2 hänvisningar i 2 artiklar · 2 stycken/fotnoter
SvJT 2021 s. 134 · 1 ställe
- Det är ingen hemlighet att jag beträffande detta är starkt påverkad av Dag Victor och hans avhandling Rättssystem och vetenskap — Studier kring en analysmodell för ideologiska system, Stockholm 1977, vilket jag uppehållit mig vid i min artikel Pacta sunt servanda och pragmatiska principer i antologin Pragmatism v. principfasthet i förmögenhetsrätten (redaktör Jan Kleineman), Stockholm 2019 samt i någon mån även i min anmälan av Claes Martinsson, Femton förmögenhetsrättsliga forskningsresultat, Uppsala 2018, i SvJT 2019 s. 979. 1 3 Se Marek Keller (s. 279) som uttalar att ”utrensningen av kvarlevorna av begreppsjurisprudensen har emellertid inte blivit fullt genomförd”, vilket enligt honom (s. 280) leder till en ”ofullgången funktionalism”. 14 Han behandlar emellertid just den frågan och konstaterar efter en allsidig belysning att den dominerande uppfattningen är att äganderätten till den konkursbeslagtagna egendomen alltjämt ligger kvar hos konkursgäldenären. Han redovisar ett mycket gott stöd för det. Se ang. detta dock Stefan Lindskog, Betalning s. 673 f., Jenny Söderlund, Konkursrätten s. 233 f. och s. 316 f. samt Mikael Mellqvist i Festskrift till Stefan till Lindskog. 1 5 Marek Keller (s. 279) uttalar från ett funktionellt perspektiv att frågan om äganderättens placering är ett föråldrat sätt att närma sig enskilda rättsliga problem. Han uttalar också (s. 289) att från ett funktionellt perspektiv kan enskilda frågor hanteras utan hänsyn till placering av äganderätten. Han ställer sig dock bakom den förhärskande uppfattningen framför allt för att den fungerar väl som ett ”pedagogiskt verktyg eller tumregel” för att avgränsa massaansvaret i enlighet med konkursrättens system och ändamål (s. 290). Han framhåller också fördelarna i övrigt med den förhärskande uppfattningen i frågan (s. 291 f.). 16 Det gäller helt klart inom ramen för Marek Kellers avhandling. Det är en given fördel med och styrka i avhandlingen att han inte låter sig fångas i ”begreppsfällan”. Det hindrar inte att det kan finnas anledning att ta sig an ett mer teoretiskt och principiellt betonat angreppssätt och genomföra en analys av konkurslagens struktur och begreppsanvändning i syfte att klargöra, skärpa och precisera lagen och dess uttryck för att därmed underlätta tillämpningen. 17 ”Begreppsjuristen” kan nöja sig med att härleda sin lösning till definitionen av ett begrepp. Han eller hon behöver inte bry sig om lösningens konsekvenser. 18 Marek Keller s. 113 f. och jfr s. 102 f. 19 Man kan, om man vill, tolka honom som att det förhållandet att det har ansetts nödvändigt med en särskild processuell reglering i konkurslagen kan tas till intäkt för att den materiella regleringen i konkurslagen kräver särskilda processuella tillämpningar. Och varför det? Jo, det är av största vikt att konkursändamålet får genomslag. För att det ska uppnås krävs att den materiella regleringen i lagen får understöd av en särskilt anpassad processuell reglering. 20 Att utnämna konkursändamålet till den givna normen är givetvis ett normativt ställningstagande i sig. Men här behöver den normativa diskussionen inte föras i partikulära frågor. 2 1 Marek Keller s. 38 22 Marek Keller s. 69 f. 23 Marek Keller s. 113 f. 4 kap. där ”modellen för grundmodellerna” presenteras är mycket kort (6 sidor). Men Keller återkommer till en grundmodell i ett särskilt avsnitt i vart och ett av de kapitel (8–21 kap.) där han presenterar sina undersökningar. 24 Jag förstår detta som en slags ”kontrollstation” där man i varje enskilt fall måste stämma av dessa falls unika karaktär och vid behov — när starka hänsyn av något slag gör sig påminda — anpassa lösningen till det fallets särart. En ”slavisk” tillämpning av en modell eller en metod för i slutändan inte står i vägen för timlighet och förnuft. Se Marek Keller s. 38 och 118. 25 Marek Keller s. 393. 26 Marek Keller s. 407 f. Det ska påpekas att det i detta kapitel behandlas andra frågor om intervention än den jag här lyft fram som exempel. 27 Marek Keller s. 115 f. 28 Ett slående undantag från det är Ulf Göransons avhandling Traditionsprincipen från 1985 som tvärtom är uppbyggd kring den rättshistoriska uppkomsten av traditionsprincipen och där det är svårt att utan tillgång till denna historia till fullo förstå och tillämpa principen så som varande gällande rätt i dag. 2 9 Man kan notera att parterna i ett avtal är medkontrahenter, men när de börjar tvista om avtalets innebörd är de motparter. 3 0 Se Therése Montoya Fridström, Homo Juridicus — Den kapabla människan i rätten s. 61 som påtalar att man i andra länder talar om ”legal power/competence” och ”legal capacity” för att hålla isär de båda ”formerna” av rättshandlingsförmåga. I Sverige förekommer också begreppet ”rättskapacitet”; men då med den dubbla användningen. 31 Therése Montoya Fridström s. 63 f. 32 Alla håller nog inte med att det är frågan om synonymer. Men i så fall görs vissa modifikationer så att begreppen ändå anses närbesläktade. 33 Marek Keller s. 257 f. En äkta talerättsprövning innefattar en viss prövning av partens materiella rätt i tvisten medan det med en talerättsprövning med stöd av påståendedoktrinen är tillräckligt att parten påstår sig vara materiellt berättigad. 34 Se Marek Keller s. 275. ”Mindre väl avvägd” måste anses vara ett mycket måttfullt omdöme om detta märkliga rättsfall. Hur som helst manar ”lösningen” i fallet inte till efterföljd. 