NJA 2005 s. 276, som rörde frågan huruvida likvidator skulle utses i ett enkelt bolag, invändes att det saknades likvidationsgrund och att hinder för prövning av denna tvistefråga förelåg på grund av att bolagsavtalet innehöll en skiljeklausul. HD framhöll inledningsvis att vissa situationer då ett bolag ska träda i likvidation regleras i 2 kap. 24 och 25 §§ handelsbolagslagen samt att tvister rörande dessa bestämmelser som utgångspunkt prövas i den ordning som gäller för tvistefrågor i allmänhet. Det konstaterades vidare att bestämmelserna om likvidation i handelsbolagslagen är tvingande och att de därmed inte kan avtalas bort på förhand, men att bolagsmännen är oförhindrade att, sedan grund för likvidation väl uppkommit, komma överens om att inte åberopa likvidationsgrunden. Detta innebar enligt HD att frågan om det föreligger grund för likvidation enligt handelsbolagslagen i och för sig är skiljedomsmässig. Däremot konstaterade HD att bestämmelserna i 2 kap. 37 § handelsbolagslagen om att domstol på ansökan av bolagsman får utse likvidator att verkställa likvidationen är tvingande och att en bolagsman inte genom en skiljeklausul kan hindras från att få en ansökan om utseende av likvidator prövad i domstol. HD framhöll dock att en förutsättning för att en ansökan om utseende av likvidator ska bifallas är att bolaget har trätt i likvidation. I det aktuella fallet hänförde sig samtliga omständigheter som käranden åberopat i sin ansökan till stöd för att bolaget hade trätt i likvidation till själva bolagsavtalet, vilket omfattades av den åberopade skiljeklausulen. Det förelåg därför enligt HD hinder att pröva den prejudiciella frågan om bolaget hade trätt i likvidation i domstol. Justitieråden Pripp och Lundius var skiljaktiga. 2.4.6 Om upplösning av partrederi och om behörighet att företräda upplöst partrederi i domstol Partrederi är en särskild associationsform, som regleras i 5 kap. sjölagen (1994:1009). Partrederiet är inte en juridisk person, vilket innebär att det saknar rättssubjektivitet. Trots detta har partrederiet ansetts behörigt att uppträda som part i rättegång, som avser rättigheter och förpliktelser i rederiverksamheten. Rättsfallet NJA 2007 s. 145 rörde frågan om domvilla på grund av bristande behörighet för partrederi att uppträda som part i rättegång. En enskild redare gjorde gällande att partrederiet hade upplösts innan tvisten togs upp till prövning av tingsrätten och att det därför förelåg domvilla. HD konstaterade inledningsvis att en enskild redare inte kan uppträda som självständig part i en tvist där rederiet är part. Detta innebar dock inte enligt HD att en självständig redare inte kan angripa en dom genom klagan över domvilla på grund av bristande behörighet hos rederiet. HD prövade härefter frågan om partrederiet hade upplösts vid tidpunkten för inledandet av den ursprungliga tvisten. Domstolen redogjorde för reglerna i sjölagen, men anmärkte att partrederier även kan upplösas av andra omständigheter. I det aktuella fallet hade det ena rederiet sålt sitt fartyg innan tvisten inleddes, medan det andra rederiet aldrig kom att bedriva någon sjöfart. Båda dessa omständigheter inträffade långt innan tvisten i tingsrätten uppkom. Partrederiet ansågs därmed vara upplöst. Angående behörighetsfrågan för ett upplöst partrederi uttalade HD att partrederiet behåller sin behörighet avseende förpliktelser som uppkommit innan partrederiet upplösts, men att det saknar partsbehörighet för sådana förpliktelser som uppkommit efter upplösandet. Då de i målet aktuella förpliktelserna hade uppkommit långt efter det att partrederiet upplösts förelåg rättegångshinder, varvid tingsrättens dom undanröjdes. 3 Ekonomiska föreningar, inklusive bostadsrättsföreningar och samfällighetsföreningar 3.1 Ekonomiska föreningar 3.1.1 Rätt till förtida utträde och kompetensöverskridande I det något svårtolkade rättsfallet RH 2005:35 prövades ett par centrala frågor av hovrätten. Kärnfrågan rörde om medlemmarna hade rätt till förtida utträde enligt bestämmelserna i 7 kap. 15 § tredje stycket lag (1987:667) om ekonomiska föreningar (i paragrafens lydelse före den 1 juli 2016), det vill säga om den stadgeändring som hade beslutats i målet medförde att medlemmens förpliktelse att erlägga avgifter eller insatser till föreningen ökades. Den stadgeändring som var aktuell i målet innebar inte att beloppsgränsen för avgifter eller insatser ökade, men möjliggjorde däremot en miljöcertifiering som medförde att medlemmarna påfördes extra debiteringar, dock inom de tidigare genom stadgarna fastställda avgiftsgränserna. En första fråga som prövades i målet var om ett beslut om miljöcertifiering av en åkeriförenings verksamhet omfattades av styrelsens kompetensområde. Frågan besvarades jakande av hovrätten, även med beaktande av att beslutet medförde betydande kostnader och extradebiteringar i förhållande till medlemmarna. Bedömningen av denna fråga kan enligt min mening inte ifrågasättas. Däremot ansågs det att ett styrelsebeslut om extra debitering av avgifter saknade stöd i stadgarna. Samtidigt framhölls att en medlem inte behövde klandra beslutet då det hänskjutits till föreningsstämma. I den här delen synes hovrätten ha missbedömt rättsläget. Ett styrelsebeslut kan nämligen inte klandras. Istället gäller att en viss minoritet av medlemmar som anser att ett styrelsebeslut är felaktigt eller ogiltigt under vissa förutsättningar kan kräva att en föreningsstämma sammankallas för prövning av frågan. I målet ansågs denna fråga ha hänskjutits till föreningsstämma i och med att stämman beslutade om vissa stadgeändringar som hade koppling till styrelsebeslutet. Stadgeändringen, vilken genomfördes viss tid efter styrelsebeslutet, innebar att det i stadgarna tydligt angavs att verksamheten skulle vara miljöcertifierad, men bestämmelsen om uttag av avgifter ändrades inte. De extra debiteringarna ansågs istället rymmas inom tidigare beslutad gräns för avgifter. I den här delen synes viss motstridighet föreligga, då hovrätten tidigare konstaterat att styrelsebeslutet om extra debitering av avgifter saknade stöd i stadgarna. Trots att stadgeändringen alltså i praktiken medförde extra debiteringar ansågs det, vilket nog får anses riktigt, inte att det var fråga om en sådan stadgeändring som omfattades av 7 kap. 15 § tredje stycket, då den beslutade avgiften understeg i stadgarna angiven skyldighet att bidra med extraordinär avgift. Hovrätten konstaterade mot bakgrund härav att medlemmarna därför inte hade haft rätt till förtida utträde. När det gäller den senare frågan kan noteras att motsvarande rätt till förtida utträde saknas enligt lag (2018:672) om ekonomiska föreningar. Av störst intresse är därför hovrättens bedömning av omfattningen av styrelsens i en ekonomisk förening kompetens. 3.2 Bostadsrättsföreningar 3.2.1 Hyresnämndens prövning av giltighet av stadgebestämmelse I rättsfallet RH 2003:8 hade en bostadsrättsförening vägrat en förvärvare av en bostadsrätt inträde i föreningen på den grunden att han inte uppfyllde det permanentsbostadskrav som fanns i föreningens stadgar. Förvärvaren gjorde gällande att stadgevillkoret inte hade tillkommit i behörig ordning och att det alltså inte var giltigt. Hovrätten framhöll att när en fråga om giltighet av ett stadgevillkor (eller av en överlåtelse), vilken utgör en så kallad preliminärfråga, uppkommer inför hyresnämnden kan nämnden vid sin överprövning av frågan om inträde i föreningen utgå från att ett stadgevillkor är giltigt, om det inte är uppenbart att så inte är fallet. 3.2.2 Om godkännande av ändringar och förändring av liten betydelse med mera I RH 2003:10 konstaterade hovrätten att ett stämmobeslut om att bygga balkonger var en förändring av liten betydelse för de bostadsrättshavare som hade underliggande lägenheter. Stämmobeslutet godkändes därför enligt 9 kap. 17 § första stycket bostadsrättslagen (1991:614).Personbolagen · p. 1 · s. 1146