3 5 Marek Keller s. 295 f. och s. 336 f. 36 Se NJA 1996 s. 46. Jfr också, som inte rör tillämpning av 3 kap. 9 § konkurslagen, NJA 1999 s. 777 samt notisfallen NJA 1991 C 153, 1998 C 74 och 2005 N 22. Se dock i det följande NJA 2013 s. 830 som ”spökar” här. 37 Torgny Håstad och Mikael Möller, Insolvensrättsligt forum 2005 s. 151 f. har uttryckt kritik mot utgången i fallet. De förefaller dock inte hävda att fallet inte uttrycker gällande rätt. Marek Keller återkommer upprepat till rättsfallet, se framför allt s. 326 f. där han också redovisar fallets behandling av andra författare. 3 8 Marek Keller s. 372 f. 39 Marek Keller s. 387. 40 Denna boets rätt att återta ett avstående från att överta gäldenärens talan följer av NJA 2013 s. 340. Se ang. det fallet Mikael Mellqvist i JT 2013–14 s. 663. 41 Marek Keller s. 388 och s. 747. 42 Se Marek Keller s. 590 f. med hänvisningen till Lars Welamson, Konkursrätt s. 292 f. och annan doktrin. 43 Jfr NJA 2004 s. 836. 4 4 Marek Keller s. 576 och s. 757 f. samt s. 531 där han påpekar att dansk rätt har valt den vägen. 45 Marek Keller s. 602 och s. 758. 46 Marek Keller s. 419 f. Som där nämns anses denna huvudregel allmänt utgöra gällande rätt. 47 Marek Keller s. 432 f. och de rättsfall han hänvisar till i noten 1900 och på s. 623 f. samt s. 638 f. 48 Marek Keller s. 452 f. 4 9 Mellqvist/Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt s. 150 f. Jag kan tillägga och förtydliga att denna bevisverkan givetvis reduceras avsevärt om avgörandet grundas på en eftergift eller ett medgivande. 50 Marek Keller s. 435 f. 51 Marek Keller s. 623. 52 Marek Keller s. 254. 53 Marek Keller s. 644 f. och s. 698 f. 54 Marek Keller s. 596 och s. 602 där han de lege ferenda förordar att domar i processer rörande konkursfordringar inte ska ha någon rättskraft i konkursen, dvs. helt enkelt att Ekelöfs huvudregel om rättskraftens subjektiva begränsning ska gälla. 55 Marek Keller s. 483 f. resp. s. 722 f. 5 6 Marek Keller s. 528 f. Han benämner kapitlet ”exkurs”. Jag antar att beteckningen har att göra med att han här anser sig behandla endast ”något” (och inte ”allt”) om processmissbruk bestående i utnyttjande av den insolventa sidans medellöshet. Även om så är fallet är det dock en tämligen diger genomgång har presenterar. 15 kap. är dispositionsmässigt placerat sist bland kapitlen som handlar om tillgångsprocesserna och före avdelningen rörande skuldprocesser. Jag uppfattar dock inte att 15 kap. är begränsat till processmissbruk enbart i tillgångsprocesser, utan att det har generell giltighet, även om det i praktiken inte rimligen kan ha samma betydelse i skuldprocesser. 57 Konkursgäldenären kan däremot inte processa om egendom som omfattas av konkursbeslaget. En sådan talan ska avvisas såväl om den väckts av som mot konkursgäldenären. I praxis har man dock, som nämnts, i stället gett boet möjlighet att överta talan och i ett fall (NJA 2003 s. 356) delgett stämningsansökan med boet (i stället för den som svaranden utpekade gäldenären). Det är alltså frågan om två olika sätt som förvandlar ett absolut rättegångshinder till ett avhjälpbart sådant. 58 Marek Keller s. 531 f. Jfr också NJA 1968 s. 270 och Marek Kellers redovisning av det rättsfallet s. 205 f. 5 9 2014 års fall måste sägas vara ett tydligt exempel på att ansvarsgenombrott motiverades med att det var frågan om ett ”upplägg” där syftet utan tvekan var att kringgå reglerna om ansvar för rättegångskostnader. 60 Marek Keller s. 515 f., s. 526 och s. 555 samt även s. 419 f. 61 Marek Keller s. 546 f. resp. 548 f. 62 Se Mikael Mellqvist i JT 2006–07 s. 416. 63 I NJA 1996 s. 661 har det förtydligats att gäldenären inte själv kan utföra tvisten efter det att förvaltaren ingått en förlikning med motparten. 64 Marek Keller s. 316. 6 5 Marek Keller s. 292 f. och s. 183 f. 66 Det är dock möjligt att träffa avtal som innebär att kommissionären ska ha del av vinsten. 67 Marek Keller s. 296 f. 68 Han föreslår de lege ferenda att en sådan möjlighet till kommissionstalan skulle kunna utformas så att borgenärerna har en sekundär rätt och gäldenären en tertiär rätt till sådana talan när boet inte vill utnyttja sin primära talerätt. Se s. 303, s. 313 och s. 336 f. 69 Marek Keller s. 300. 70 Marek Keller s. 296. 71 Se t.ex. avsnitt 9.2, 9.3, 9.6, 9.8, 11.6, 11.7, 13.4, 13.5, 14.3, 14.5, 15.2, 15.3, 15.5, 22.2, 22.3 och 22.4. 7 2 Se sammanfattningsvis Marek Keller s. 763 f. 73 Marek Keller t.ex. s. 377. 74 Marek Keller s. 359 f. Jag instämmer i att de båda rättsfallen inte går att förena med varandra i aktuell avseende. Mikael Möller, Insolvensrättsligt forum 2005 s. 156, anser att Högsta domstolens rättstillämpning i NJA 2004 s. 777 är av den kaliber att resningsgrund föreligger. Som framgår ovan är jag beredd att instämma i kritiken i och för sig. Men jag är samtidigt beredd att inta en mer ödmjuk inställning inte minst med beaktande av det på ett grundläggande plan rör sig om tillämpningar i ett systematiskt outforskat ”ingenmansland”. Om inte annat ger genomgångarna och resonemangen i Jenny Söderlunds avhandling, Konkursrätten, besked om att det finns utrymme för olika synsätt i de konkursrättsliga grundfrågorna utan att något av dessa synsätt behöver vara direkt ”fel”. 75 Jag noterar också att Marek Keller (s. 365) anför att abandoneringen på tveksamma grunder kommit att anses som enbart en processhandling (vilket gör ett återtagande i samma instans verksamt). 7 6 Jag vände mig alltså i någon mån mot vad Marek Keller (s. 371) anger om att lagtexten inte anger något om omfattningen av abandoneringen. Min uppfattning är att avsaknaden av en uttrycklig begränsning borde läsas som att en abandonering är total, dvs. avser såväl egendomen i sig som alla tänkbara rättigheter som kan härledas från den — men Högsta domstolen har genom NJA 2013 s. 830 omöjliggjort denna (givna?) läsning. 77 Se Marek Keller t.ex. s. 321. 7 8 Men han behöver vid behandlingen av varje avgränsad fråga inte presentera en fullständig argumentation för att konkursändamålet ska tillåtas få en avsevärd tyngd. Den argumentationen har han presenterat i generell form.fotnot 12 · s. 137
Jenny Söderlund · SvJT 2012 s. 85–115 · 1 ställe
- Konkursförvaltningens taleavstående föranleder då inte till någon förändring i fråga om ”för vems räkning” talan förs utan taleavståendet betyder endast att talan skall föras i konkursgäldenärens till skillnad från konkursboets namn. 1 1 Jfr NJA 2006 s. 420 beträffande obemedlat konkursbos rätt till rättegång; ävensom NJA 2000 s. 144 beträffande rätt till rättegång efter beslutad likvidation. Rätten till rättegång behandlas av Lindskog, Om fattig mans rätt till rättegång (Festskrift till Heuman, Stockholm 2009). Se även H Andersson, Processrisker och skadeståndsansvar, http://www.pointlex.se, augusti 2006; Söderlund, Konkursrätten, § 10 (s. 363 not 1435). 12 Se NJA 1900 s. 17 (konkursgäldenären ansågs obehörig att påkalla skiljeförfarande om fordran på försäkringsersättning för en avliden häst; konkursgäldenären hade inte styrkt att konkursborgenärerna lämnat samtycke till skiljeförfarandet eller att behörighet förelåg på annan grund); NJA 1912 s. 40 (konkursgäldenären ansågs behörig att föra talan i mål om fordran avseende inkomst på grund av konkursgäldenärens arbete efter konkursutbrottet); NJA 1915 s. 294 (konkursgäldenären ansågs obehörig att anställa talan om fordran på grund av arbete före konkursen; inget förhållande på grund varav konkursgäldenären lagligen skulle ha ägt föra talan i målet hade ådagalagts); NJA 1918 s. 301 (konkursgäldenären ansågs obehörig att anhängiggöra talan angående rättighet som övergått på konkursboet i och med konkursutbrottet); NJA 1922 s. 541 (konkursgäldenären ansågs ej behörig att föra klagan över exekutiv auktion av fastighet som ingick i konkursen). I rättsfallet NJA 1959 s. 734 förefaller det som att kommissionstalan fick föras. — Eftersom avvisningsrättsföljden har kommit att brukas vid såväl processhinder som bristande saklegitimation, kan man inte av rättsföljden dra slutsats om på vilken grund avvisning skall ske. 13 Beträffande processtanken, se Söderlund, Konkursrätten, § 3.1.3.4 (s. 136), § 5.4.4 (s. 217 ff.). 1 4 Äganderättsövergången medför att konkursgäldenären regelmässigt saknar erforderligt fastställelseintresse av att föra talan för egen räkning. 15 Jfr NJA 1999 s. 777; Palmér/Savin, Konkurslagen (Stockholm 2006), § 3:9; Welamson/Mellqvist, Konkurs (10 uppl., Stockholm 2003), § 5.1.3 (s. 126 not 5). En rättegång som fullföljs under konkursen under förbiseende av konkursgäldenärens talerättsbrist saknar rättskraft mot konkursboet. Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 618 vid not 37. 16 Jfr Engströmer, Om konkursgäldenärs vid konkursens inträde anhängiga rättegångar med hänsyn till nya rättegångsbalken (Uppsala universitets årsskrift 1943:6, Uppsala 1943), s. 8. 17 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 617 f.; jfr Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 8. — Kraven för att kommissionstalan skall få ske behöver inte vara lika hårt skruvade; ett talemedgivande måste rimligen räcka. Möjligen kan ett uttryckligt taleavstående behandlas som ett implicit talemedgivande. Betydligt mer tvivelaktigt är att behandla ren passivitet från konkursboets sida som ett talemedgivande. Av betydelse är dels vilket skydd konkursboet har mot eller behöver i händelse av konkursboskadliga processrättshandlingar (rätten att återkalla ett taleavstående inkluderad), dels hur konkursboet behandlas i (rättegångs)kostnadshänseende om det ångrar sitt taleavstående och vill inträda i konkursgäldenärens process. 1 8 Jfr JustR Lindskog i NJA 2011 s. 306. 19 Annorlunda JustR Lindskog i NJA 2011 s. 306. 20 JustR Lindskog tillade i praktiken för egen del (alltså dissiderade inte i fråga om skälen) att återvinningsanspråket gav upphov till en tillgångstvist och konkursbofråga. Skillnaden mellan min ståndpunkt och Lindskogs (ävensom hela HD:s) är att jag menar att obligationsrätten i anledning av en tillgångsåtervinning inte kan prövas annat än med eller efter en prövning av sakrätten. Jfr Söderlund, Konkursrätten, § 5.2.2.4 (s. 171), § 5.3.2.4 (s. 197 f.). 2 1 Se NJA II 1943, s. 7, jfr NJA II 1947, s. 148 och 159. 22 Se NJA II 1947, s. 160. 23 Se NJA II 1947, s. 160 vid not 2; jfr Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 18. 24 Se NJA II 1947, s. 161 vid not 1; jfr Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 19 f. 25 NJA II 1947, s. 159. 26 Förarbetena till KL 1921 säger ingenting om någon redovisningsskyldighet. Snarare kan förarbetena uppfattas så att någon redovisningsregel inte antogs finnas. No tera bland annat att konkursgäldenären inte omnämndes i sammanfattningen av vilka som har rätt att föra talan på konkursboets vägnar. De enda som nämns är konkursförvaltaren (gode männen och sysslomännen) samt, beträffande återvinning, konkursborgenärerna. Se Förslag 1911, s. 319. 27 Se NJA II 1947, s. 159. 2 8 Förklaringen kan vara att den omtvistade tillgången civilrättsligt övergått i konkursgäldenärens ägo, men också att konkursgäldenären förutsattes tala i kommission för — dvs. med redovisningsskyldighet gentemot — konkursboet. 29 Jfr t.ex. 4:20 2 st. KL; Lagrådet i prop. 1979/80:143, s. 191; Lagrådet i prop. 2004/05:85, s. 1438; Lindskog, Handelsbolagslagen. En kommentar (1 uppl., Stockholm 2001, ”HBL”), 2:15–4.2.4 (1 uppl. s. 455); Nial/Hemström, Lagen om handelsbolag och enkla bolag (3 uppl., Stockholm 1993), s. 108; Palmér/Savin, Konkurslagen I, § 4:20 (s. 4:153). 