Stefan Lindskog · SvJT 2011 s. 265–289 · 1 ställe
- Med samtyckesbehörigheten hänger samman frågan hur denna skall utövas för att bli aktiebolagsrättsligt verksam. I linje med vad som är allmänt vedertaget utgår Arvidsson från att så kan ske formlöst, men han ställer upp det kravet att aktieägarna skall ha avsett att fråga är om ett bolagsbeslut för att samtycket skall ha sådan verkan. Se vid not 54 nedan. — Med ogiltighet menas här en angriplig defekt i beslutet (till skillnad från nullitet), jfr not 22 nedan. 1 8 Jfr not 7 ovan. 19 En fråga som Arvidsson diskuterar (s. 245 f.) är i vad mån bolagsordningsnormer genom en föreskrift i bolagsordningen kan göras obligatoriska (beträffande uttrycket obligatorisk, se det följande). Han finner att så inte är fallet. Det är nog i princip riktigt. Jag delar således uppfattningen att en ändringsspärr till förmån för en tredje man inte är verksam på det sättet att den tredje mannan kan hindra en ändring (såvida inte spärren har stöd i lag; ett exempel är att det i lag föreskrivs att en viss bolagsordningsändring förutsätter Regeringens godkännande). Men kan inte en aktieägare med framgång motsätta sig en ändring under åberopande av den tredje mannens samtycke saknas? Jfr Lindskog Aktiebolagslagen 12:e och 13:e kap, Kapitalskydd och likvidation (2 uppl. 1995; cit. Lindskog ABL) 12:1–5.2.3. 20 Arvidsson diskuterar (s. 261 ff.) samtyckesbehörighetens förhållande till verkställighetsförbudet i ABL 3:5. Han uttalar att behörigheten ”omfattar” bestämmelsen. Förmodligen skall uttalandet inte förstås så att samtycke i alla lägen åsidosätter förbudet; i fråga om föreskrifter till skydd för andra än aktieägarna bör nog så inte vara fallet. En praktisk konklusion, som inte kommer till uttryck hos Arvidsson, av att med ett samfällt aktieägarsamtycke verkställighet får ske innan registrering är, att i enmansbolag spelar förbudet ingen roll och i fåmansbolag begränsad roll när det gäller bolagsordningsbestämmelser med endast aktieägarna som skyddsintressenter. En annan fråga i sammanhanget som Arvidsson inte berör är vem som kan grunda någon rätt på det förhållandet att verkställighet skett i strid mot verkställighetsförbudet. Något generellt svar på den frågan torde inte finnas; avgörande blir — som redan antytts — det skyddssyfte och därmed den skyddskrets som den felande (dvs. ännu inte registrerade eller rent av inte ens beslutade) bolagsföreskriften har. I fråga om t.ex. verksamhetsföremålet bör bolagets medkontrahenter inte tillhöra skyddskretsen, varför ett medkontrahentens påstående om att ett ingånget avtal är obindande därför att det faller utanför verksamhetsbeskrivningen inte håller streck (att bolaget inte med framgång kan hävda obundenhet på den grunden framgår av ABL 8:42 2 st. 2 m.). 21 Det begreppsparet är enligt min mening litet språkligt störande, eftersom det blandar latin och svenska. Det låter bättre att tala om dispositiv och indispositiv. Ett motsvarande begreppspar på svenska språket är dock svårt att finna, eftersom vi inte har ett bra svenskt ord för dispositiv (jfr norskans fraviklig). Man kan naturligtvis negera tvingande (icke tvingande, otvingande), men inte heller det är alldeles tilltalande. Kanske skulle vi låna från norskan och börja tala om frånviklig? — Beträffande tvingande bestämmelser är det nödvändigt att skilja mellan förhandsoch efterhandsperspektiv (se Lindskog, Skiljeförfarande (2005; cit. Lindskog LSF) 0–5.1 med hänv.). Det gör Arvidsson (s. 223 ff.), men jag undrar vad han har emot ordbildningarna förhandstvingande och efterhandstvingande? Dessa är enligt min mening mer expressiva än de av Arvidsson använda uttryckssätten tvingande ex ante respektive ex post samt enkelt respektive absolut tvingande (de senare uttrycksätten är f.ö. olämpliga i det att enkelt och absolut konnoterar en annan distinktion beträffade obligatoriska aktiebolagsrättsliga normer). Ordbildningen förhandstvingande har visserligen den svagheten att den inte uttrycker att den är endast förhandstvingande, men det gäller även uttryckssättet tvingande ex ante. I det hänseendet har f.ö. ordbildningen förhandstvingande den fördelen framför att tala om tvingande ex ante, att ordbildningen förhandstvingande kan ses som ett begrepp och således definieras så, att termen ger uttryck för att den ifrågavarande regeln inte är efterhandstvingande. 22 Efter att ha redogjort (s. 241 ff.) för skillnaden mellan klandergrunder och nullitetsgrunder — och därvid mycket riktigt framhållit att ett icke klandrat beslut av angriplighetskaraktär blir aktiebolagsrättsligt gällande (beträffande frågan om ställföreträdares lydnadsplikt, se vid och med not 90 nedan) — uttalar Arvidsson (s. 244) att obligatoriska normer per definition är kopplade till nullitetsgrunder. Så är det naturligtvis beträffande absolut obligatoriska normer. Men förhåller det sig verkligen så när det gäller enkelt obligatoriska normer? Som jag ser det styr samtyckebehörigheten gränsdragningen mellan angriplighet och nullitet. Och normer som omfattas av samtyckesbehörigheten har ju Arvidsson definierat som enkelt obligatoriska. En åsidosättande av en enkelt obligatorisk norm leder således inte till nullitet utan endast till klanderrätt. Ett avstående av klander kan f.ö. ses som ett konkludent samtycke, vilket visar på kopplingen mellan samtyckesbehörigheten och klanderpreskriptionen. — En annan fråga som Arvidsson berör (s. 242) i detta sammanhang är om klanderpreskription innebär processhinder. Han uttalar oförbehållsamt att så är fallet. Jag ifrågasätter det synsättet. Se vidare not 88 nedan. 23 Ett exempel är när det talas om avtalstolkning. Menas med det en bestämning av den rättsliga innebörden av en språklig sats som i regelform tecknats ned i den skriftliga handling varigenom parterna bundit sig mot varandra? Eller menas en sammanställning och analys av olika avtalsfragment för bestämmandet av ett avtalsrättsligt innehåll i ett specifikt hänseende? 24 Se Lindskog Förhandlingsspelet s. 18 och 104. — Man kanske rent av kunde kalla avtalsdokumentet för kontrakt rätt och slätt. Men ordet kontrakt används ofta som synonym till avtal, varför det är bättre att tala om kontraktshandling. 2 5 I ett annat sammanhang (s. 240) uttalar han i och för sig helt riktigt att till sitt innehåll olika begreppsbildningar kan knytas till samma term och att sammanhanget då får avgöras vad som åsyftas. 26 Däremot gör han en annan distinktion, som jag anser är viktig, nämligen mellan typavtal och formavtal (låt vara att jag föredrar en annan terminologi). Se not 38 nedan. 