3 0 Se Lawski, Konkursens inverkan på gäldenärens rättegångar, SvJT 1919 s. 14, not 3. 31 Lawski, Konkursens inverkan på gäldenärens rättegångar, SvJT 1919 s. 14, not 3. Min kurs. 32 Se även Lawski, Konkursens inverkan på gäldenärens rättegångar, SvJT 1919 s. 14 strax ovanför not 1; jfr Kallenberg, Svensk Civilprocessrätt III, s. 617 vid not 34. 33 Typiskt för Lawski var att han, i enlighet med processtanken/tvångsförvaltningstanken, utgick från att konkursen innebär en tvångsförvaltning (representationsväxling) av konkursgäldenärens förmögenhetsrättsliga förhållanden. Alla konkursrättsliga ståndpunkter färgades därmed av utgångspunkten att konkursgäldenären behåller äganderätten till konkursmassan under konkursen och att konkursförvaltarens uppdrag är att vara konkursgäldenärens ställföreträdare beträffande de tillgångar som sålunda hör till boet. Se Lawski, Konkursens inverkan på gäldenärens rättegångar, SvJT 1919 s. 13 f. Jfr även Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 4; Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 614 not 28. Konsekvensenligt menade Lawski att, såväl vid taleavstående som vid inträde, konkursgäldenären kvarstår som part i någon mening; konkursboet var endast konkursgäldenärens representant, inte ett särskilt rättssubjekt med egna rättigheter i sammanhanget. Se Lawski, a.a. s. 14 i och vid not 1 som — med hänvisning till Hagerup (jfr Konkurs og akkordforhandling (4 uppl., Oslo 1932), s. 186) och Wrede — torde ha menat att konkursgäldenären kvarstod som part vid sidan av konkursboet (beträffande Wrede, se de tre första versionerna av Finlands gällande civilprocessrätt, § 45 in fine; i den fjärde upplagan (Helsingfors 1953 s. 324 vid not 13), dvs. efter Palmgrens övertagande, intas en annan ståndpunkt). I linje härmed ansåg Lawski att konkursgäldenären måste bindas av en dom som meddelats i en av konkursboet utförd tillgångstvist (konkursboet var ju konkursgäldenärens representant), men också att konkursboet måste bindas av en konkursgäldenärens rättegång (med eller utan konkursboets kännedom). Se Lawski, a.a. s. 17. Likaså fan n Lawski det vara uteslutet att domstolen skulle kunna ha en ovillkorlig skyldighet att föranstalta om konkursförvaltningens hörande (a.a. s. 16 vid not 1 med hänvisning till NJA 1879 s. 80; NJA 1897 s. 146; NJA 1913 s. 417; NJA 1914 s. 430; NJA 1915 s. 29). Beträffande konkursboets massaansvar för rättegångskostnader menade Lawski att konkursboet inte kunde bli massaansvarigt för motpartens rättegångskostnader utan partsinträde, och aldrig hållas för massaansvarigt gentemot konkursgäldenären för dennes rättegångskostnader (a.a. s. 17). Det var föga uppseendeväckande. Mer kontroversiellt kan vara att Lawski gjorde gällande att det, vid partsinträde, måste göras en uppdelning på kostnader före och efter inträdet. Endast de senare kostnaderna kunde enligt Lawski omfattas av konkursboets massaansvar (a.a. s. 18). 34 Min kurs. Se Lawski, Konkursens inverkan på gäldenärens rättegångar, SvJT 1919 s. 16. 35 Se Lawski, Konkursens inverkan på gäldenärens rättegångar, SvJT 1919 s. 16. 36 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 613. 37 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 613 f. och 614 not 28. 38 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 615 f. 3 9 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 615 f. 40 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 616 not 31; densamme, De ordinära devolutiva rättsmedlen i den svenska civilprocessen (Lund 1922), s. 76 not 14. 41 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 616 i och vid not 32 i polemik med Lawski och dennes uppfattning att det vid konkursutbrottet blott försiggår en representantväxling. 42 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 618. Övertog konkursboet rättegången var det endast bundet av processhandlingar som vidtagits före konkursutbrottet, inte av handlingar som vidtagits under konkursen men före taleövertagandet. Se Kallenberg, a.a. s. 619 i och vid not 38; så även Lawski, Konkursens inverkan på gäldenärens rättegångar, SvJT 1919 s. 14, 16; Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 18; Welamson, Konkursrätt, s. 306 not 22. 43 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 619. 44 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 617. 45 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 617 f. 4 6 Ett uppenbart exempel är att konkursförvaltaren förser sin avståendeförklaring med ett uttryckligt förbehåll om att konkursboet inte ger upp sitt anspråk på vinsten av en framgångsrik process. En legal förpliktelse ter sig tvivelaktig ur den synvinkeln att den sätter konkursgäldenärens privatekonomiska intressen högre än konkursborgenärernas intresse av fordringstäckning. 47 Se Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 13. 48 Se Söderlund, Konkursrätten § 2.6.3 (s. 119 f.). 49 Se Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 15. 50 Se Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 16 f. med hänvisning till Kallenberg. 51 Ståndpunkten torde ha legat i linje med äldre rättspraxis (dock att det inte är helt givet vad som tidigare ansågs gälla på sakrättslig nivå), jfr Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 8 f.; Lawski, Konkurs- och ackordslagarna jämte dithörande författningar (13 uppl., Stockholm 1947), s. 162; Welamson, Konkursrätt , s. 306 not 21; NJA 1879 s. 80; NJA 1888 s. 102; NJA 1913 s. 417; NJA 1914 s. 430; NJA 1915 s. 29; SvJT 1932 ref. s. 57. 