27 Arvidsson uttalar (s. 79) att det ”går att ifrågasätta antagandet om att allmän välfärd har bättre förutsättningar att befrämjas inom ramen för ett marknadsekonomiskt system än inom ramen för alternativa system”. Han förklarar sig dock själv tro på en ordning med inriktning på vinstmaximering snarare än påbud att agera i det allmännas tjänst. De problem som kan följa med en fokusering på vinstmaximering får hanteras med sidorestriktioner (se vidare nedan). Han slår också fast att det är rättsläget de lege lata. Jag har ingen annan uppfattning. Man jag ifrågasätter om inte marknadsideologin (med den ”egennyttiga rationaliteten” som samhällets ekonomiska motor) har en djupare förankring än att blott vara ett uttryck för rättsläget de lege lata. Som jag ser det är marknadsideologin något som tillhör den västerländska rättsstatens djupstrukturer. Jfr Lindskog JT 2005–06 s. 278 ff. — När det gäller handelsbolag menar Arvidsson (s. 83) att det skulle föreligga en skillnad i förhållande till aktiebolag genom att vetorätten gav bolagsmännen möjlighet att ”skydda helt andra preferenser än vinstpreferanser”. Det är enligt min mening en sammanblandning av beslutsmål och beslutsordning. Vinstpåbudet är detsamma i båda bolagsformerna, men olika beslutsordningar påverkar möjligheterna att realisera det (respektive att förhindra att det realiseras). 28 Att ett vinstpåbud gäller framgår av ABL 3:3, där det föreskrivs att om bolagets verksamhet helt eller delvis skall ha ett annat syfte än att ge vinst till fördelning mellan aktieägarna, skall detta anges i bolagsordningen. Som Arvidsson (s. 86 f.) framhåller är det fråga om en omsorgsförpliktelse och inte en resultatförpliktelse. Det har betydelse för frågan om en skadeståndsgrundande normavvikelse föreligger. Jfr min exkurs i JT 2010–11 s. 201 ff. om bestämningen av den norm vars åsidosättande skulle grunda skadeståndsansvar. Se vidare not 30 nedan. 29 Ett undantag är enligt min mening att ett alternativ som rent matematiskt är att föredra framför ett annat likväl är oförsvarligt om det är förenat med en beaktansvärd risk som äventyrar bolagets existens. Jfr Lindskog ABL 12:1–5.1.2 (med hänv. till Dotevall). Det ville emellertid Arvidsson under disputationsakten inte hålla med om. Hans argument var att riskens storlek och effekter (om den inträffar) vägs in i formeln när ett mer riskabelt alternativ vägs av mot ett mindre riskabelt. Det är emellertid inte riktigt det som är frågan enligt min mening. Men möjligen menade Arvidsson att i formeln ligger ett hänsynstagande till bolagets eget kapital innebärande att ett bolag med ett mindre eget kapital har att göra andra avvägningar än ett bolag med ett större eget kapital. I så fall har jag ingen avvikande mening. 3 0 Affärsbeslut innefattar regelmässigt värderingar i frågor om vilka man kan ha olika uppfattningar. Utgångspunkten måste nog vara att sådana värderingar inte kan angripas, vare sig de i efterhand visar sig vara helt eller halvt tokiga. Man får i princip godta de affärsmässiga bedömningarna till den del de innefattar värderingar som ger utrymme för skilda ställningstagande. Däremot finns det anledning att ställa krav på att ett affärsbeslut skall ha föregåtts av ett adekvat och med erforderlig omsorg utfört förarbete. Man kan tala om ett metodansvar. Om det föreligger en normavvikelse i det hänseendet och det föranleder ett skadebringande affärsbeslut bör ansvar föreligga, och det även om normavvikelsen varken är uppenbar eller grovt oaktsam. Jfr till det anförda Lindskog LSF II:0–3.2.5 beträffande en skiljenämnds juridiska bedömningar. 31 Jfr Lindskog JT 2005–06 s. 278 ff. angående mer generella i lag uppställda restriktioner och korrigeringar av vad som följer av marknadsideologin. 32 Bestämmelsen i ABL 3:3 (se not 28 ovan) synes ta sikte på båda aspekterna utan att distinktionen framgår med någon tydlighet (regleringen i ABL är dock tydligare än i 1975 års ABL, där dessa två frågor inte alls hålls isär, se Lindskog ABL 12:1–3.2). Frågan är om bolagsordningsfriheten tar sikte på endast utdelningsfrågan eller på såväl den som vinstpåbudet. Det senare torde vara det riktiga, men det kan sättas i fråga om det inte finns en gräns för hur långt vinstpåbudet får sättas åt sidan, se not 36 nedan. I sammanhanget kan också pekas på 32 kap. ABL, där regleringen tar sikte på vinstutdelningsbegränsningar utan att frågan om vinstpåbudet berörs. — Egentligen är det olämpligt att tala om vinstutdelning, vinstöverföring, vinstutdelningsbegränsning m.m., eftersom det rör sig om ianspråktagande av bolagets kapital oberoende av hur det genererats. 33 I detta sammanhang räcker det med att peka på att skatterättsliga imperfektioner kan leda till att vad som är en vinstmaximerande åtgärd i bolaget inte är det för aktieägarna, t.ex. därför att en viss affär beskattas fördelaktigare om den genomförs av aktieägarna själva i stället för i bolaget. 34 Det förutsätts att aktien är likvid (vilket i regel inte är fallet i sådana bolag som är föremål för ett aktieägaravtal) och att skatteneutralitet föreligger. — Annorlunda ur bolagets perspektiv; vid vertikal vinstöverföring delas bolagets vinst ut medan vid ett horisontellt vinsthemtagande påverkas bolaget inte på annat sätt än att en ägarförändring sker. 35 Viktigast är här likhetsprincipen. Otillbörlighetsregeln tillför i ett kapitalskyddsperspektiv inte mycket utöver vad som följer av vinstpåbudet. — Arvidsson påstår (s. 91 not 206) att jag har hävdat (Lindskog ABL 12:0–3.1) att vinstpåbudet skulle gör a otillbörlighetsregel överflödig. Det är en förenkling och en överdrift. Beträffande min uppfattning om otillbörlighetsregeln, se Lindskog HBL 2:3–7.2. Vad gäller det uttalande som Arvidsson avser så tar det sikte på bolagets avtalsdispositioner med tredje man. Om ett sådant avtal uppfyller vinstpåbudets krav kan jag inte se hur det skulle kunna vara till nackdel för bolaget. 36 Det kan emellertid sättas i fråga om man inte här blandar samman den interna frågan med den externa (jfr not 32 ovan). En sak är vad som gäller i fråga om den vertikala vinstöverföringen (eller kapitalanvändningen). Således är det klart att bolagets vinst genom en föreskrift i bolagsordningen kan förbehållas andra än aktieägarna (liksom att likhetsprincipen avseende vinst kan åsidosättas). En annan sak är vad som gäller beträffande skapandet av vinst i bolaget. Ur ett borgenärsperspektiv är ett åsidosättande av vinstpåbudet inte oproblematiskt. Om bolaget saknar fria vinstmedel är en icke formenlig kapitalanvändning (t.ex. en försäljning till underpris) inte tillåten. Om tanken bakom den ordningen drivs till sin spets borde vinstpåbudet vara tvingade i borgenärernas intresse så länge de bundna posterna inte är kapitaltäckta. Att en disposition inte är vinstmaximerande betyder dock inte att den är kapitalreducerande. Man kan hävda att borgenärernas skyddsintresse inte sträcker sig längre än till att dispositionen inte reducerar bolagets kapital. Men frågan är om man kan se det så enkelt. Anta att ett bolag efter en längre marknadsföringskampanj kommer i läge att göra en lönsam affär. Aktieägarna beslutar att lägga affären i ett annat bolag (kanske därför att det är skattemässigt fördelaktigare, jfr not 33 ovan). Utdelningskapacitet saknas. Det egna kapitalet påverkas inte av det beslutet, eftersom inga marknadsföringskostnader balanserats. Är dispositionen tillåten enligt kapitalskyddsreglerna? Den som svarar ja på frågan böra pröva om det skulle göra någon skillnad om marknadsföringskostnaderna hade balanserats respektive om affärsmöjligheten som sådan hade aktiverats (kanske helt i strid mot god redovisningssed). Ytterst handlar frågan om förfogande över icke aktiverade värden träffas av kapitalskyddsreglerna (att bedömningen mot beloppsspärren på visst sätt påverkas av tillgångens bokförda värde är en annan sak). Enligt min mening är så fallet (se Lindskog HBL 1:0–4.4.4 (not 154), jfr emellertid Edlund i Festskrift till Torgny Håstad (2010; cit. Fs Håstad) s. 91 ff.). Men en konsekvens av det är att det rimligen måste finnas vissa gränser för aktieägarnas möjlighet att förfoga över vinstpåbudet. Den gränsen bestäms lämpligen av kapitalskyddsreglerna. Systemet går således ihop om man låter alla icke vinstsyftande förfoganden omfattas av dessa regler. 37 Se Lindskog HBL 1:0–3.6 med hänv. till rättspraxis. 3 8 Beträffande uppdelningen av avtal i sådana som är av rättsfigurstyp och sådana som är av kontraktsfigurstyp, jfr också Lindskog Förhandlingsspelet s. 107 ff. (där dock en något annorlunda terminologi används). Arvidsson talar om avtalstyp och avtalsform (se exempelvis s. 213). Han förefaller f.ö. inte benägen att låta det förhållandet att avtalet har karaktär av kontraktsfigurstyp få någon inverkan på avtalsinnehållet. 39 Se Lindskog i Festskrift till Kurt Grönfors (1991) s. 310 ff. 40 Se hänv. i not 8 ovan. 41 De viktigaste avser uppsägningstiden och likhetsprincipen (vilken dock inte framgår uttryckligen av HBL utan i stället följer av grundläggande associationsrättsliga principer, se Lindskog HBL 2:3–7.1). Beträffande likhetsprincipens betydelse, se noterna 44 och 49 nedan. Vad det gäller uppsägningstiden är det beträffande aktieägaravtal ett klassiskt problem att knyta avtalstiden till det förhållandet att parterna äger samtliga aktier i bolaget. Se Lindskog HBL 2:24–7.2. För lämpligare ordningar, se Lindskog Förhandlingsspelet s. 184 f. 42 Se vidare not 64 nedan. 43 För ett exempel, se nedan vid och med not 65. 44 Arvidsson för (s. 293 f.) en diskussion om jämkning av avtalsvillkor med utgångspunkt i exemplet att enligt aktieägaravtalet skall aktieägarna på partnermöte genom majoritetsbeslut bestämma vinstutdelning och dess fördelning. Beslutet missgynnar utan grund kraftigt A, som röstar emot detta såväl på partnermötet som på bolagsstämman. Eftersom ett vinstutdelningsbeslut i enlighet med vad partnermötet beslutat står i strid mot den aktiebolagsrättsliga likhetsprincipen lyckas A hindra att partnermötets beslut kommer till fullföljande. Övriga avtalsparter stämmer därför A på skadestånd. Här finns det enligt Arvidsson anledning att med stöd av den aktiebolagsrättsliga likhetsprincipen jämka det villkor i aktieägaravtalet som partnermötets beslut grundades på. Jag har ingen annan uppfattning än Arvidsson när det gäller utgången. Men hans väg dit sätter jag ett frågetecken för. Partnermötets beslutsfattande är underkastat den bolagsrättsliga likhetsprincipen (dvs. den likhetsprincip som gäller i enkla bolag, jfr not 41 ovan och 49 nedan). Det bör räcka. Något behov av att resonera i jämkningstermer finns då inte. 45 Se Arvidsson s. 191 f. med hänv. 46 En sådan tillskapad regel kan ibland härledas ur den kontraktsfigurstyp som avtalet tillhör och ibland grundas på vad som framstår som närmast självklart i det individuella avtalsförhållandet. En särskild fråga är om en domstol eller en skiljenämnd kan gå vidare i fråga om utfyllnad med stöd av parternas avtal. Se vidare not 48 nedan. 47 Omtolkningsfrågan uppkommer även i andra sammanhang. Se för ett exempel nedan vid not 63. — Arvidssons framställning tydliggör f.ö. att typiska regleringar i ett aktieägaravtal ofta anvisar en otillåten väg till ett mål, som kan nås på en annan och tillåten väg. Den återkommande frågan blir om avtalet skall tolkas om att avse den tillåtna vägen. Något generellt svar på den frågan kan knappast ges, men om den alternativa och tillåtna vägen (i) framstår som konkret och närliggande i betraktande av målet och omständigheterna i övrigt, och den (ii) inte för med sig att den part som motsätter sig vägbytet blir sämre ställd än om den otillåtna vägen varit tillåten, kanske presumtionen skall vara att ett vägbyte kan godtas. Jfr analysmodellen i Lindskog HBL 1:0–4.4 avseende frågan om en lojalitetsplikt kan föreligga. 4 8 Ibland finns det dock allmänt hållna till domstolen eller skiljenämnden riktade kompetensförstärkningssyftande föreskrifter i ett kontrakt (se t.ex. Lindskog Förhandlingsspelet s. 155 f.). Det föranleder frågan vilka verkningar sådana föreskrifter kan tänkas ha. Här finns anledning att erinra om bestämmelsen i 1 § 2 st. LSF. Se om den Lindskog LSF 1–6.2. 49 Arvidsson nämner (s. 294 f.) det (enligt min mening ganska orealistiska) exemplet att A i förhållande till B åtagit sig att medverka till en nyemission utan att villkoren för denna angetts, varefter B begär att A skall medverka till en för B fördelaktig riktad nyemission. Jag har svårt att se att det behövs någon särskild tolkningstandrad för aktieägaravtal för att hantera en sådan situation. Av allmänna tolkningsprinciper kan inte följa annat än att As medverkansskyldighet inskränker sig till emissioner där alla aktieägare behandlas lika. Det följer f.ö. också av den bolagsrättsliga likhetsprincip som är tillämplig i det enkla bolag som aktieägaravtalet konstituerar (jfr noterna 41 och 44 ovan). 50 Det kallar Arvidsson den aktiebolagsrättsliga separationsprincipen, se bland annat s. 277. Det av Arvidsson framhållna undantaget för lagreglerade fall (se även s. 291) är naturligtvis i och för sig helt principiellt riktigt (om än överflödigt; lag går alltid före avtal). Jag kan dock inte erinra mig någon sådan bestämmelse (såvida man inte räknar hit ABL 1:11 beträffande koncerndefinitionen). — Det finns emellertid anledning att understryka att man måste hålla isär olika frågor. Det kan exemplifieras med det fallet att sedan B i strid mot en bestämmelse i aktieägaravtalet överlåtit en aktie till A, begär A att bli införd i aktieboken (jfr Nerep Fs Gregow s. 348 beträffande ett opublicerat hovrättsavgörande). Aktieägaravtalets överlåtelseförbud hindrar här inte att As begäran skall efterkommas. Vad som föreskrivs i ett aktieägaravtal i det hänseendet saknar således aktiebolagsrättslig relevans. Men om förbudet skulle ha avtalsrättslig relevans (om den frågan, se nedan vid och med noterna 94–97) slår det igenom aktiebolagsrättligt, nämligen så till vida att om fånget är ogiltigt är A inte ägare till aktien. Då skall han inte införas i aktieboken. 51 F ör egen del har jag uttryckt det så, att aktieägaravtalet är en aktiebolagsrättslig nullitet. Se Lindskog HBL 4:0–3.2.2. — Arvidsson diskuterar (s. 279 ff.) om det de lege ferenda finns anledning att låta aktieägaravtalet genombryta den aktiebolagsrättsliga autonomiteten. Han uttalar att det krävs grundliga ekonomiska analyser för ett ställningstagande. För egen del tycker jag nog att den frekventa förekomsten av bolagsrättsliga dubbeldäckare pekar på ett behov av en ny bolagsform. 