52 Se härtill och till det nedan sagda Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 17 f. 53 Se Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 18. 54 Se Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 18. 55 Se Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 18. 56 Beträffande tidpunkten för tillgångsövergången, se Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 18. 5 7 Se Söderlund, Konkursrätten § 5.2.4.2 (s. 187 f. not 659). 58 Se Söderlund, Konkursrätten § 12.8.1.2. (s. 458). I dansk rätt torde konkursboet bli ansvarigt för rättegångskostnader endast i den mån kostnaderna beror på att konkursboet har utnyttjat sina partsbefogenheter till att aktivt motsätta sig käromålet eller utvidga och förlänga den pågående processen. Jfr Betænkning 606/1971, s. 224; Deuntzer, Den Danske Skifteret (Köpenhamn 1885), s. 257 ff.; Gomard, Skifteret (2 uppl., Köpenhamn 1969), s. 178; Munch, Konkursloven med kommentarer (10 uppl., Köpenhamn 2005), § 93, § 141; UfR 1886, s. 1041; UfR 1888, s. 227 (annorlunda UfR 1878, s. 815; UfR 1903, s. 255; UfR 1904, s. 471); UfR 1902, s. 829; UfR 1967, s. 851. Möjligt är till och med att konkursboet endast ansvarar för de merkostnader som konkursboet har skapat, inte för alla kostnader som hänför sig till tiden efter inträdet. Jfr Munch, a.a. § 93; UfR 1968, s. 930; UfR 1977, s. 991; i annan riktning UfR 1979, s. 209. I UfR 1967, s. 851 gjorde konkursboet gällande att konkursboets processverksamhet inte hade gjort saken vare sig mer omfattande eller mer kostsam för motparten. Domstolen fann att detta saknade betydelse då konkursboet under alla förhållanden hade inställt sig hos domstolen och bestridit kravets existens och storlek. Konkursgäldenären anses behålla sin partsställning i rättegångskostnadshänseende (i den mån kostnadsersättningen inte utgör en massafordring) även om konkursboet inträder i målet. Se Munch, Konkursloven a.st.; UfR 1977, s. 991. I norsk rätt ådrar sig konkursboet ett massaansvar för motpartens rättegångskostnader om konkursboet rent faktiskt inträder i målet, dvs. utnyttjar sina partsbefogenheter till att aktivt motsätta sig käromålet. Se Ro, Prøving av fordringer i konkursboer (Lov og Rett 1992), s. 135; Tønnessen, Virkningene av konkurs på verserende tvistemål (Lov og Rett 1995), s. 640. 59 Jfr NJA 2000 s. 144 (tvångslikvidator); ävensom NJA 2006 s. 420 (konkursförvaltare). 6 0 Kostnadsargumentet är inte helt lättbegripligt. Jfr Heuman, Verkningar av medgivanden och vitsordanden som bygger på felaktiga förutsättningar, JT 1996–97 s. 30 f., låt vara från en något avvikande utgångspunkt. Abandoneringsregeln i 3:9 1 st. KL brukar mycket riktigt sägas sammanhänga med ansvaret för motpartens rättegångskostnader, men de samband som då avses bör väl ändå vara dels att konkursboet inte skall kunna påtvingas partsställning med kostnadsansvar i konkursgäldenärens rättegångar, dels att konkursboet — till förhindrande av spekulation — av hänsyn till motparten inte bör få behålla den omtvistade tillgången på sakrättslig nivå, om konkursboet inte är berett att utsätta sig för den med rättegången förenade kostnadsrisken. 61 NJA 1996 s. 46 (ref. s. 51). 62 Jfr 2.1 ovan om NJA 2006 s. 420 och konkursgäldenärens rätt till rättegång. 63 Konkursboet skall inte ens ärva ansvarsgrundandselement hänförliga till konkursgäldenärens förhållanden före konkursutbrottet. Se Söderlund, Konkursrätten § 14.4.4 (s. 53 ff.). 6 4 Till distinktionen, jfr Söderlund, Konkursrätten § 5.2.4 (s. 178 ff.). 65 JustR Söderlund, som tillhörde majoriteten, utvecklade i sitt särskilda tillägg att ”[d]et synes icke kunna göras gällande att egendom, som boet på angivna sätt avstått, skall anses ha tillfallit gäldenären under konkursen”. Därför ansåg JustR Söder lund att föreskriften i (numera) 3:3 KL inte ägde tillämpning. Resonemanget är lite märkligt. Hade den omtvistade tillgången inte ens ”tillfallit” konkursgäldenären borde väl slutsatsen ha blivit att utmätning inte fick ske? 66 Däremot kan det vara värt att uppmärksamma konflikten mellan å ena sidan NJA 1968 s. 270 och NJA 2004 s. 777, där HD förutsatte att konkursgäldenären och konkursboet inte kan ingå civilrättsligt bindande avtal med varandra utan stöd i särskild undantagsregel. Ett underkänt tillgångsförvärv var mer närliggande år 1968 än nu, eftersom, vid den tidpunkten, konkursboet saknade juridisk personlighet. 67 I HovR:ns av HD fastställda utslag anförs endast att det inte förelåg ”hinder — jämlikt 23 § 1 st. konkurslagen eller eljest — mot utmätning”. 68 Att konkursgäldenären har ”separationsrätt” till de tillgångar han kan vinna på framgångsrik process antogs sålunda i förarbetena till 1975 års konkurslagstiftning. Se SOU 1970:75, s. 105 f.; prop. 1975:6, s. 189 ff., där det uttryckligen — men utan särskild motivering — förutsätts att rättsföljden av ett avstående enligt 3:9 1 st. KL är a tt konkursboet avstår från den omtvistade tillgången till förmån för konkursgäldenären personligen. Liknande uttalanden återfinns i doktrinen. Så t.ex. kan noteras att Welamson, Konkursrätt, s. 309 inte ifrågasätter HD:s premiss, ej heller Palmér/Savin, Konkurslagen, § 3:9 eller Heuman, Kan aktieägare i ett konkursbolag åtkomma bolagets tvistiga tillgångar med förvaltarens medgivande?, JT 1992– 93, s. 277. 69 Se härom Welamson, Konkurs, s. 127 med flera hänvisningar. Motivet till utmätningsförbudet var att avståendet i annat fall blir värdelöst för konkursgäldenären och att det strider mot konkursinstitutets syfte att tillåta säraktioner under konkursen. Se prop. 1975:6, s. 189 ff. 70 Det kan tyckas som att ett civilrättsligt taleavstående (som inte tillika utgör ett tillgångsavstående) inte borde vara till hinder för konkursboet att, i strid mot avtalet, återkalla sitt processavstående och inträda i målet (sålunda att det rättsliga efterspelet av konkursboets kontraktsbrott stannar vid en skadeståndsfråga mellan parterna). Även civilrättsligt bindande taleavståenden torde dock ha att beaktas av domstolen, se NJA 1980 s. 56 och Heuman, Verkningar av medgivanden och vitsordanden som bygger på felaktiga förutsättningar, JT 1996–97, s. 32 f. 71 Motiveringen till att konkursboets ”taleavstående” då inte kan återkallas skall vara att det inte föreligger återkallelserätt enligt den allmänna avtalsrättens regler, inte att det föreligger ”särskilda omständigheter” som gör att ”taleavståendet” inte ens är (som andra processbeteenden) återkalleligt i den instans det avgivits ("avgivningsinstansen"). HD:s uttalande i NJA 1996 s. 46 (att ett taleavstående enligt 3:9 KL är en processhandling) kan inte gärna förstås som en legaldefinition av alla konkursförvaltarens beteenden i anslutning till en pågående process. Vissa beteenden kan kvalificera som civilrättshandlingar, andra som (också eller bara) processhandlingar. 72 Se närmare Söderlund, Konkursrätten, § 5.4.4.3 (s. 224 ff.), § 6.3.4 (s. 246). 7 3 Walin har beskrivit rättsfallet som ”överraskande” (Se Walin/Palmér, Konkurslagen (Stockholm 1989), III:4 (9 §)). Welamson verkar ha blivit lika perplex; han kommenterar tillgångsavståenderegeln i 3:9 § 1 st. KL så att konkursförvaltaren ”emellertid” har ansetts ha rätt att återta sin avståendeförklaring (Welamson/Mellqvist, Konkurs, s. 127 not 8). För Heuman bör rättsfallets utgång inte ha varit helt oväntad, om det fästs avgörande vikt vid hans tidigare uttalande att 3:9 KL sannolikt endast innefattar en processuell reglering. Se Heuman, Kan aktieägare i ett konkursbolag åtkomma bolagets tvistiga tillgångar med förvaltarens medgivande, JT 1992–93, s. 275 f. Emellertid torde Heuman med ”processuell reglering” avse något mer och annat än de regler som gäller för processhandlingar (Heuman gör skillnad på processuella utfästelser, som inte får återkallas, och civilrättsligt bindande taleavståenden). Sålunda torde Heuman till den ”processuella regleringen” hänföra även principen att processuella utfästelser inte får återkallas, varför det faller sig naturligt att även Heuman har ställt sig kritisk till HD:s resonemang. Hans mest allvarliga kritik mot rättsfallet har just varit att det saknas argumentation om ”gäldenärens befogade tillit till den oreserverade avståendeförklaringen och hans därpå grundade processföring”. Se Heuman, Verkningar av medgivanden och vitsordanden som bygger på felaktiga förutsättningar, JT 1996– 97, s. 29. Se även a.a. s. 32 där det ifrågasätts om en avståendeförklaring inte bör hänföras till de processuella utfästelserna samt tilläggs att denna fråga aldrig blev föremål för prövning av HD i målet. 74 Förvaltaren hade meddelat att konkursboet inte avsåg att överta målet, inte att konkursboet avstod från att föra talan i målet. Heuman, Verkningar av medgivanden och vitsordanden som bygger på felaktiga förutsättningar, JT 1996–97, s. 29 not 24 påpekar att formuleringen inte kan ha haft någon betydelse. Rättsfallet avslöjar inte om ren passivitet från konkursförvaltarens sida är en processhandling. Förmodligen får så antas vara fallet, i alla fall om konkursgäldenärens talerätt efter taleavståendet är en kommissionsprocess för konkursboet. 75 Se Ref. s. 51: ”Emellertid anses en s.k. processhandling kunna ändras och återtas i den instans den avgetts, om inte särskilda omständigheter föranleder annat […]. Eftersom en [avståendeförklaring] medför särskilda rättsverkningar för gäldenären, blir frågan om det av hänsyn till denne kan vara motiverat att göra ett avsteg från nämnda huvudregel i detta fall.” Min kurs. — En annan ståndpunkt i återkallelsefrågan intogs, som nämnts, av PLB-ledamoten Engströmer. Se 3.3.3 ovan. 7 6 Ref. s. 51 med hänvisning till NJA 1980 s. 56. 77 Ref. s. 51. Min kurs. 78 Min kurs. 79 HD:s tal om 3:10 KL (”[i] detta fall är gäldenären redovisningsskyldig gentemot konkursboet …”, min kurs.) kan tolkas så att någon redovisningsskyldighet inte föreligger enligt 3:9 KL. Intentionsdjupet kan dock ifrågasättas. 8 0 Beträffande skillnaden mellan olika processhandlingar, jfr Heuman, Verkningar av medgivanden och vitsordanden som bygger på felaktiga förutsättningar, JT 1996–97, s. 31. Ett beteende som inte kvalificerar som något slags rättshandling, vare sig som en civilrättshandling eller som en processhandling, bör givetvis vara fritt återkalleligt alldeles oavsett instans. Processhandlingar som medgivanden, erkännanden, kärandens återkallelse av talan, yrkanden, grunder, invändningar etc. har betydelse i sak. 81 Därmed är inte sagt att processbeteendena saknar processuell betydelse. Partsställningen etc. har betydelse för processaspekter såsom kostnadsansvar och processbefogenheter. Får partssuccession (t.ex. efter tillgångsöverlåtelse) ske när som helst — utan instansbegränsning och krav på alldeles speciella förhållanden — är det svårt att motivera att det skall vara otillåtet att åstadkomma partsbyte i konkurssituationen, t.ex. genom inträdesförklaring efter avståendeåterkallelse. Huvudsaken för motparten bör vara att hans rätt till ersättning för rättegångskostnaderna inte försämras. 