52 Han stannar inte vid att aktieägaravtalet omfattas av samtliga aktieägare utan utgår också från att bolaget skulle vara part i detta. Tanken med att dra in bolaget i resonemang förstår jag dock inte. Bolaget är i sammanhanget ett objekt och således föremål för besluts- och överlåtelsebindningar (om man begränsar sig till det slags frågor som Arvidsson behandlar); det kan per definition inte ha någon roll som aktör i sådana frågor. Det förefaller emellertid inte som Arvidsson i sak skulle ha någon annan uppfattning i det avseendet, se vid not 100 nedan. 53 Jfr Lindskog HBL 4:0–3.2.2 (not 28). 54 Det är en allmän rättsprincip att vilken rättslig karaktär ett avtal har bestäms av dess innehåll och inte parternas klassificering (försåvida inte parterna verkligen avsett att avtalet skall vara underkastat den rättsliga reglering som gäller för en annan rättsfigurstyp än den typ till vilken avtalet rätteligen är att hänföra, men inte ens då leder det till att de tvingande bestämmelserna åsidosätts, se Lindskog HBL 2:1–4.1.4 med hänv.). Det är svårt att se varför inte den principen skulle vara att tillämpa också i aktuellt hänseende. — I sammanhanget finns det anledning att peka på, att i särskilt enmansbolag många rättshandlingar ingås utan att avseende fästs vid om de är förenliga med enkelt obligatoriska aktiebolagsrättsliga regler (typiskt sett minoritetsskyddsregler). Se Lindskog ABL 12:3–4.8.1. Om i sådana fall rättshandlingen (t.ex. en gåva) skulle kunna angripas därför att en avsikt att åstadkomma ett bolagsstämmobeslut inte kan visas, kan det leda till besvärande rättsförluster. 55 Se vidare vid och med noterna 81–84 nedan. 5 6 Beträffande möjligheten att förfoga över endast vissa moment i den komplexa förmögenhetstillgång som aktien utgör aktualiseras det s.k. splittringsförbudet (se s. 179 ff). Angående pantförskrivning, se nedan vid och med not 93. — En fråga som Arvidsson berör (s. 181 ff.) i anslutning till splittringsförbudet är en parts bundenhet av indirekta åtaganden. Anta att aktieägare A åtar sig att till B under tio år föra över all utdelning han uppbär på sina aktier. Hindrar det förhållandet att ett avtal om direkt överföring av B inte hade kunnat göras gällande att A är bunden av ett sådant avtal om indirekt överföring? Så inte enligt min mening (jfr Lindskog ABL 12:3–7.2), och den uppfattningen synes Arvidsson dela (frågan är heller inte särskilt kontroversiell, se hänv. hos Arvidsson; vad som däremot är kontroversiellt är om ett åtagande för all framtid är bindande). Av det kan man då möjligen sluta sig till att även ett avtal om direkt överföring bör vara verksamt mellan A och B (innebärande att A har att betala till B vad B skulle ha uppburit om avtalet hade varit verksamt mot bolaget; beträffande sådana omtolkningsfrågor, se Arvidsson s. 184 ff.). Ett liknande synsätt kan hävdas beträffande en aktieägares överlåtelse av en förköpsrätt enligt ett förköpsförbehåll, men en sådan överlåtelse är enligt Arvidsson (s. 179) (helt) overksam. 57 Vad som bidragit till Arvidssons intresse är möjligen frågans behandling vid tillkomsten av ABL. Lagrådet uttalade nämligen (se prop. 2004/05:85 s. 1397 f.) att det borde klargöras att den bestämmelse som kommer till uttryck i ABL 4:7 gäller endast i förhållande till bolaget. Genom detta skulle det bli klart att bestämmelsen inte hindrar att avtalade överlåtelsebegränsningar är bindande mellan parterna. Regeringen följde inte Lagrådets förslag, dels därför att det generellt gäller att aktiebolagslagen inte reglerar avtalsrättsliga frågor, dels därför att vid ett tydliggörande i ABL 4:7 skulle avsaknaden av motsvarande tydliggörande i andra bestämmelser kunna felaktigt tolkas motsatsvis (se a. prop. s. 251). 58 Arvidsson (s. 138) uttalar att ABL 4:7 ger uttryck för avtalsfrihet (som han bryter ned i fyra beståndsdelar). Det synsättet kan sättas i fråga. Aktiebolagsrätten styr knappas vad parterna får fritt avtala om. Så inte heller bestämmelsen i ABL 4:7. Vad bestämmelsen klargör är att bolagsförhållandet inte lägger några band på en aktieägares rätt att förfoga över sina aktier (utöver vad som följer av tillåtna föreskrifter i bolagsordningen). Vad ABL 4:7 styr är således bolagsordningsfriheten, inte avtalsfriheten. Beträffande den i not 57 berörda formuleringsfrågan leder det till, att en lämplig formulering skulle kunna vara just det (dvs. att i bolagsordningen inte får tas in andra begränsningar i aktieägarens rätt än vad som följer av ABL). 59 Denna distinktion leder Arvidsson (s. 304 ff., jfr s. 19 f.) till att ta upp frågan om parterna på förhand med bindande verkan kan avtala om tvångsinlösen, t.ex. så att en aktieägare avstår från en rätt som lagen ger honom. Att det aktiebolagsrättsliga regelsystemet i aktuellt hänseende är absolut obligatoriskt (vilket det är i den meningen att bolagsordningsfrihet i frågan saknas, se prop. 2004/05:85 s. 438) hindrar nämligen inte att frågan är dispositiv. Det kan inte råda någon tvekan om att en part i efterhand kan avtala om att avstå från sin rätt till inlösen. Som Arvidsson framhåller är det emellertid möjligt att rätten till tvångsinlösen är förhandstvingande. En annan fråga, som Arvidsson inte berör, är i vilken ordning ett påstående om att en inlösenkrävande majoritetsaktieägare genom ett avtal avstått från sin inlösenrätt skall prövas. Det kan möjligen förhålla sig så att inlösenförfarandets särskil da ram begränsar vad som får prövas i det förfarandet. Det leder då till vissa samordningsproblem. Beträffande liknande fall, se Lindskog LSF I:0–8. Se vidare beträffande hithörande frågor Nerep Fs Gregow s. 349 ff. 60 Se vid och med not 76 nedan i anslutningen till distinktionen mellan konstitutionella frågor och verksamhetsfrågor. 61 Att styrelsen agerar som ett slags gestor för aktieägarna förekommer i olika sammanhang. Så t.ex. i vissa aktieägar- och aktiemarknadsfrågor, se vid och med not 75 nedan. Ett annat exempel är att styrelsen kan utgöra denuntiationsmottagare vid förfoganden över bolagets aktier (se Lindskog Fs Håstad s. 510). Se även vid och med not 87 nedan. — Konstruktionen med bolagsstyrelsen som agerande i samtyckesfrågan bottnar i praktiska behov. Frågan hör naturligt hemma hos aktieägarna, men dessa måste samlas i något slags forum. En möjlighet är då bolagsstämman, men det skulle kunna föranleda ett behov av en extrastämma bara för en samtyckesfråga (jfr not 62 nedan). Då återstår styrelsen som möjlig gestor. Men det hindrar inte att frågan ytterst ägs av aktieägarna. 62 Så bör under alla förhållande vara fallet om samtliga aktieägare omfattas av aktieägaravtalet. Då föreligger i själva verket ett bolagsstämmobeslut (universalbeslut) i frågan (eller är i allt fall situationen att jämställa med att så är fallet, se ovan vid noterna 52–54). Men om man ser styrelsen som gestor för aktieägarna skulle det kunna sättas i fråga om man ens behöver förklara ett aktiebolagsrättsligt genomslag för ett avtalat samtycke med att fråga är om ett bolagsstämmobeslut. En direkt instruktion till styrelsen från så många aktieägare som det krävs för att ge ett samtycke borde i princip räcka. Att det vanliga kravet på att informella beslut förutsätter samtliga aktieägares samtycke då inte skulle gälla kan förklaras med att det inte rör sig om ett bolagsstämmobeslut. Mot det synsättet talar dock att det främjar enkelhet och reda i systemet att låta även instruktioner av förevarande slag omfattas av bolagsstämmans (i förhållande till andra former av aktieägarbeslut) exklusiva kompetens. — Ett problem aktualiseras emellertid här (ett problem som dock inte har att göra med formen för aktieägarnas överenskommelse om ett visst undantag från bolagsordningens samtyckesförbehåll). Det rör frågan om möjligheten av ett förhandsgodkännande (jfr Arvidsson s. 312 och 316). Enligt min mening bör ett av bolagsstämman beslutat förhandsgodkännande i princip vara verksamt, men man kan ifrågasätta om det inte skulle stå varje aktieägare (aktiebolagsrättsligt) fritt att hindra ett sådant godkännande (jfr not 88 nedan). Argumentet är då, att aktieägarnas kunskap om en överlåtelses möjliga verkningar är bättre när en konkret förfrågan om samtycke föreligger än vid ett på förhand avgivet abstrakt ställningstagande. Först med den konkreta förfrågningen har således aktieägarna ett tillräckligt underlag för att kunna göra ett informerat ställningstagande. Men om man skall se det så betyder det rimligen, att om på en ny bolagsstämma en aktieägare förklarar att han inte längre står bakom ett på en tidigare stämma avgivet förhandsgodkännande, bör detta därmed bli overksamt. Det bör också betyda att ett aktieägaravtal som inte omfattar samtliga aktieägare inte kan tillmätas någon direk t aktiebolagsrättslig verkan avseende ett i bolagsordningen intaget samtyckesförbehåll (förutsatt att man anser att ett verksamt instruktionsbeslut till styrelsen i samtyckesfrågan kan fattas endast av stämman, vilket inte är alldeles självklart). 63 Angående omtolkning, se avsnitt 6 ovan. — Omtolkningen innebär att de aktieägare som är parter i aktieägaravtalet är skyldiga att på bolagsstämma rösta för en instruktion till styrelsen att samtycka. Så Arvidsson s. 312, dock endast om samtyckesförbehållet pekar ut bolagsstämman (och inte styrelsen) som det beslutande organet. Jag menar nog att en sådan begränsning i regel inte borde gälla. 64 Om det hade varit möjligt att i bolagsordningen reglera precis det aktieägarna uttryckt i aktieägaravtalet borde de ha gjort så. Bolagsordningsfrihetens begränsningar är vad som skapar behovet av en reglering i aktieägaravtalet. Det bör leda till utgångspunkten att aktieägaravtalet tolkas och tillämpas autonomt från bolagsordningen. Se avsnitt 5 ovan. 65 Arvidsson (s. 307 ff.) synes mena att frågan är oklar och rekommenderar att en tolkningsregel tas in i aktieägaravtalet. 66 Här skall parentetiskt tillfogas, att en hembudsklausul i ett handelsbolagsbolagsavtal (se HBL 2:21) träffar även andelsförvärvare som inte är part i bolagsavtalet. Det är ett på lag grundat undantag från allmänna principer. Se Lindskog HBL 2:21–5.2.2 67 I princip bör man visserligen vara återhållsam med att tolka ett tredjemansavtal så att det ger den tredje mannen en självständig rätt (jfr NJA 2005 s. 142). Avtalsparterna kan ha ett intresse av att förfoga över frågan utan att behöva samtycke från den tredje mannen. Men i den situation som det här rör sig om kan man se det så, att avtalsparterna har gett varandra en rätt att fritt överlåta aktier till den tredje mannen. I allt fall sedan en sådan överlåtelse skett är det då närliggande att anse att förvärvaren skall med en på avtalet grundad självständig rätt kunna avvärja ett inlösenanspråk. — Om förvärvaren påstår sig berättigad att åberopa avtalsvillkoret har han att vid tvist om detta att underkasta sig det skiljeavtal som kan omfatta villkoret, se Lindskog LSF I:0–5.5.2. 6 8 Den praktiska situationen är att en viss krets av släktingar fredas. Kretsen kan då omfatta sådana som vid avtalstillfället ännu inte är födda eller ingifta. 69 Klart är att varje avtalspart har rätt att av alla andra avtalsparter kräva att inlösen inte begärs från den fredade förvärvaren. Det är då svårt att se varför inte avtalet skulle ges en innebörd som gör att avtalssyftet realiseras på tilltänkt sätt. Det kan f.ö. sättas i fråga om inte den avtalspart som överlåtit sina aktier därmed skulle ha gjort förvärvaren berättigad att åberopa avtalet, se not 67 ovan. — Arvidsson tycks emellertid mena (s. 310) att en föreskrift av ifrågavarande slag kan åberopas endast av den som är part till aktieägaravtalet. 70 Jfr Lindskog HBL 4:0–3.1.1. — Jag bortser här från det fallet att avtalet i rättsligt hänseende utgör ett beslutsfattande; se om universalbeslut vid och med noterna 52–54 ovan. Det är då enligt min mening inte fråga om beslutsstyrning. Annorlunda Arvidsson till följd av att han ställer upp ett särskilt krav på avsikt att åstadkomma bolagsbeslut, se vid not 54 ovan. Eftersom han inte betraktar alla avtal mellan samtliga aktieägare som rör en fråga varom bolagsstämman kan fatta beslut som bolagsbeslut (universalbeslut), måste han göra en skillnad mellan olika fall. Om man som jag ser det så att något särskilt avsiktskrav inte gäller för att fråga skall vara om ett universalbeslut, förlorar den av Arvidsson gjorda uppdelningen i olika fall sin betydelse. Om samtliga aktieägare genom ett avtal enats i en fråga varom bolagsstämman kan fatta beslut föreligger bolagsrättslig bundenhet. Det blir då meningslöst att fråga sig om den avtalsrättsliga bundenheten får aktiebolagsrättsligt genomslag. 71 Arvidsson skiljer mellan organbindningar och ledningsbindningar (se not 16 ovan) och uttalar (s. 165 f. och 287) med all rätt att organbindningar saknar alla verkningar (att omtolkning kan ske så att en föreskrift om organbindningen ges innebörden av en aktörsbindning är en annan sak). Den fråga man kan ställa sig är om ett organ alls kan vara part (dvs. ett rättssubjekt i någon mening fristående från bolaget). Så är fallet i vissa situationer (jfr dock Arvidsson s. 121, där det sägs att ett organ inte kan inneha en rättslig position). Således kan t.ex. styrelsen enligt ABL 7:51 och 53 föra talan mot bolaget. En styrelse kan också tänkas inta ställning av gestor i förhållande till aktieägarna, se vid och med not 61 ovan. 7 2 Här rör man sig nära den omdiskuterade frågan om rättsverkningarna av ett otillbörligt ingripande i annans avtalsförhållande (otillbörlig avtalsinterferering; för liknande fall, se vid och med noterna 83 och 97 nedan). Frågan tangerades (men besvarades inte) i NJA 2005 s. 608. Se beträffande min syn på frågan Festskrift till Lars Gorton (2007; cit. Fs Gorton) s. 363 ff. En viktig skillnad mellan skyddandet av ett bolagsintresse och skyddandet av ett avtalsintresse är att bolagsintresset omfattar en vidare krets av intressenter med ett typiskt sett större skyddsbehov. 73 Så ock Arvidsson s. 286. 