82 Notera att de särskilda skäl för undantag som HD diskuterade inte är sådana ”särskilda omständigheter” som gör att processhandlingar, undantagsvis, får återkallas i jämväl högre instans. Frågan var alltså om det av hänsyn till konkursgäldenären är motiverat att uppställa ett undantag från principen att processhandlingar är fritt återkalleliga i samma instans. En annan sak är att det kan diskuteras om de skäl som HD angav inte bör ha samma bäring som särskilda omständigheter i en flerinstanssituation. — I HD:s Mål nr Ö 3865-03 (Luaps konkurs) hade konkursförvaltaren, i en skuldtvist som föll in under 3:9 2 st. KL, först avgivit en inträdesförklaring i tingsrätten och därefter återkallat inträdesförklaringen i samma instans. Skuldtvisten kallas nedan ”huvudmålet”, återkallelsen ”inträdesåterkallelsen.” Tvist uppkom huruvida inträdesåterkallelse fick ske. När återkallelsemålet låg på HD:s bord, återkallade konkursförvaltaren sin i TR:n avgivna inträdesåterkallelse hos HD (med följd att konkursboet åter skulle bli att betrakta som medpart i huvudmålet). Denna återkallelse kallas nedan ”återkallelseåterkallelsen”. Motparten yrkade att HD skulle avskriva det i HD liggande återkallelsemålet. Konkursboet medgav avskrivningsyrkandet. HD biföll yrkandet och avskrev återkallelsemålet. Konkursboets rätt att återkalla den i TR:n avgivna inträdesåterkallelsen genom återkallelseåterkallelse i HD, verkar inte vara helt förenlig med HD:s ståndpunkt i 1996 års mål, varunder processrättshandlingar anges vara fritt återkalleliga endast inom samma instans. Häremot kan vändas att den korrekta ordningen nog borde ha varit att återkalla återkallelsemålet i HD för att sedan återkalla inträdesåterkallelsen i TR:n, där inträdesåterkallelsen hade ägt rum. En annan väg skulle ha kunnat vara att göra en återkallelseåterkallelse i TR:n med följd att HD-målet blev ostridigt. 8 3 I rättsfallet NJA 2003 s. 356 utgick HD från att avvisning skall ske om konkursförvaltaren inte avstår från den omtvistade tillgången till konkursgäldenären; konkursboet bör beredas tillfälle till taleövertagande (jfr NJA 1978 s. 347 I–II). Fallet var såtillvida ”klart” som det inte kan ha förelegat några tvivel om att konkursförvaltarens förklaring i målet (förklaringen löd att den egendom varur betalning söktes syntes ha överlåtits till tredje man före konkursen) inte utgjorde vare sig ett processuellt avstående eller en civilrättslig tillgångsöverlåtelse till förmån för konkursgäldenären. 84 En annan sak är att det är svårt att se att ens ett talemedgivande skall kunna leda till rättsföljden tillgångsförlust på sakrättslig nivå (frånsett återkallelserätten i NJA 1996 s. 46) — utan en underliggande civilrättshandling med ett innehåll som stöder en äganderättsövergång till konkursgäldenären personligen. 85 Se NJA 1998 C 74; NJA 1999 s. 777. 8 6 Jfr Elwing, Ett notisfall i skymundan (Rättsfall att minnas, 2 uppl., Stockholm 1998), s. 365. 87 Preskription brukar ibland beskrivas så att part förlorar sin ”rätt till talan”, men begreppsanvändningen vilseleder eftersom det länge har stått klart att en berättigad preskriptionsinvändning inte utgör ett processhinder; talan skall ogillas, inte avvisas (se Lindskog, Preskription. Om civilrättsliga förpliktelsers upphörande efter viss tid (2 uppl., Stockholm 2002), § 15–2.3.2 med flera hänvisningar; Jacobsson, Preskriptionens funktioner. Fordringsrättsliga och ersättningsrättsliga problem i komparativ belysning (Stockholm 2005), s. 333 ff.; jfr NJA 1988 s. 580). Preskriptionsfrågan är inte ens en talerättsfråga, som ändrar skepnad beroende på vem som utför talan i målet. 8 8 Annat kan gälla vid tredjemanslöfte. 8 9 Så t.ex. kan konkursboet av olika skäl vilja avvakta med ett ställningstagande i frågan. Läget kan också vara att konkursgäldenären har undanhållit konkursboet relevant beslutsunderlag. 90 Jfr NJA 1998 C 74. Möjligen föreligger det en skillnad mellan notismålet och NJA 1999 s. 777 i det att HD släppte uppmärksamheten på konkursförvaltarens subjektiva avsikt och efterhandsförklaring och lade större tonvikt på konkursförvaltarens meddelande till konkursgäldenären. Möjligt är dock att notismålet handlar om kommissionstalerätt och det senare om sakägartalerätt. 9 1 Kollisionsrisken kan inte förklaras och undanröjas så att 3:9 1 st. KL, till skillnad från 3:10 KL, förutsätter (som talerättsgrund) en civilrättshandling med innehållet tillgångsöverlåtelse. Se t.ex. NJA 1996 s. 46, där HD utgick från att ett taleavstående enligt 3:9 1 st. KL utgör en processrättshandling. Se även NJA 2004 s. 777, som gör det tvivelaktigt om konkursboet kan civilrättshandla med konkursgäldenären över huvud. 92 Föregångarna till 3:10 KL saknade uttrycklig redovisningsregel. En sådan var ursprungligen inte heller tänkt att ingå i 3:10 KL. Departementschefen kom dock på andra tankar när Lagrådet påpekade att redovisningsskyldigheten borde uttryckligen framgå av lagtexten. Se prop. 1986/ 87:90, s. 212. I den äldre litteraturen verkar Lawski ha menat att redovisningsskyldighet förelåg (se 3.3.1 ovan). Kallenberg och Engströmer kan ha varit av annan uppfattning. Welamson ansåg att rättsläget inte var klart. Å ena sidan, anförde Welamson, talade ordalydelsen av 78 § KL 1921 (att konkursgäldenären själv ”utför tvisten”) närmast för att konkursgäldenären har ”redovisningsskyldighet för vad som må vinnas utöver förlikningserbjudandet”. Skulle ett undantag gälla var det med avseende på konkursgäldenärens fordring på motparten för nedlagda rättegångskostnader, vilken konkursgäldenären själv borde få behålla. Se Welamson, Konkursrätt, s. 309 not 29 med hänvisning till 39 § KL 1921, jfr 4:20 2 st. KL, vilken enligt Welamson borde kunna tillämpas analogt. Jfr i sammanhanget även motiven till den nya finska konkurslagen (RP 26/2003, s. 53), där det anförs att ett undantag från redovisningsskyldigheten bör göras för konkursgäldenärens fordring på rättegångskostnader, eftersom det är skäligt att den som har lagt ned kostnader på en rättegång bör få behålla ersättningen för sina utgifter. Å andra sidan, menade Welamson, verkade det inte heller orimligt att göra en analogi till (numera) 3:9 1 st. KL, vilket i sådana fall skulle innebära att konkursgäldenären får behålla den omtvistade tillgången (utan redovisningsskyldighet gentemot konkursboet). Se Welamson, a.a. s. 309 vid not 29. 