74 Så även Arvidsson s. 285 f. Han tillägger (s. 289) emellertid att det rör sig om en rättspolitisk fråga. Uttalandet skall ses i ljuset att Arvidsson skiljer mellan kunskapsfrågor och rättspolitiska frågor (se vid not 9 ovan). Bortsett från att jag har vissa invändningar beträffande de slutsatser som den distinktionen tillåter (se a. not) menar jag nog att rättsläget inte rimligen vare sig är eller kan vara beskaffat på något annat sätt. 75 Ett exempel är uppköpserbjudanden (se Lindskog i af Sandeberg & Sevenius, Börsrätt (2007; cit. Lindskog i af Sandeberg) 7.5. — Styrelsen kan också i andra sammanhang ha att agera som gestor för aktieägarna, se vid och med not 61 ovan. 76 Se Lindskog HBL 2:0–3.2.2, 2:1–3.3 och 2:3–3.1 med hänv. till bland annat NJA 2004 s. 19 och 2008 s. 765; se även Lindskog i af Sandeberg 7.2. Jfr Arvidsson s. 116 ff. och distinktionen mellan aktiebolagets inre och yttre förhållanden (som dock inte riktigt speglar vad jag här vill framhålla). — Distinktionen mellan konstitutionella frågor och verksamhetsfrågor är viktig och återkommer beträffande många olika spörsmål (se i detta sammanhang vid och med noterna 60 ovan samt 86 och 99 nedan). Den grundläggande principen är att — om annat inte följer av lag — konstitutionella frågor är förbehållna bolagsstämman. 77 Däremot måsta man nog anta att ramarna för den associationsrättsliga beslutskompetens sätter gränser för en sådan vidare beslutskompetens, bland annat så till vida att styrelsen inte får dra på bolaget kostnader som inte är i bolagets utan endast i dess aktieägares intresse om bolaget saknar utdelningskapacitet. Typexemplet är försvarsåtgärder mot vad som anses vara ett fientligt uppköpserbjudande. Se Lindskog i af Sandeberg 7.5.4. 7 8 Det måste dock antas att ett röstbindningsavtal avseende t.ex. en aktiemarknadsfråga inte är grund för att angripa ett beslut tillkommit i strid mot vad styrelseledamöterna genom avtalet åtagit sig att rösta för. 79 Se Arvidsson s. 135. 80 Beträffande de spretiga och oklara uttalandena i rättslitteraturen, se Arvidsson s. 59 ff. 81 Än mer kan man sätta i fråga synsättet att bolagsintresset skulle sätta en gräns för ett röstbindningsavtals giltighet på det avtalsrättsliga planet. Arvidsson diskuterar (s. 297 ff.) situationen ingående och analyserar därvid rättsfallet NJA 1972 s. 29. I det fallet fäste HD avseende vid bolagsintresset vid tolkningen av en röstbindning. Arvidsson är emellertid med rätta skeptisk till att bolagsintresset skulle vara betydelse för röstbindningsfrågans frånviklighet. Han avslutar (s. 302) dock med att uttala att det någon gång skulle kunna vara motiverat att tillmäta utanför aktieägaravtalet stående aktieägares intressen avtalsrättslig relevans. Jag ställer mig tveksam till även detta av de skäl som utvecklas i not 84 nedan. 82 Utgångspunkten bör dock vara att en skyldighet att rösta för ett visst beslut medför även en skyldighet att medverka till verkställighet. 83 Över huvud är jag skeptisk till synsätt som lägger etiska aspekter på förpliktelser som går ut på avtalsuppfyllelse. Det är inget oetiskt att bryta ett avtal; det är ett tilllåtet handlande med vissa ekonomiska konsekvenser. Det rör sig endast om pengar. (Annorlunda dock Olsen, Borgenärens val vid kontraktsbrott (1997) s. 126; jfr Gorton och Samuelsson i Festskrift till Ingemar Ståhl (2005) s. 100 ff. i anslutning till teorin om effektiva kontraktsbrott och avtalat vite som option till att underlåta fullgörelse.) Det förefaller också vara Arvidssons utgångspunkt, se s. 163 f. (även om han inte riktigt tar konsekvenserna av det; han betecknar rent av ett avtalsbrott som en orättshandling, se s. 166). Av det skälet har jag också svårt att förstå varför det i sig skulle vara otillbörligt att förmå någon annan att bryta ett avtal oavsett vilka ekonomiska konsekvenser detta skulle föra med sig för de inblandade (att i det enskilda fallet en avtalsinterferering kan var otillbörlig är en annan sak). Se not 72 ovan. Det är också ett argument för min uppfattning att rättsordningen bör inta en mycket återhållsam inställning till avtalsparts rätt till naturauppfyllelse. Se vidare not 85 nedan. 8 4 Anta att en aktieägare som i kraft av sitt aktieinnehav formar ensam röstmajoritet i ett bolag åtar sig att i förhållande till Amnesty International (AI) på kommande bolagsstämma rösta för att bolaget skall ge ett större bidrag till AI. Aktieägaren kommer emellertid till insikt om att om han genomdriver ett sådant beslut och verkställigheten av detta, blir han skyldig att utge ett motsvarande belopp till bolaget. Han hävdar därför att han är obunden av sitt åtagande eftersom detta står i strid mot beloppsspärren i ABL 17:3, som är en absolut obligatorisk norm. AI stämmer honom på avtalsbrott och yrkar att han som skadestånd skall förpliktas att till AI ge ut det bolaget som han lovat att som aktieägare rösta för att bolaget skall utge. Vad gäller? Till en början har jag svårt att inse varför aktieägaren inte som utgångspunkt skulle vara bunden av sitt åtagande. En annan sak att avtalet kan tänkas vara ogiltigt på grund av oriktiga förutsättningar (eller bristande förutsättningar; utdelningskapacitet kan ha funnits men gått förlorad efter åtagandet). Det kan också tänkas att aktieägaren kan ha framgång med en invändning om bristande kausalitet (även om han hade gjort allt för att bolaget skulle ge det bidrag som aktieägaren förutskickat skulle detta inte ha kunnat genomföras, därför att andra aktieägare skulle ha förhindrat det). Men att det kan finnas olika invändningar mot en påföljd i form av skadeståndsansvar är något annat än att aktieägaren inte skulle vara principiellt bunden av sitt åtagande. 85 Se Lindskog HBL 2:1–6.3.3 och Lindskog Fs Gorton s. 359 ff. (som där anförs finns det dock ett visst stöd för ett motsatt synsätt, se särskilt Olsen, a.a. s. 113 ff.). En ingående och tankeväckande studie i ämnet är Jørgensen Fire obligationsretlig avhandlinger (1965) s. 7 ff., jfr Hellner i Festskrift till Eckhoff (1986) s. 340. Jfr även not 83 ovan. Nerep (Fs Gregow) s. 348 f. upplyser att det finns en begränsad underrättspraxis som ger stöd för att en röstplikt skulle kunna genomdrivas interimistiskt genom att god man utsågs enligt RB 15:3. Vid tvist om bättre rätt kan det säkerligen vara befogat att utse en god man. Här handlar det ju om aktierätten i dess helhet. Men när det gäller endast en röstplikt ställer jag mig avvisande. Jfr Lindskog HBL 4:0–3.2.2 (not 28). 8 6 Minoritetsskyddet aktualiseras knappast annat än i konstitutionella spörsmål, dvs. främst frågor rörande bolagets bildande och upprätthållande, och dessa frågor är principiellt förbehållna bolagsstämman. Se vid och med not 76 ovan. 87 Jfr Lindskog Fs Håstad 510 ff angående en associations roll som gestor för sina medlemmar i fråga om denuntiation som rätteligen har medlemmarna som adressat. För andra möjliga gestorsituationer, se vid och med not 75 ovan. 88 Arvidsson för här en diskussion i polemik med Sjöman. Vad det handlar om är hur ett förarbetsuttalande i prop. 2006/07:65 s. 237 f. skall tolkas. Jag tycker nog båda visar vissa exegetiska tendenser. Ett oklart förarbetsuttalande är inte mycket att fästa sig vid. Beträffande sakfrågan tycker jag svaret ger sig självt om man funderar på innebörden av ett aktieägarsamtycke. Ett sådant samtycke är således att jämställa med en avgiven röst på bolagsstämma. Att A röster för x på stämma 1 hindrar honom inte från att rösta på icke-x på stämma 2. Av det måste följa att ett samtycke när som helst kan återkallas (dock naturligtvis inte med avseende på redan fattade beslut). Jfr not 62 ovan beträffande förhandsgodkännande avseende ett i bolagsordningen intaget samtyckesförbehåll. — Arvidsson framhåller också med rätta att ett samtycke inte innebär att aktieägaren förlorar rätten att föra tala mot beslutet. Jag vill emellertid ifrågasätta om en aktieägare över huvud disponerar över sin talerätt (jfr Lindskog LSF 0–4.1.1; ett av Arvidsson citerat uttalande i prop. 1975:103 s. 413 indikerar dock motsatsen). Om en aktieägare A förklarat sig ”avstå från sin rätt att klandra beslutet” tror jag således det är fel av domstolen att avvisa en As klandertalan. Vad domstolen skall göra är att pröva om ”avståendet” materiellt sett bör uppfattas som ett samtycke, varefter det får prövas vilken betydelse det i så fall har för As materiella rätt att få beslutet upphävt (det följer f.