93 Jfr Lennander, Karnov-KL (www.westlaw.se per den 1 juli 2009), § 3:10 not 73; Palmér/Savin, Konkurslagen, § 3:10. Se även HD i NJA 1996 s. 46. 94 I NJA 1959 s. 734 hade konkursgäldenären väckt talan efter konkursutbrottet om en fordring av beskaffenhet att kunna ingå i konkursen. Konkursen handlades som en fattigkonkurs enligt 185 § KL 1921. Den gode mannen (konkursförvaltaren) hade förklarat dels att konkursboet inte hade något att erinra emot konkursgäldenärens stämningsansökan, dels att konkursboet inte övertog målet. Å andra sidan hade konkursförvaltaren också klargjort att konkursboet inte heller definitivt avstod från ett taleövertagande; enligt konkursförvaltarens förmenande kunde frågan huruvida konkursboet skulle överta målet endast prövas om konkursen upptogs till handläggning i ett ordinärt konkursförfarande. Motparternas uppfattning var att konkursförvaltarens (preliminära) taleavstående inte var tillräckligt för att avvärja avvisning; målet skulle avvisas eftersom konkursgäldenären inte var behörig att föra tillgångstalan under konkursen. HD underkände invändningen och anförde: ”Efter det medgivande som [konkursförvaltaren] enligt sitt beprövande sålunda lämnat [konkursgäldenären] har ej av hänsyn till borgenärernas intressen förelegat skäl att förvägra [konkursgäldenären] att själv väcka sagda talan. Den omständigheten att [konkursförvaltarens] medgivande ej utgjorde hinder för konkursboet att senare övertaga rättegången kan ej heller hava föranlett, att [konkursgäldenären] ej ägt att, om hon så önskade, begagna sig av medgivandet, så län ge det stod vid makt.” I doktrinen har det framhållits att omständigheterna i rättsfallet var så speciella att det inte bör dras några större principiella växlar på det. Så Welamson, Konkursrätt, s. 303 not 8, dock förmodligen annorlunda Hassler, Svensk rättspraxis, SvJT 1961 s. 125. Konkursens karaktär av fattigkonkurs innefattade en särskild risk för att konkursen skulle avskrivas med följd att konkursgäldenären återfick rådigheten över boet. Konkursgäldenärens intresse av att kunna rädda värdet på konkurstillgångarna förstärktes i motsvarande mån. Konkursgäldenären har dock ett speciellt kommissionstaleintresse rent generellt (inte bara när avskrivningsrisk föreligger eller när det yppas dolda konkurstillgångar efter konkursens avslutande). Talerättsregeln i 3:10 KL gör inte heller skillnad på olika fall. Rättsfallet kan åberopas till stöd för att konkursgäldenären har en subsidiär kommissionstalerätt på grunden (temporärt) talemedgivande. Den förutsatta återkallelserätten låter sig väl inpassas i kommissionsmodellen. Det sades ingenting om någon instansbegränsning (såsom i NJA 1996 s. 46). — Konkursgäldenärens kommissionstalerätt är inte oförenlig med rättsfallet NJA 1978 s. 347 I–II. Omständigheterna i NJA 1978 s. 347 I var att en bodelningsförrättare hade verkställt bodelning mellan konkursgäldenären och dennes maka. Konkursgäldenären klandrade bodelningen genom att väcka talan (mot sin före detta maka). Skilsmässoansökan hade ingivits före konkursutbrottet. Skilsmässodom hade meddelats och vunnit laga kraft efter konkursutbrottet. Konkursgäldenärens klandertalan avvisades utan att konkursboet hade beretts tillfälle till taleövertagande. Rättsfallet NJA 1978 s. 347 II gällde talan om en skadeståndsfordring som ingick i konkursen. Det var inte konkursboet som klagade på domstolens försummelse att skrida till skydd av konkursboets rätt. I stället var det konkursgäldenären som gjorde gällande att han hade haft talerätt, i vart fall att domstolen, genom att avvisa målet utan ett underrätta konkursboet, hade begått ett sådant rättegångsfel att avvisningsbeslutet skulle eller fick undanröjas av högre rätt på talan av konkursgäldenären enligt 50:26 eller 50:28 RB. HD bedömde att konkursgäldenären saknar talerätt i ”ny” tillgångstvist under konkursen. Rättsfallen NJA 1959 s. 734 och NJA 1978 s. 347 går ihop, om det förra rättsfallet gäller kommissionstalerätt och det andra rättsfallet gäller situationer då konkursgäldenären vill föra talan för egen räkning (sakägarprocess). Konkursgäldenären hade inte åberopat någon särskild grund för sin talerätt utan påstod rätt och slätt att talerätt var för handen. 9 5 Här förutsätts att NJA 2004 s. 777 inte hindrar att konkursboet och konkursgäldenären ingår bindande avtal med varandra enligt den avtalsrättsliga tillitsregeln. Vad HD ville säga i denna del är inte givet. 96 Sådana frågor kan komma upp även om, i traditionell ordning, den konkursrättsliga äganderätten till konkursmassan placeras hos konkursgäldenären. 97 Det verkar kuriöst att göra skillnad på fallen. Jfr Lindskog i NJA 2011 s. 306. 9 8 Rättsfallet NJA 2004 s. 777 implicerar dock att en abandonering föreligger även när avståenderättshandlingen har innehållet tillgångsöverlåtelse. Rättshandlingen blir oförbindande för konkursboet inte på grund av sitt innehåll utan på grund av att konkursboet inte kan ingå bindande avtal med konkursgäldenären (utan särskild undantagsregel). Abandoneringsdefinitionen verkar emellertid vara att konkursboet ”låter viss egendom utgå ur boet och i stället lämnar egendomen till gäldenären”, som därmed återfår rådigheten över denna.fotnot 10 · s. 87