ö. av RB 49:2 e contrario). Jfr not 22 ovan. 89 Så Arvidsson s. 124 f. och 242 f. Jfr not 22 ovan. — Det låter sig dock diskuteras om det är overksamt och blir verksamt genom att det inte klandras (så till synes Arvidsson, jfr NJA 2008 s. 796) eller om det förhåller sig tvärtom. Möjligen beror det på skyddssyftet med den bestämmelse som åsidosatts genom beslutet. 90 Anta att bolagsstämman beslutat om en gåva som inte håller sig inom ramarna för gåvoundantaget i ABL 17:5. Beslutet klandras inte. Verkställande direktören utbetalar det beslutade gåvobeloppet (utdelningskapacitet förutsätts finnas). Inte kan han väl bli skadeståndsskyldig för det?! 91 Han tangerar dock frågan vid och i not 480, där det ges uttryck för att endast en äganderättsövergång i materiell mening leder till en övergång av de olika med aktien förenade rättigheterna. Det framstår dock inte som att avsikten med detta har varit att ta ställning till vad som gäller vid pantförskrivning. 9 2 Åtminstone förr var det vanligt förekommande att det i aktieägaravtalet föreskrevs att aktierna skulle deponeras hos tredje man. Det hindrade dock knappast en avtalspart från ett verksamt förfogande (i allt fall inte om de avtalade belastningarna saknade sakrättslig verkan). En pantförskrivning till säkerhet för avtalade rättigheter stärker upp situationen, särskilt om det i avtalet föreskrivs att om en part förfogar över sina aktier i strid mot avtalet har övriga parter rätt att lösa dessa (att ett sådant villkor om det är oskäligt kan jämkas enligt 36 § AvtL är en annan sak). 93 Arvidsson diskuterar (s. 177 f.) i vad mån en oåterkallelig fullmakt kan utställas till en panthavare av aktien. Han framhåller dels att det inte framstår som förenligt med tidsbegränsningen i ABL 7:3, dels att om ett undantag från den bestämmelsen skulle gälla detta inte skulle vara förenligt med splittringsförbudet. Frågan är emellertid om man inte skulle kunna se det så att rösträtten följde med panträtten. Det hävdvunna synsättet är dock att rösträtten ligger kvar hos pantsättaren. Se om denna och andra frågor rörande aktiepanthavares ställning Lindskog i Festskrift till Jan Sandström (1997) s. 309 ff. 94 Arvidsson följer en strömning som torde ha fått fart någon gång på 1970-talet (se Arvidssons hänv.) och som kännetecknas av en viss moralisk indignation över att den som varit i kvalificerad ond tro om ett överlåtelseförbud skulle få behålla vad han förvärvat. 95 Se bland annat Lindskog HBL 2:0–5.3.3 och min skiljaktiga mening i NJA 2009 s. 695 (den där behandlade frågan berörde inte majoriteten). 96 För det första underlättas generellt sett bedömningen av en ordning som inte föranleder något behov av att avgöra vilka belastningar som skall ha sakrättslig verkan och vilka som inte skall ha det, och som inte heller föranleder att domstolen behöver ta ställning till vad som krävs för att en rättighetsförstörande ond tro skall föreligga. I linje därmed ligger att en regel innebärande ett visst omsättningsskydd för en belastning är i sig tvistdrivande. En annan aspekt är att eftersom något borgenärsskydd inte kan komma i fråga kan ett omsättningsskydd leda till s.k. onda cirklar. Se följande exempel (hämtat ur Lindskog HBL 2:0–5.3.3): B äger en aktie i ett aktiebolag, till vilken A enligt avtal har förköpsrätt. Aktiebrev har inte utställts. B säljer sin aktie till den om As rätt ondtroende C, som underrättar bolagets styrelse om sitt förvärv. B sätts i konkurs. Om As förköpsrätt får göras gällande mot C leder det till att A har bättre rätt än C, som har bättre rätt än Bs konkursbo samtidigt som detta har bättre rätt än A, eftersom As förfoganderätt inte är skyddad mot Bs borgenärer. Att sådana situationer kan uppstå även om reglerna för omsättningsskydd och borgenärsskydd är desamma hindrar inte att risken för detta bör minskas genom att omsättningsskyddet och borgenärsskyddet följer samma principer. Det kan f.ö. sättas i fråga om en rätt som inte är borgenärsskyddad värderas så högt av rättighetshavaren att det är motiverat att ge den omsättningsskydd. 97 Här aktualiseras således åter frågan om skadeståndsansvar vid otillbörlig avtalsinterferering (jfr not 72 ovan). Se min skiljaktiga mening i NJA 2009 s. 695. — Att ett skadeståndsanspråk inte ger någon särställning i händelse av konkurs (till skil lnad från en separationsrätt, om nu någon till äventyrs leker med tanken att en betingelse bör kunna tillerkännas inte bara omsättningsskydd utan också borgenärsskydd) är knappast en relevant aspekt i sammanhanget. 98 Likväl diskuterar Arvidsson i olika sammanhang betydelsen av att bolaget intar partsställning (se exempelvis s. 168). 99 Jfr vid och med not 76 ovan beträffande distinktionen mellan konstitutionella frågor och verksamhetsfrågor. — Att bolaget saknar kapacitet att binda sig behöver dock enligt Arvidsson (se s. 317) inte utesluta att den som företräder bolaget blir skadeståndsansvarig enligt principerna om falsus procurator i 25 § 2 st. AvtL. Det tror jag är fel. Här brister det inte i mandatet utan i huvudmannens rättsliga förmåga att sluta avtal av visst slag. 100 Rörande tillskottsspörsmål ställer sig saken litet annorlunda. In dubio är visserligen bolaget inte berättigat enligt ett aktieägaravtal heller i sådana hänseenden. Se NJA 1949 s. 720. Det förekommer dock att bolaget i ett aktieägaravtal görs berättigat till det tillskott som genom en avtalad beslutsordning bestäms att aktieägarna skall göra. Det väcker frågan om bolaget i ett sådant hänseende kan anses ha ställning som taleberättigad part. Så bör vara fallet, se Lindskog HBL 4:0–3.2.2 (not 25). Det gäller även beträffande en i kontraktet inryckt skiljeklausul, se Lindskog LSF I:0–5.5.2 (not 351). 101 I viss mån är nog arbetet mer grundläggande än så. Jag får en känsla av att Arvidsson — medvetet eller omedvetet — genom de ingående metoddiskussionerna och de utförliga principanalyserna sökt lägga en grund för sin egen framtida civilrättsforskning i vidare mening. Det är inte helt ovanligt i en doktorsavhandling, men det är i regel inte nödvändigt. Så inte heller i detta fall. 1 02 Möjligen kan man dock se det så, att stora delar av framställningen är just exkurser, nämligen därför att vad som behandlas inte är alldeles behövligt för en mer konkret analys av de frågor som det typiska aktieägaravtalet aktualiserar.fotnot 17 · s. 269